1. Introducción

El sistema convencional de derechos humanos vigente exige al Estado un mayor compromiso legislativo, administrativo, social y judicial frente a hechos de violencia sexual que tengan como víctimas a niños, niñas y adolescentes.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establecen medidas específicas de protección para los niños y niñas. En particular, el artículo 19 de la CDN dispone que "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual...". Estas dos convenciones tienen jerarquía constitucional en Argentina, formando parte del bloque de constitucionalidad federal y, por lo tanto, son de cumplimiento obligatorio.

Por otro lado, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad contemplan a la niñez como un grupo especialmente vulnerable, pero su carácter es el de soft law, lo que significa que, si bien orientan la interpretación y aplicación de la ley, su vinculatoriedad es más limitada y no se equipara a la de los instrumentos mencionados anteriormente.

En este contexto, las medidas de protección exigidas por el derecho internacional en favor de la niñez también se extienden a las decisiones judiciales, las cuales deben cumplir con el deber reforzado del Estado argentino de investigar, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra los niños, niñas y adolescentes.

Ocurre con frecuencia que los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes no son denunciados o lo son en un lapso muy lejano al que ocurrieron los hechos. En la gran mayoría de los casos, los jueces de la provincia de Córdoba acuden a la aplicación del delito continuado por la dificultad de precisar e individualizar cada uno de los reiterados hechos de abusos cometidos en contra las infancias, en tanto el ordenamiento penal vigente no prevé una solución específica. Resulta dificultoso que un niño o niña informe en la investigación penal preparatoria o en un juicio, detalles específicos a los que, por su condición de tal, no suelen prestarle atención. Es decir, estas víctimas tan vulnerables no analizan qué días fueron abusados, cuántos hechos fueron o en qué lugar. En consecuencia, esta indeterminación fáctica resulta morigerada en parte, con la figura del delito continuado.

2. Delito Continuado

Históricamente, el delito continuado nació como una ficción creada por los prácticos italianos de los siglos XV y XVI para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte por ahorcamiento al autor de tres hurtos consecutivos (Lascano, 2002, p. 571).

En Argentina, el Código Penal no hace mención al delito continuado ya que establece manifiestamente dos categorías de concurso de delitos: el concurso ideal (art. 54) sobre la base de un solo hecho y el concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes. Como se puede apreciar, a través de la jurisprudencia y la doctrina, se realiza una interpretación a contrario sensu de las disposiciones legales mencionadas, generando una tercera categoría: el delito continuado. Conforme a ello, es la relación de dependencia que existe entre varios hechos dependientes lo que permite su tratamiento como una unidad delictiva, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de concurso real.

Así entonces, “no existiendo solución normativa expresa en cuanto a la pena aplicable y tratándose de un único delito, debe imponerse la pena para él prevista” (Caramuti, 2018, p. 264). Mientras en el concurso real la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado tal imputación es fácticamente plural pero legalmente única (Núñez, 1999, p. 270). En este sentido, el delito continuado supone una acción jurídica unificada que tiene como resultado considerar a un caso de concurso real como un concurso ideal. Esta figura jurídica permite una pena menor que la suma de las penas correspondientes a cada uno de los delitos individuales cometidos.

La figura analizada abarca un número indeterminado de repeticiones de una conducta consumativa en las mismas o similares circunstancias. En la doctrina, Zaffaroni refiere “una racional interpretación de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteración de la conducta como una nueva conducta típica independiente, sino como una mayor afectación del bien jurídico, que se traduce en un mayor contenido de injusto de la única conducta típica, pues otra interpretación se presenta como absurda o aberrante” (Zaffaroni, 2002, p. 861). Por ejemplo, la empleada de servicio doméstico que diariamente toma una perla de un collar perteneciente a la propietaria del domicilio donde trabaja y lo hace durante quince días hasta completar todas sus partes, cometería entonces quince hurtos.

