Introducción

Bajo el pretexto de la seguridad nacional de los Estados Unidos o el sano sentimiento del pueblo en el código penal alemán del Tercer Reich, el derecho administrativo parece una contundente herramienta para finiquitar sus intereses en el derecho penal y civil. Ernst Fraenkel en su texto Estado dual con una sólida base conceptual en Carl Schmitt, quiso comprender como las estructuras jurídicas y políticas del régimen nazi permitía la coexistencia de las arbitrariedades en un orden legal, identificando en tal coexistencia un Estado Normativo (normenstaat) y un Estado de Prerrogativa (Maßnahmenstaat), el primero protege al ciudadano sin importar sus condiciones frente al monstruo del derecho administrativo y el segundo, es la posibilidad que tiene el poder político en el mando ejecutivo para operar sin restricciones legales vulnerando el Estado Normativo.

Para la actual crisis del sistema jurídico estadounidense y la crisis migratoria, la violación sistemática de derechos humanos de los inmigrantes encarcelados no constituye una novedad en las falencias jurídicas de ese país, desde el siglo XIX y principios del XX los llamados linchamientos que hacían grupos de “blancos” a personas afroamericanas sin consecuencias jurídicas, evidenció la anarquía jurídica en diversas jurisdicciones de los EEUU, aquí la protección de la norma ciudadana era selectiva, a esto se suman problemáticas como el caso de la Orden Ejecutiva 9066 de Franklin D. Roosevelt que ordenó y permitió el encarcelamiento masivos de ciudadanos japoneses en el territorio de los Estados Unidos durante 1942, en ese momento la Corte Suprema suspende los derechos para los japoneses dejando claro el Estado de Prerrogativa.

Aunque Fraenkel planteó la idea del Estado Dual bajo el objetivo de comprender el orden jurídico-administrativo del Tercer Reich, la definición de sus figuras conceptuales aplican sin duda alguna a muchas “democracias” que de manera formal necesitan reformar la norma o hacerle trampa para lograr sus objetivos ideológicos en el mando del ejecutivo. El revestimiento de que un país conserve una pretensiosa constitución con múltiples derechos civiles, no garantiza que se utilice el poder para transformar la interpretación de la realidad social de ese momento y se aplique la pausa de esos derechos de manera selectiva, no se trata solo de un Estado de Excepción que manifiesta abiertamente la suspensión de esos derechos, sino de uno invisible y más perjudicial: Actuar en nombre de la norma vigente pero generando actuaciones que la contradicen por medio de las herramientas del ejecutivo, llámese Decreto Presidencial u Orden Ejecutiva, que a veces fortalecen los derechos constitucionales o simplemente los vulneran directamente.

En el caso de los Estados Unidos y la actual criminalización de los procesos migratorios, no tiene que ver con un problema o una inconsistencia en el derecho migratorio puntualmente, sino con la Orden Ejecutiva 13768 de 2017 y la Proclama 10886 ambas emitidas por Donald Trump en su anterior mandato y el actual (2026). De facto se propone una criminalización de los indocumentados con el mero material probatorio que su condición de inmigrante y el prejuicio de un agente del ICE para poderlo capturar y en el mejor de los casos deportar. Por ello, se insiste que la problemática presentada no tiene que ver solo con el derecho administrativo migratorio, sino con una medida política racial que se comprende de manera clara desde la perspectiva de Fraenkel y un Estado de Prerrogativa, ya que no se busca castigar una infracción como lo haría el derecho migratorio, sino perseguir a personas por su nacionalidad.

Marco Teórico

La estructura conceptual de Ernst Fraenkel (2022) en su texto Estado Dual, fundamenta una importante distinción entre un Estado Normativo y un Estado de Prerrogativa. El primero, se define por su esencial orden jurídico determinado por el mandato constitucional permitiendo la estabilidad política y económica, donde la ley actúa como límite infranqueable del poder público. El segundo, representa una esfera de la excepcionalidad, donde el poder ejecutivo actúa bajo su propio juicio, sus decisiones no se basan necesariamente en la norma preexistente, sino en la necesidad política e ideológica del momento, pero manteniendo la aparente actuación normativa. Un Estado Dual es la coexistencia de dos sistemas dentro de una misma estructura gubernamental.

En relación con la perspectiva jurídica del Estado Normativo, prevalecen las reglas jurídicas que permiten una predictibilidad de las faltas civiles y su consecuente castigo, para el Estado de Prerrogativa, es el poder político quien aparte de actuar sin restricciones legales paramilitarizan la justicia o crean sus propios tribunales, haciendo redadas y arrestando sin una orden judicial. Esto muestra el nivel de independencia del ejecutivo para llevar a cabo tareas ideológicas del partido designadas desde el poder de Estado, anulando integralmente la capacidad del aparato judicial para llevar a cabo su función y la ejecución de su criterio en el Estado Normativo (Fraenkel, 2022). El aparato judicial entra en una especie de pausa constitucional porque el ejecutivo asume estas tareas, no para fortalecer el orden judicial, sino para asumir sus tareas en la condena y persecución de aquellos que se consideran una amenaza para el régimen.