Así, el jurista mencionado entiende que la doctrina reacciona frente a este fenómeno de modo dispar, “pues en tanto que algunos requieren que además del mero aumento cuantitativo del injusto (injusto unitario), el hecho obedezca a una unitaria situación motivadora (culpabilidad unitaria), otros sostienen que esa unidad proviene de una razonable interpretación de los tipos y requieren la inmediatez de tiempo y espacio, en tanto otros consideran que es un privilegio que se le concede a la reiteración en contra de la ley y, por ende, imponen la aplicación aberrante del tipo” (Zaffaroni, 2002, p. 861). No menos importante – en especial al momento de abordar los casos de la justicia cordobesa - resulta la conclusión advertida por el exministro de la Corte Suprema nacional sosteniendo que “no parece haber otra solución que recurrir a la interpretación racional de los tipos para evitar el absurdo, aunque siempre teniendo en cuenta que es viable sólo en los casos en que la naturaleza del bien jurídico admite grados de afectación” (Zaffaroni, 2002, p. 861). Así, siguiendo con el ejemplo del collar de perlas, donde el bien jurídico afectado es la propiedad y se observa que existen distintos grados de afectación, debemos preguntarnos si ocurre lo mismo cuando el bien jurídico afectado es la integridad sexual. Esta cuestión será analizada más adelante.

Por su parte, Núñez sostiene que la unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva (Núñez, 1999, p. 271).

Existen diversas posturas doctrinarias en cuanto al dolo en el delito continuado, la mayoría es coincidente en que el mismo debe ser total. Es decir, el autor debe querer la realización típica de esa forma, “por lo que configura el enlace óntico insustituible de los distintos actos parciales, ligándolos desde antes del agotamiento del primero hasta la realización del último” (Zaffaroni, 2002, p. 862). Asimismo, resulta relevante para sostener que la reiteración no implica una nueva infracción, sino un aumento del contenido injusto del hecho, que exista identidad del bien jurídico afectado. Y si bien no se requiere la realización del mismo tipo penal, sí deberá tratarse de normas idénticas o similares.

En relación con la prescripción, el delito continuado sigue la regla del art. 63, por lo que comenzará a correr desde que cesa su última etapa. En el caso del collar de perlas, desde que la empleada sustrae la última perla. En lo que a la escala penal respecta, si bien hay pluralidad de acción - al haber unidad delictiva - el delito continuado genera como consecuencia que los hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo penal que sucesivamente es llevada a cabo por el autor.

En conclusión, “habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste” (Zaffaroni, 2002, p. 862).

Entre las críticas al delito continuado, se destaca la opinión de Jakobs quien razona “la relación de continuidad no se puede reconocer como figura de derecho sustantivo”, ya que al margen del tipo no existe fundamento para separar “razonadamente hechos conexos y no conexos” para la unidad o pluralidad de acciones, y se elude la pena del concurso real “a costa de privilegiar los actos en serie” (Jakobs, 1997, p. 1098).

De las distintas teorías que definen el delito continuado, se distinguen principalmente tres: la teoría subjetiva, que pone énfasis en la intención unificadora del autor del delito; la teoría objetiva, que se centra en los elementos objetivos que relacionan los actos delictivos; y la teoría mixta, que integra aspectos subjetivos y objetivos. Esta última es la seguida por la mayoría de la jurisprudencia. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en reiteradas oportunidades, se expidió sobre los requisitos necesarios para que se configure el delito continuado: a) la homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal sin mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva; b) la conexiónentre los hechos (que se presentan como partes fraccionadas de la ejecución de un único delito); y c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la exigencia de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural.

3. Abuso sexual en el Código Penal argentino. Supuestos y bien jurídico protegido

El abuso sexual, en todas sus formas, configura un delito contra la integridad sexual, que es el interés jurídicamente tutelado por la ley. La palabra “integridad” proviene de íntegro, es decir, el carácter de aquello a lo que no falta ninguna de sus partes (Arocena, 2016, p. 267). Puede afirmarse que estos delitos afectan la incolumidad sexual de las personas.

Sin perjuicio de ello, un análisis exhaustivo de las distintas figuras delictivas comprendidas en el Código Penal permite apreciar que el bien jurídico amparado aquí muestra dos aspectos diferentes. En relación con las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, la integridad sexual aparece como el derecho a tener un libre y consciente trato sexual, o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual). En cambio, respecto de quienes – por ser menores de ciertas edades o incapaces – no pueden prestar válidamente su consentimiento, dicha noción se corresponde con el derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas, es decir, la intangibilidad o indemnidad sexual.