Laleff (2024) en un análisis Fraenkel-Schmitt, reconoce la necesidad que tienen los Estados de las decisiones extrajurídicas cuando el Estado Normativo no logra solucionar un requerimiento ideológico del partido en el poder. Es el ejecutivo quienes pueden cambiar sentencias y penas judiciales si estas son contradictorias o dañinas para la soberanía del régimen, el derecho constitucional solo es funcional si es fiel a las causas del régimen y con sus postulados políticos:

En el Estado dual nazi convivían la dimensión comisarial y la dimensión soberana de la dictadura amparadas por la tónica fundamental de la decisión política. En otras palabras, convivían regla y excepción. Para Fraenkel esto fue posible porque el nazismo realizó y extremó las consideraciones schmittianas sobre el par derecho-política, gestando un entramado que rompía la idea secuencial de la soberanía. (Laleff, 2024, p. 104,)

Algunos autores ya venían recalcando la importancia del término del concepto de Estado Dual para comprender la coexistencia dual de los Estados Normativos que sostienen el reconocimiento de estos como estados sociales de derecho, la dualidad es una especie de Estado en esquizofrenia normativa, manteniendo el orden legal administrativo para proteger la propiedad y demás contratos administrativos, pero que en ocasiones el ejecutivo usa el arbitrio y la violencia sin límites jurídicos para la implementación de una política ideológica del régimen de gobierno, a diferencia del Estado de Excepción que es una orden directa de la suspensión total o parcial del orden jurídico (Agamben, 2019) sin necesidad el cinismo de la fuente de la “legalidad” para ejecutar, ya que, si su actuar político no se sustenta en el margen normativo puede llegar a ser hipotéticamente procesado.

Para estos casos, Bobbio (2024) habla de varias formas de poder invisible, entre ellas, el poder invisible de las instituciones del Estado, allí se encuentran los servicios secretos de seguridad y otras acciones que nadie pone en tela de juicio porque aparentemente mantienen la seguridad y la existencia del Estado democrático

Sin embargo, estos son compatibles con la democracia con una sola condición: que se encuentren bajo el control del gobierno, del poder visible que es, a su vez, supervisado por los ciudadanos, de manera que su actuación se dirija en todo momento y únicamente a la defensa de la democracia… Esto significa que el poder es opaco; la opacidad del poder es la negación de la democracia. (Bobbio, 2024, p. 32).

Inicialmente para que un poder invisible conviva en paralelo con un Estado democrático, el concepto de Estado Dual permite comprender esa disonancia jurídica. Sakwa (2010) retrata como muchos países de Eurasia combinan formas de gobiernos democrático-liberales con dictámenes que son propios de dictaduras, incluso ejemplifica el caso de Putin al considerar que por condiciones histórico-sociales de Rusia en el siglo XX realiza múltiples cambios que se conectan con los propósitos administrativos de las democracias liberales, pero que para poderlos llevar a cabo mantienen condiciones de regímenes anteriores, por ejemplo, las reformas de Gorbachov intentaron someter el poder del partido al control constitucional. Sin embargo, el caos de la transición permitió que surgiera un sistema de poder autónomo, consolidada al margen de las leyes y de la sociedad civil (Sakwa, 2010), a esto se complementa el Tribunal Constitucional Ruso que es cada vez más autoritario favoreciendo los casos más relevantes del régimen (Trochev & Solomon, 2018).

La posibilidad de existencia de Estado Dual en diferentes regiones a nivel global ya ha sido cuestionada, como es el caso de Donald Clarke (2022) para el caso Chino, considera el autor que el Partido Comunista de China desmanteló las estructuras previas al tomar el poder, estableciendo desde el inicio un sistema de arbitrariedad como norma, esta realidad se refleja en la ausencia de tribunales especiales para casos políticos, donde los funcionarios operan bajo la fachada de legalidad para suspender instantáneamente los derechos. Chan (2022), analiza en otra esfera como la relación chino y hongkonés, donde no existe actualmente solo una cooperación diplomática, sino, más bien, leyes de seguridad sobre Hong Kong y acciones como las reformas electorales lo que -según el autor- supone un reto para este, ya que debe mantener el modelo liberal en un orden autoritario.

La realidad analizada tanto por Clarke como por Chan, evidencia como las diferentes formas de soberanía que habitan un mismo territorio se ven confrontadas o en tensión por los mandatos del ejecutivo, por ejemplo, de acuerdo con el propósito que convoca este análisis están los Estados Unidos con el Immigration And Customs Enforcement (ICE) en el mandato de Donald Trump, allí se suspenden los tribunales tradicionales del poder judicial para establecer sus propias cárceles y juicios express a inmigrantes que incluso mueren bajo custodia o son deportados en centenares sin un previo acto procesal. Por tanto, la conceptualización de Fraenkel comienza a ser pertinente en estas incoherencias socio-jurídicas.

Para Krumm (2024), el caso de Turquía permite identificar una fragmentación institucional donde si hay una evidencia del Estado Dual de Fraenkel, un Estado Normativo que mantiene un orden legal-racional para mitigar las tensiones nacionales e internacionales, y el Estado de Prerrogativa donde la administración y la judicatura se organizan de acuerdo a la lógica del poder ejecutivo que se sostiene bajo las causas políticas e ideológicas (Tekin, 2023), que se han venido intensificando tras el intento de golpe de Estado en el año 2016 y la consiguiente reforma constitucional en el año 2018, que según considera el autor, ha evolucionado hacia una expansión de la autoridad prerrogativa desintegrando el Estado de derecho, dando poder a la reorganización de la judicatura (jueces) y la administración pública (funcionarios) únicamente alineados al régimen.

Algunos académicos europeos también han identificado características de dualidad en la aplicación constitucional a favor del poder ejecutivo, es el caso de Vilajosana (2019), este analiza el artículo 155 de la Constitución Española, bajo ese marco normativo sostiene el autor que éste se presta para la discrecionalidad sobre todo porque la unidad nacional se convierte en una hipóstasis que justifica la excepcionalidad, si una comunidad autónoma no quiere cumplir determinados mandatos que siente que pueden agredir su propia soberanía, por tanto, este parece estar justificando la excepcionalidad poniéndose incluso por encima de la democracia liberal y él está derecho, lo que convierte a este artículo en una posibilidad de mitigar la participación política de manera arbitraria y sobre todo cubrirse de aquellos que cuestionan el Estado desde las comunidades autónomas.

Complementando el ámbito Europeo Paweł Karolewski y Robert Sata (2025), hablan del debilitamiento del poder judicial en países como Hungría y Polonia, se evidencian en las presiones políticas de jueces y tribunales por parte del ejecutivo buscando una justicia que se enfoque más en perseguir al opositor. Los autores logran reconocer una asimetría en estos países, mientras en Hungría comienza gradualmente un Estado de prerrogativa que aún no se consolida totalmente por el apoyo y vigilancia de la Unión Europea, el gobierno de Polonia comienza un proceso de control y regulación sobre los mecanismos que usa el ejecutivo para capturar el poder judicial:

El estado normativo del poder judicial en Hungría está casi extinto, ya que las reformas judiciales ejecutadas por el Fidesz garantizan que no se pueda presentar ninguna impugnación legal contra el gobierno, y los procedimientos que originalmente se diseñaron para limitar el poder ejecutivo carecen de sentido. Incluso el número de defensores del pueblo se redujo de tres a uno solo, puesto otorgado a un excomisionado del gobierno, lo que garantiza la ausencia de supervisión gubernamental. […] En Polonia, la resistencia contra el estado de prerrogativa fue llevada a cabo por jueces de los tribunales ordinarios, a menudo en desacuerdo con sus supervisores, quienes actuaron en sintonía con los intereses del partido PiS. … Desde la introducción de la DC del Tribunal Supremo en Polonia, se han registrado más de cien casos de medidas disciplinarias contra jueces independientes. Ya en 2016, se creó el Departamento de Asuntos Internos en la Fiscalía con la tarea de investigar presuntos delitos cometidos por jueces, fiscales y asesores legales (pp. 223-235).

Brunkhorst (2016), considera que la unión europea necesita una repolitización, que sin duda transforme las estructuras de gobernanza actuales en un orden constitucional y de poder político más enfocado en la deliberación pública y el control ciudadano como base sustancial de la protección de los derechos, considera que existe una doble transformación estructural de la esfera pública en los estados europeos, donde las decisiones económicas que son fundamentales para los ciudadanos se van desplazadas a instituciones privadas y mecanismos de mercado, que despolitizan la situación económica debilitando la esfera de participación, dándole una legalidad institucional a las decisiones privadas mientras se soporta bajo una legitimidad democrática.

Para el caso de América Latina el concepto de dualidad estatal en trabajos como el de Orozco (2021), resalta cómo las instituciones del Estado colombiano fueron usadas por las organizaciones paramilitares que co-gobernaron en el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), usando los mecanismos de seguridad del Estado para favorecer a los parapolíticos. Esa alianza entre la criminalidad e instituciones del Estado colombiano llevaron a lo que el autor denomina como una desintegración de la unidad del Estado generando un Estado Dual, perdiendo la capacidad para ser garantista de los derechos y la libre participación política, permitiendo a su vez, la integración de algunas ramas del poder público al servicio de los requerimientos ideológicos del ejecutivo.

Para el caso de Venezuela Fernández (2018), comprende como la instauración del régimen del Socialismo del siglo XXI en Venezuela y la eliminación de la “democracia burguesa”, mediante la aplicación de lo que el autor denomina el derecho penal del enemigo, se instaura una “persecución” de los enemigos políticos del régimen, mitigando el control de los derechos humanos y la participación política, ante esta definición del autor, habrían algunos puntos que matizar en relación con la realidad venezolana. Una claridad fundamental que hace Laleff (2024), es que el Estado Dual desarrollado por Fraenkel, busca documentar unos rasgos constitutivos de una estatalidad que, aunque es más vigente en la dictadura declarada, tiene matices schmittianos como el reconocimiento de un enemigo social, lo que permite establecer criterios y generalidades como el del autor al inicio mencionado, pero no siempre es aplicable como el caso de Fernández.

Como sostiene Suntrup (2020), a veces el ejecutivo puede justificar el arbitrio no necesariamente con la restricción legal como sucedería en un Estado de Excepción, sino con una modificación de los controles y procesos judiciales permitiendo que los aparentes estados democráticos conserven una racionalidad formal y que el castigo solo será ejecutado hacia el nuevo enemigo ideológico, pero lo que en realidad se ejerce por medio de la justificación y el castigo jurídico es una violencia política con las herramientas del Estado, permitiendo que la aparente legalidad ante las instituciones, ciudadanos y medios de comunicación, mantengan el soporte para la funcionalidad económica-administrativa del sistema, evitando la supresión del derecho y utilizando la máscara de legalidad para blindar las acciones ilegales del régimen.