En los abusos sexuales – simples y agravados – art. 119 del Código Penal argentino, se protege la libertad sexual de las personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y quienes carecen de capacidad para consentir libremente la acción del autor. En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, se resguarda la indemnidad sexual de las personas menores de dieciséis años.

Cabe destacar que la figura básica prevista en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.”

En cuanto a las modalidades de la acción que completan la descripción del tipo y condicionan la situación típica, corresponde mencionar que el abuso sexual exige la concurrencia de algunas de las siguientes circunstancias: una determinada edad y/o una particular condición de la víctima, o el empleo de ciertos medios comisivos. La edad relevante es la de quien no ha cumplido trece años, a quien la ley reputa incapaz por falta de madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Los medios de los que puede valerse el sujeto activo para llevar a cabo la acción constituyen circunstancias que impiden a la víctima consentir libremente la conducta del agente, a saber: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Puesto que, en este punto, la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad, ella consagra un tipo penal de medios determinados.

El segundo párrafo del art. 119 del Código Penal prescribe: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.” La razón política del mayor castigo reside aquí en el mayor desprecio para la integridad sexual, moral y personal del sujeto pasivo que significa, por sus particulares características, la conducta del agente. El sometimiento a que alude la norma equivale a dominio y humillación, e importa un grave ultraje para la víctima por su duración o las circunstancias de su realización. Ejemplo de estos actos son el “cunnilungus” o la eyaculación en el rostro de la víctima.

Finalmente, el mismo artículo del Código Penal, eleva la pena de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos que incluyan la introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

Asimismo, el art. 120 prevé el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. En este caso el sujeto pasivo es un mayor de 13 años y menor de 16. La antijuridicidad de las prácticas sexuales con estas personas “no deriva, pues, de que la víctima no consiente libremente la acción del sujeto activo, sino de la existencia de un consentimiento inidóneo para borrar la ilicitud, por haber sido prestado por un ofendido que la ley reputa incompetente para conocer las consecuencias del acto” (Arocena, 2016, p. 294).

4. Niños, niñas y adolescentes víctimas de reiterados abusos sexuales. Análisis jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia cordobés

En el precedente “Destruel, Daniel Eduardo p.s.a. abuso sexual, etc. –Recurso de Casación-”, sentencia n° 341 del 21/12/2009, el Tribunal Superior de Córdoba sostuvo, siguiendo una “tesis mixta”, que para que la pluralidad de hechos configure un delito continuado, deben cumplirse determinadas condiciones objetivas y subjetivas que evidencian la dependencia entre todos ellos, a saber: a) la homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal sin mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva, b) la conexión entre los hechos (que se presentan como partes fraccionadas de la ejecución de un único delito, y c) la unidad subjetiva, expresada, en general, mediante la exigencia de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural. En el caso concreto, el tribunal entendió que se verificaban tales exigencias, así como también que los hechos en cuestión resultaban “conexos” entre sí, toda vez que “media la secuela de una misma conducta o trama delictiva que permanece, pues los hechos subsiguientes constituyen una mera consecuencia, aprovechada por el autor, a raíz de la situación delictiva generada desde el primero de ellos”.

En un fallo más reciente caratulado “P., Gabriel Ramón p.s.a. abuso sexual agravado continuado, etc. -Recurso de Casación-”, sentencia n° 301 del 10/08/2023, el máximo tribunal cordobés confirmó una resolución que condenaba al imputado por el delito de abuso sexual continuado, calificado por la calidad de guardador, aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente y por el grave daño causado en la salud mental de la víctima y promoción a la corrupción de menores calificada por la edad de la víctima, el uso de amenazas, por ser conviviente y encargado de la guarda, en concurso ideal (hecho primero) y abuso sexual con acceso carnal continuado, con las mismas calificaciones mencionadas (hecho segundo), todos en concurso real (art. 55 C.P.); imponiendo para su tratamiento penitenciario la pena de trece años de prisión.

La defensa del condenado interpuso recurso de casación alegando que no debía aplicarse el concurso real ente el hecho primero y el segundo, sino que correspondía se emplee la figura del delito continuado. Manifestando que las conductas descriptas en torno a P. han sido ejecutadas en forma progresiva, configurando una continuidad delictiva en contra de una misma víctima, con afectación del mismo bien jurídico con un idéntico designio de resolución criminal y tendencia delictiva.

El primer hecho, en resumen, se fijó de la siguiente manera: “En fecha y horario no precisado con exactitud, pero ubicado en el período de tiempo comprendido desde noviembre del año dos mil nueve y anterior al mes de noviembre de dos mil trece aproximadamente, en el domicilio sito en …, con la finalidad de menoscabar la integridad sexual de T…, el encartado comenzó a tocar a la niña en la zona de la “vagina, los pechos y la cola” por debajo de su vestimenta. Esto se reiteró en varias oportunidades desde que aquella contaba con aproximadamente ocho años, para ello aquel trasladaba a la niña a cualquier parte de la vivienda, como la habitación, baño o cocina, y efectuaba el abuso sexual simple aludido menoscabando así la integridad sexual de aquella…”. Es decir, quedó demostrado que no se trató de un solo hecho, sino de varios. Sin embargo, se imputó y condenó como si todos esos abusos constituyeran un delito continuado, aplicándose entonces la pena correspondiente a dicho delito (abuso sexual simple). Esto llama la atención, ya que se desvirtúa el principio de proporcionalidad de la pena al imponer la misma sanción a quien realiza un único abuso simple y a quien comete múltiples abusos contra la integridad de una niña a lo largo de varios años, más allá de la especial valoración que se haga de estas conductas según los artículos 41 y 42 del Código Penal concernientes a la individualización de la pena. El Tribunal Superior cordobés, en el fallo “Rivero p.s.a. Abuso Sexual”, sentencia n° 80 del 19/09/2000, ante una situación análoga (debido a que las violaciones involucraban un “número no determinado de hechos”), modificó una sentencia por abusos sexuales en concurso real, subsumiendo el caso en un delito continuado y reduciendo la pena impuesta en la condena.

Por otra parte, continuando con el caso, el segundo hecho se fijo así: “B. , en un número indeterminado de oportunidades, en forma sostenida y sin solución de continuidad abusó sexualmente de la misma accediéndola vía vaginal sin utilizar preservativo y eyaculando en su interior, haciéndolo durante el día cuando su pareja salía y los otros niños se encontraban dormidos, cuando se encontraba sólo con la víctima o durante la noche cuando todos los que habitaban la vivienda dormían, repitiéndose esta conducta aproximadamente dos veces a la semana… El imputado continuó con su accionar a sabiendas que la víctima se encontraba embarazada…” Aquí, debido a la existencia de acceso carnal en reiteradas ocasiones, el tribunal decide aplicar la figura del delito continuado a todos estos hechos repetidos. Sin embargo, realiza una diferenciación entre el hecho uno (abuso simple en reiteradas ocasiones) y el hecho dos (abuso con acceso carnal en reiteradas ocasiones).

En el caso analizado, según el TSJ, los “dos” hechos cometidos por Gabriel Ramón P. contra T.D.S.B. no cumplen con el requisito de homogeneidad material, ya que muestran una escalada en la gravedad, pasando de tocamientos a accesos carnales, lo que implica diferencias sustanciales en la forma de comisión. Por tanto, estos hechos deben considerarse independientes y no como un delito continuado. El tribunal concluyó que se aplicó correctamente el artículo 55 del Código Penal en estos autos. En resumen, el Máximo Tribunal provincial acepta la figura del delito continuado, incluso cuando el bien jurídico afectado es la integridad sexual de una niña, siempre y cuando todos los hechos involucrados se clasifiquen como abuso sexual simple o como abuso sexual con acceso carnal. Se recalca que – más allá de la postura del TSJ - se trata ni más ni menos que de un derecho personalísimo entendido, según Moisset de Espanés, como aquel que "corresponde innatamente a toda persona, desde antes de su nacimiento y hasta su muerte, y que le garantizan el integro ejercicio y desenvolvimiento de sus atributos esenciales para así poder desarrollarse plenamente en su humanidad".