Varias de las consideraciones analizadas en los diferentes hemisferios, demuestran que el derecho administrativo manejado en los ámbitos e instituciones del Estado, este tipo de derecho se presta a sí mismo para su adecuación en una dualidad que le es casi una naturaleza intrínseca de su propio proceder, tare compleja en el derecho civil o penal (Schotel, 2021), el autor sostiene que incluso el derecho administrativo es la creación del Estado Dual, demostrando así que no es solo una cuestión de comunistas, capitalistas o demócratas, sino que este es la herramienta perfecta para eludir o pervertir el funcionamiento propio del derecho penal por medio de órdenes administrativas del ejecutivo para conseguir sus intereses ideológicos.

Lo mencionado anteriormente, desdibuja los horizontes de Estados radicalmente respetuosos de los poderes públicos, incluso el alarde mediático de los Estados Unidos como el país más “democrático del mundo” queda en cuestionamiento, autores como Kato (2012) hablan de la anarquía constitucional de los Estados Unidos desde el siglo XIX hasta mediados del XX, donde a través del fenómeno de los linchamientos (donde los “blancos” supremacistas linchaban a afroamericanos) la justicia Norteamericana a través de la Corte Suprema decidió crear zonas donde estas actividades podrían ocurrir sin consecuencias jurídicas (Tushnet, 2022). Bell (2025) sostiene en esa misma medida que actualmente en los Estados Unidos el Estado Dual es vigente en la medida en que jurídicamente el estatus heredado permite mayores beneficios incrementando procesos de discriminación, heredado de siglos anteriores.

Sostiene Bell, que la igualdad de protección nunca fue el código operativo, sino simplemente la apariencia, los diferentes acontecimientos de vulneración de derechos civiles en los Estados Unidos demuestra la vigencia de una discrecionalidad conveniente a los poderes económicos y políticos; ejemplos contundentes como la Orden Ejecutiva 9066 de 1942 firmada por Roosevelt, suspendió las garantías constitucionales para poder encarcelar a más de 110.000 japoneses considerados una amenaza. El Macarthismo para vigilar y sabotear movimientos políticos sin procedimientos judiciales legales, La ley PATRIOT y Guantánamo, y las vigilancias masivas de la NSA denunciadas por Edwars Snowden. Todos estos procesos demuestran una dualidad estatal que se confirman con Trump y su Orden Ejecutiva 13768 y la Proclama 10886 contra los inmigrantes.

Finalmente, es importante aclarar, que el fenómeno del Estado dual fue dado para explicar una realidad muy específica en la Alemania nazi, hoy este se manifiesta como una patología sistémica a nivel global que trasciende las fronteras, potencias como China y Rusia pareciera que esta dualidad está institucionalizada mediante la subordinación total de la norma a la supervivencia del régimen, pero qué a diferencia de los Estados Unidos, estos lo hacen directamente sin el alarde continúo de parecer democráticos para justificar acciones anti-humanas como “defensa de la democracia” o “los derechos humanos”. En varios países de Europa y América Latina, el derecho administrativo en ocasiones genera también justicia de medidas utilizando lo opaco del Estado Normativo para consolidar procesos de gobernanza al servicio de grandes mercados o poderes políticos.

Metodología

La presente investigación, se basa en una metodología cualitativa con un enfoque crítico-jurídico usando las categorías analíticas de la teoría del Estado dual de Ernst Fraenkel, basadas en el estado normativo y el estado de prerrogativa. Esto permitió analizar de una manera exhaustiva como la orden ejecutiva 13768 y la proclama 10886, incurren en lo que esta perspectiva conceptual de Fraenkel llama el Estado de prerrogativa, ya que se usa para objetivizar enemigos ideológicos y poder llevar a cabo acciones judiciales que vulneran el debido proceso, la constitución y las enmiendas de los Estados Unidos.

A diferencia de una lectura formalista de esas órdenes, esta metodología aplica una hermenéutica que busca distinguir entre la norma como procedimiento legal y la medida o prerrogativa como decisión política, que contribuye a arbitrio y fortalece las decisiones ideológicas más allá de la solidez jurídica. En consecuencia, se examina en conceptos jurídicos indeterminados como riesgo para la “seguridad pública” o “emergencia nacional”, identificándolos como mecanismos que permiten al ejecutivo suspender la protección normativa y los derechos humanos de las personas que habitan territorio norteamericano sin importar su nacionalidad para introducir un estado de prerrogativa y vulnerar estos derechos.

Es importante resaltar, que las ordenanzas emitidas por Donald Trump no son las únicas ejecutadas y llevadas a cabo en los Estados Unidos que proyectan un estado de prerrogativa, sino que es la continuación de varios momentos históricos donde el poder ejecutivo usa la norma a la conveniencia ideológica del momento, priorizando creencias raciales y xenófobas. Éstos antecedentes sirven para argumentar de manera muy breve como el actual ICE puede ser una muestra de par militarización de la justicia y una reconfiguración técnica del poder en los vacíos y rigidez constitucional de los Estados Unidos, esto se mostró mediante la triangulación de los contenidos normativos actuales, algunos acontecimientos letales por parte del Ice y la conceptualización teórica de Fraenkel.

No hay duda, que muchos de los párrafos terminan con un enfoque en la sociología del derecho para demostrar que la excepcionalidad administrativa no es ciega sino que en muchas ocasiones tiene una preferencia política, dónde, en este caso, la identidad nacional y la raza de los sujetos perseguidos por ser inmigrantes desactivan la quinta enmienda y trasladan a estos individuos indocumentados a una administración policial, que hace las tareas de juez y de perseguidor confirmando la exclusión racial y mitigando los derechos humanos como eje de defensa nacional.