Por su parte, en los autos caratulados “Cantonati, Juan Ramón p.s.a. abuso sexual con acceso carnal reiterado”, sentencia n° 30 del 04/03/2009, el mismo tribunal condenó al imputado por cinco violaciones en contra de una de sus hijas menor de edad ejerciendo acciones violentas y amenazas con las que logró doblegar la voluntad de la niña, alcanzando en todas las ocasiones la penetración por vía vaginal. Si bien se aplica la figura del concurso real entre los diversos hechos, destaca aquí el Alto Cuerpo que, en cada acto, el abusador renovó su voluntad criminal frente a la resistencia opuesta a sus designios. Admite de esta manera, que el derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual puede ser vulnerado de a partes, en distintos actos. Es decir, que la libertad sexual es pasible de un detrimento mediante “partes fraccionadas de la ejecución de un hecho”. Esto en la medida en que después del primer acto donde se venció la resistencia de la víctima, en los subsiguientes ella no se oponga; siendo éstos, así, una secuela, una unidad jurídica de acción.

Sostiene el Dr. Ignacio Ruiz Moreno que esto es como si el agente, después del primer acto violento y ante la falta de resistencia de la víctima en los siguientes, únicamente fuere vulnerando fracciones de su libertad sexual; en la ejecución de su única resolución delictiva de violarla (Ruiz Moreno, 2021, p. 4).

La diversa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia resulta, prima facie, sorprendente. En especial al tratar la integridad sexual del mismo modo que trata a los bienes patrimoniales. Esto es, admite cometer el abuso sexual en fracciones, como ocurre con el hurto del collar de perlas, el que sí es posible se cometa en distintos momentos.

5. Conclusión

En la hipótesis del presente trabajo se planteó que cuando exista una pluralidad de actos lesivos similares, efectuados contra la integridad sexual de una misma persona menor de edad y perpetrados por el mismo agresor, se debe aplicar la escala correspondiente al concurso real. Si bien del análisis jurisprudencial surge que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba no acompaña esta postura, confirmando en variados precedentes la utilización del delito continuado cuando se afecta un bien jurídico personalísimo como lo es la libertad sexual, equiparando la dependencia de los hechos del mismo modo que ocurre cuando el bien atentado es la propiedad.

Del análisis del aspecto subjetivo, se observa que, en el delito de abuso sexual, es difícil concluir que la comisión de cada acto ilícito, llevado a cabo en momentos diferentes – que varían de horas, días, meses y hasta años -, pueda tener como objetivo un final que justifique que cada abuso se cometa de manera estructurada, fragmentada, por episodios, o como parte de un plan con el propósito de alcanzar un objetivo distinto, para así determinar que se trata de un solo delito. Una vez que el autor ha logrado su objetivo de dañar el bien jurídico protegido, podría repetir o no su conducta delictiva, sin que su abstención comprometa la consecución de un objetivo único. Máxime si se tiene en cuenta que el abuso sexual es considerado un delito instantáneo cuya consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.

Resulta desacertado aplicar la teoría del delito continuado a estos delitos en los que hechos múltiples se sancionan con una pena única, tratándose como un solo delito de abuso sexual continuado. Asimismo, esta interpretación vulnera el principio de proporcionalidad, ya que un solo delito recibe el mismo reproche jurídico que una serie de abusos que se repiten durante meses o incluso años. Sería fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes su integridad y su desarrollo sexuales, resguardando su interés superior, pero por sobre todas las cosas, su dignidad. Claro está que la sola aplicación de las reglas de individualización de la pena no resultan suficientes para aseverar la sanción de este tipo de delitos, máxime cuando las victimas resultan tan vulnerables.

Se puede entonces confirmar la hipótesis: cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de una pluralidad de tocamientos con o sin acceso, efectuados por el mismo sujeto activo en el cuerpo de la misma víctima, realizados en distinto tiempo, se trata de hechos independientes y se debe aplicar la figura del concurso real. Esto hasta tanto el legislador encuentre una solución óptima para la protección de los más frágiles en este tipo de delitos perpetuados en el tiempo sin incurrir la violación del principio in dubio pro reo ni del principio de proporcionalidad de la pena y priorizando el interés superior de las infancias.

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Notas de autor