Resultados

Es la Orden Ejecutiva 13768 emitida por el gobierno de Donald Trump desde el año 2017, sin duda, es la materialización de un Estado de Prerrogativa expuesto por Fraenkel (2022), los puntos de esta orden demuestra cómo la voluntad del ejecutivo desplaza la norma establecida y el respeto fundamental por los derechos humanos. Aunque la orden fue emitida desde su primer mandato, el ICE continuaba limitado por presupuestos del Congreso pero el mandato actual de Trump 2025-2026 le permitió emitir la Proclama 10886 mediante la cual declara la Emergencia Nacional en las fronteras y en el interior de los Estados Unidos, que lleva a movilizar fondos para el fortalecimiento del ICE y solicitar a la guardia Nacional el apoyo en las detenciones masivas (Congressional Research Service [CRS], 2025).

La Constitución de los Estados Unidos no tiene una historia de nuevos comienzos (como el caso del establecimiento de Asambleas Constituyentes), ha sido una misma constitución que crece desde 1787 y 1789 cuando entra en vigor, su particularidad radica en la adición de enmiendas las cuales no borran el pasado constitucional sino que lo actualizan a la realidad de los Estados Unidos, esto demuestra la rigidez constitucional por lo que los conflictos no son contemporáneos sino de siglos pero que a su vez le permite ser ajustables, pero es precisamente esa rigidez constitucional la que permite actuar con rapidez mediante el establecimiento de las Órdenes dadas por el ejecutivo para legislar de facto, es decir, desarrolla una regla de comportamiento con consecuencias jurídicas sin ninguna ley previa que haya sido aprobada.

Aunque es importante precisar que la Orden Ejecutiva 13768 pone en evidencia el Estado de Prerrogativa de Donald Trump, esta conflictúa con varias enmiendas fundamentales. La Cuarta Enmienda protege el derecho de las personas a estar seguras frente a registros e incautaciones irrazonables y solo se puede realizar con una orden judicial que en evidencia no puede emitir el ejecutivo (U.S. Const. Amend. IV). Pero una de las más problemáticas tiene que ver con la Quinta enmienda, pues ambas garantizan que ninguna persona será privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso de ley (incluyendo a los no ciudadanos) (U.S. Const. Amend. V).

Esas enmiendas parecieran ser un foco sólido para la defensa constitucional de los inmigrantes, sin embargo, la dureza del Artículo V de la Constitución de 1787 (es imperativo aclarar que el Artículo V no debe confundirse con la Enmienda V) al exigir mayoría calificada de dos tercios del Congreso y tres cuartas partes de los estados para cualquier reforma, genera un vacío normativo que evidencia los límites de tiempos para corregir una abuso a nivel legal. En este desfase temporal la Orden Ejecutiva 13768 actúa como una herramienta legislativa inmediata para la “protección de la seguridad Nacional”, olvidando la consolidación de los derechos fundamentales de todo humano en el territorio de los Estados Unidos, esto sin duda, revela que la complejidad normativa de los Estados Unidos es maleable a los intereses ideológicos del partido en el poder, no por la vía constitucional, sino por el poder de la orden ejecutiva.

El punto es que la Orden Ejecutiva 13768 ingresa en un arbitrio total, al considerar que cualquier inmigrante a criterio de un oficial del ICE que represente un riesgo para la seguridad pública debe ser detenido, se olvida la necesidad de una sentencia judicial y es solo la opinión del oficial quien determina la detención, en el literal g de la Sección 5 declara: “(g) In the judgment of an immigration officer, otherwise pose a risk to public safety or national security” (Trump, 2017, p. 2), aquí la sentencia judicial deja de tener valor y el prejuicio de un agente es suficiente para ejecutar una sentencia de captura. Fraenkel (2022) revela que en el Estado de Prerrogativa, como lo evidencia Roxin et al. (1989) el régimen NAZI uso el Código Penal de 1935 para la incorporación de cláusulas que les permitiera el arbitrio como la noción de “El sano sentimiento del pueblo”, esa terminología ambigua funcionó como mecanismo de arbitrariedad judicial.

Al permitir que a juicio de un oficial de inmigración se dé la ejecución de un arresto desde su criterio personal ya constituye el primer arbitrio, en un Estado Normativo la justicia se basa en hechos probados, la subjetividad o la inductividad no tienen cabida porque no existe más material probatorio que el criterio subjetivo. Cuando la ley permite que la percepción individual de un funcionario defina quien es una “amenaza”, deja de castigar actos ilícitos para empezar a castigar identidades y perfiles. Esto elimina cualquier medida de protección para todo tipo de inmigrantes cuando establece todos los medios “licitos” contra cualquier extranjero removible. Esto permite reconocer que (sin ser iguales) las lógicas del Tercer Reich Alemán y la Orden Ejecutiva 13768 operan bajo la lógica del prejuicio y el pretexto de “Seguridad Nacional”.

Lo que incrementa la problemática para un hipotético Estado de Prerrogativa, es el incremento de la expansión de la fuerza de agentes, en la Sección 7 reconoce la necesidad de incorporar 10000 agentes a las fuerzas del ICE para ejecutar tareas de policía-judicial, lo tenso en la división de poderes es que es una fuerza de gran magnitud al servicio y con recepción de órdenes del directo mando ejecutivo llevando a una paramilitarización de la justicia migratoria. Las tácticas policiales bajo reglas administrativas evaden el escrutinio de las cortes ordinarias, según la Sección 8 de esa misma Orden, se empoderan policías locales para que realicen funciones de oficiales de inmigración, generando un choque de distinción entre la acción de los policías locales sobre la seguridad ciudadana local y la soberanía federal migratoria extendiendo el brazo del arbitrio político.

La orden ejecutiva 13768 representa una manifestación contemporánea del Estado de prerrogativa, donde la norma jurídica es desplazada por una voluntad política de exclusión que opera al margen de los límites constitucionales. Al otorgar a los agentes del ICE y las fuerzas públicas locales la facultad de priorizar aportaciones basándose en juicios subjetivos o acusaciones sin resolver, el ejecutivo no sólo ignora la soberanía del congreso y las garantías de la quinta enmienda, sino que transforma la administración pública en una estructura de control con tintes paramilitares. Seguido, esta ley suspende derechos fundamentales, como la privacidad de datos de agentes del ICE para consolidar un sistema del arbitrio del oficial, permitiéndole más posibilidad de vulnerar el debido proceso.

El uso de criterios objetivos en la aplicación de la ley, como se observa en la orden mencionada, evoca quiebre del principio de legalidad descrito por Roxin (1989), donde la norma se convierte en un platillo para la intervención del régimen frente a ciudadanos considerados desafectos o riesgosos. A pesar del peso institucional y la aparente permanencia de estas estructuras del poder, la perspectiva de Fraenkel (2022) recuerda que tales regímenes son construcciones contingentes impuestas sobre la técnica estatal, lo que se presenta como una arquitectura sólida de seguridad nacional que es, en esencia, la voluntad transitoria de un grupo que utiliza el aparato técnico del Estado para materializar el desengaño de la democracia y la exclusión sistemática de los individuos que consideran diferentes como el caso de los inmigrantes.

Proclama de Emergencia y aplicación del régimen de Trump

La notificación del 12 de enero de 2026 por parte de la presidencia de Donald Trump, que extiende por un año adicional (Trump, 2026) las emergencias declaradas en la Proclama 10886 dada el 20 de enero de 2025, confirma la tesis de Fraenkel sobre la tendencia del Estado de prerrogativa a la autoperpetuación. Al invocar la ley de emergencia nacional (NEA) para prolongar estas facultades, el ejecutivo no sólo responde una crisis coyuntural, sino que normaliza un régimen de excepción donde la medida política se vuelve una norma operativa, esta prórroga es el reconocimiento de qué el sistema dual requiere de la crisis perpetua para justificar la suspensión de las garantías del Estado Normativo. En consecuencia, la seguridad nacional deja de ser un objetivo alcanzar y se convierte en un permiso permanente para que el ejecutivo ejerza un poder sin las restricciones dadas por la Constitución y las enmiendas, permitiendo que la justicia de prerrogativa del destino de miles de inmigrantes a juicio subjetivo de un agente del ICE.

Cuándo se analizan las estadísticas del ICE revela la dimensión técnica de un estado dual, las métricas de tensiones, procesos de expulsión no son meros datos administrativos, sino la traducción cuantitativa de la justicia de medidas o de prerrogativa (U.S. Immigration and Customs Enforcement, 2026). Seguido cuando el Ice reporta incrementos en las detenciones bajo el amparo de la Sección 5 (g) de la orden 13768, lo que estamos observando es la materialización del arbitrio: la transformación de seres humanos en unidades estadísticas dentro de un sistema que ha renunciado al debido proceso.

La eficiencia del ICE se mide entonces por su capacidad para operar en el vacío legal quedado por la emergencia, donde la velocidad de la expulsión administrativa supera la lentitud de la protección normativa(cómo se había mencionado anteriormente). A esto se suma la publicidad y propaganda emitida por sus páginas en las que mencionan arrestos demás de 800 personas todos catalogados como delincuentes, pandilleros, asesinos y demás señalamientos judiciales, aumenta la justificación pública para evitar el debido proceso ante las cortes y justificar la acción prerrogativa.

La persistencia del marco legal ejecutivo de Donal Trump (2026), consolida enclaves de excepción donde la distinción entre ciudadano y enemigo del Estado se vuelve difusa. Fraenkel (2022) advertía que el Estado de Prerrogativa se fortalece cuando logra que la sociedad civil acepte la militarización como una necesidad técnica de gestión. Al utilizar fondos y logística militar para tareas de custodia y patrullaje interior, el sistema dual estadounidense ha creado una estructura de poder que es formalmente civil pero funcionalmente irregular. En esta arquitectura, la Constitución de 1787 permanece como un símbolo de la norma para el ciudadano, un acto museico de la justicia pero que no logra un radio de amparo en el país de la “libertad”, mientras que la proclama de emergencia de 2025 y 2026 constituyen la verdadera ley vigente para el inmigrante, cerrando el círculo de una justicia dividida y discrecional, al igual que actos de violencia selectivos.

Los eventos mediáticos generados por agentes del ICE, demuestran el nivel de selectividad en el momento de ejecutar sus acciones en el desarrollo de la “justicia” y el cumplimiento administrativo de la seguridad nacional. Los sucesos en Minneapolis y Los Ángeles, donde agentes del ICE estuvieron involucrados en la muerte violenta de un enfermo y una observadora legal, representan la manifestación más extrema de paramilitarización de la justicia. Según reportes de BBC News (2026) y RTVC (2026), estos actos, ejecutados a plena luz del día y captados en dispositivos de video, evidencian un desbordamiento de las facultades administrativas hacia la letalidad extrajudicial. Desde la perspectiva de Fraenkel (2022), este fenómeno ilustra como en el Estado Dual, el agente de control ya no actúa como un funcionario sujeto a protocolos de contención jurídica, sino como un soberano de facto cuya medida política es la persecución al enemigo político que no se sabe quién es claramente. La esfera prerrogativa ha invadido el espacio civil de los Estados Unidos, donde las calles se convierten en un escenario de juicio político para ser detenido, encarcelado y en el mejor de los casos deportado.

La constante de asesinatos, abusos de autoridad e inspección sin órdenes judiciales presentadas por la prensa nacional e internacional, muestra las fallas en los protocolos de detención al igual que la falta de regulación en procesos de control de los derechos humanos de los detenidos. Según los registros detallados por The Guardian (2026), el año 2025 cerró como el periodo más mortífero en la historia operativa del ICE, alcanzando una cifra récord de fallecimientos que incluye casos críticos reportados en el último mes del año. Esta escalada en la letalidad no puede interpretarse como una serie de fallas técnicas aisladas, por el contrario, bajo la óptica de Fraenkel (2022) representa la consolidación de un sistema de “medidas” administrativas de detención masiva que ha desplazado por completo la norma de protección física e integral de los detenidos.

La validación de este modelo dual se refleja en la propia contabilidad oficial de la agencia. Las estadísticas publicadas por el U.S. Immigration and Customs Enforcement (2026) subrayan un incremento sustancial en los procesamientos y expulsiones aceleradas, justificadas bajo el marco de la Emergencia Nacional. Para el Estado Dual, estas métricas de eficiencia operativa funcionan como la legitimación del arbitrio, la rapidez de la remoción y el volumen de detenciones se presenta como éxitos de seguridad nacional, mientras decae el debido proceso. Queda claro que el sistema ha institucionalizado la excepción como norma política mostrando la capacidad del Ejecutivo para operar fuera de control del derecho nacional y el derecho internacional, evidenciando la consolidación de una estructura de poder de fuerza letal, sin regulación a los homicidios injustificados por parte de las armas del ejecutivo.

La justicia dual es la herramienta del Estado Dual, esto no puede considerarse una anarquía legislativa donde el soberano elige que hacer, sino un sistema de coexistencia prevista para que el arbitrio se revista de legalidad administrativa, el Estado de Prerrogativa no busca destruir el ordenamiento jurídico, sino vaciarlo de contenido para que el soberano pueda excluir cualquier comunidad legal, por ello en los Estados Unidos la gestión migratoria actual opera bajo la sombra de la emergencia permanente para que la eficacia del control poblacional y la “seguridad del Estado” se imponga sobre cualquier noción de derecho natural, social o racional. Así pues, se permite la institucionalización de una sombra jurídica con jueces corporativos y seguridad privada al servicio de los intereses ideológicos del régimen de Trump, que convierten la detención, la deportación y la muerte de los inmigrantes “judicializados” en un problema jurídico y no político.

Conclusión

Las consideraciones dadas en este análisis, permitió reconocer que el sistema jurídico de los Estados Unidos ha ido perfeccionando la forma de actuación de una justicia dual basada en la administración del Estado de Prerrogativa, aquí la Orden Ejecutiva 13768 y la Proclama 10886 actuaron y actúan como los mecanismos definitivos para poner en pausa el Estado normativo, es precisamente Ernst Fraenkel quien demuestra bajo ese proceso conceptual las fallas administrativas y la activación de un aplicación administrativa a conveniencia de los procesos judiciales, el ejecutivo utiliza la emergencia nacional como cheque en blanco para el arbitrio. Esto no es gratuito, la rigidez del artículo V de la constitución instaura una posibilidad que despoja a algunos ciudadanos de sus derechos.

En el contexto político actual se argumenta que este artículo V favorece la agenda de Donald Trump debido al impulso de sectores conservadores para convocar una convención de estados. Al contar los republicanos con mayoría en numerosas legislaturas locales, este recurso impediría bloqueos a Washington para poner límites de mandatos, restricciones al gasto federal y una reducción de la burocracia, logrando así una reestructuración profunda del Estado que blindaría las políticas de Donald Trump.

Los diversos medios de comunicación nacionales e internacionales documentaron las estadísticas de mortalidad y abusos por parte del ICE en el 2025 y lo corrido del 2026, ratificando que la gestión migratoria en este momento tiene más tendencia a una medida política racial que una preocupación por el derecho administrativo migratorio y las consecuencias económicas y políticas generadas en los Estados Unidos. Esto muestra que la dualidad analizada no es ciega, tiene una selección de objetivos basándose en la identidad y el origen nacional, reactivando la lógica de exclusión de la orden ejecutiva 9066 contra los ciudadanos japoneses y una especie de anarquía constitucional que permite los abusos por parte de agentes del ICE justificando la “seguridad nacional”.

Más allá del contexto norteamericano, se pudo evidenciar brevemente en el Marco teórico, de qué el derecho administrativo en la modernidad política tiene siempre una homologación de la dualidad estatal, las diferentes observaciones estructuras similares en potencias como China y Rusia, así como la crisis por la consolidación del poder y el régimen en Europa y América Latina, permite concluir que el derecho administrativo sea transformado en el principal. Para el autoritarismo contemporáneo, en estos regímenes la opacidad de los trámites y la discrecionalidad del oficial de campo sustituye al debido proceso creando una justicia de medidas o prerrogativa donde aplica la violencia del ejecutivo.

Finalmente, el surgimiento del Estado dual en el siglo XXI nos lleva a una realidad donde la norma ha pasado a hacer una concesión selectiva para unas élites políticas o un grupo selecto de ciudadanos, mientras que la prerrogativa es la regla de gobernanza para los vulnerables cuando se implementan nuevos modelos ideológicos que toman el poder del ejecutivo, no son sólo ciudadanos, son potenciales enemigos dependiendo de quienes estén en el poder. Lo anterior, muestra un vacío legal y la parálisis normativa no como errores del sistema, sino como espacios necesarios para que el poder soberano se ejerza sobre quien se quiera, en el caso de Estados Unidos, mientras la arquitectura de 1787 permanezca estática ante una administración que legisla por decreto y ejecuta sin discriminación, la justicia seguirá dividida en dos, una para el ciudadano protegido y otra, letal y arbitraria para los extraños que se consideran enemigos.

Con el propósito de avanzar en el diagnóstico crítico del Estado de Prerrogativa y su correlativa violencia institucional, esta indagación fundamenta su utilidad analítica en la formulación de horizontes de transformación y praxis socio-jurídica. En primer lugar, se articula una consideración propositiva para el diseño y reformulación de políticas públicas que desmonten los márgenes de discrecionalidad burocrática e impidan que la excepcionalidad fiscal o administrativa vacíe de contenido el debido proceso. En segundo lugar, se estructuran orientaciones tácticas y conceptuales para las organizaciones sociales y los movimientos de derechos humanos en sus procesos de lucha y resistencia, de acuerdo a las dinámicas de criminalización en los Estados Unidos como a las realidades de asimetría estatal en América Latina. Finalmente, se traza una ruta temática y metodológica para futuras investigaciones que permita dar continuidad a este campo problemático.

En primer lugar, mitigar las manifestaciones de autoritarismo instaladas en el derecho administrativo migratorio exige una reconfiguración técnica y estructural de las políticas públicas orientadas al control poblacional. Resulta urgente diseñar marcos normativos que desarticulen el arbitrio y la discrecionalidad punitiva de agencias como el ICE, neutralizando de raíz el prejuicio y la opinión subjetiva del oficial como material probatorio suficiente para ejecutar una captura. El diseño de estas políticas debe subordinar la “seguridad nacional” a los mandatos constitucionales del debido proceso y las enmiendas fundamentales, prohibiendo expresamente la delegación de funciones federales en policías locales que expanden el brazo del arbitrio político. Solo mediante una fiscalización judicial civil y el desmantelamiento de la logística militarizada en el orden civil interno, se evitará que los vacuidad normativa y la búsqueda de eficiencia operativa terminen legitimando la violencia selectiva y vaciando de contenido la protección física de los inmigrantes.

En segundo lugar, frente al cinismo institucional que caracteriza la coexistencia de este ordenamiento dual, las organizaciones de la sociedad civil y los movimientos de resistencia jurídica deben articular estrategias transversales de contra-poder y resistencia. El activismo no puede limitarse a la impugnación procedimental fragmentada, sino que debe promover una “repolitización” de la esfera pública que evidencie el sesgo racial e ideológico detrás de los discursos de emergencia permanente. Se sugiere la consolidación de redes de observancia legal y documentación digital comunitaria en tiempo real para romper el secretismo burocrático, transformando el hecho estadístico despersonalizado en evidencia de vulneración sistemática ante tribunales internacionales, pero con información unificada. La resistencia social debe apelar de manera estratégica a la vigencia de las enmiendas fundamentales, forzando contradicciones públicas entre la narrativa democrática del Estado Normativo y la praxis letal y arbitraria del Estado de Prerrogativa.

Finalmente, para investigaciones futuras, es indispensable profundizar en el estudio comparado de la “esquizofrenia normativa” en los sistemas democráticos formales occidentalizados, analizando cómo las dinámicas globales de externalización de fronteras e institucionalización de jueces corporativos configuran enclaves de excepción permanentes. Asimismo, resulta fundamental examinar la complicidad o resistencia interna de las judicaturas ordinarias frente al avance de las prerrogativas del Ejecutivo, analizando los desfases temporales entre la rigidez constitucional y la legislación de facto por decreto. Por último, se sugiere explorar el papel del derecho administrativo en la despolitización de las crisis humanitarias (en todos los espacios donde se aplique el derecho migratorio), analizando los mecanismos técnicos mediante los cuales el poder institucional transforma la exclusión y el castigo de identidades en un derecho natural.

Referencias

Agamben, G. (2019). Estado de excepción. Adriana Hidalgo Editores.

BBC News Mundo. (2026, 20 de enero). Crisis en EE.UU.: Los tiroteos que involucran a agentes del ICE en Los Ángeles y Minneapolis.

Bell, K. (2025). State constitutional prohibitions against unnecessary rigor in arrest and confinement. Tennessee Journal of Law and Policy, 17(2), Artículo 3. https://doi.org/10.70658/1940-4131.1273

Bobbio, N. (2024). Democracia y secreto. Fondo de Cultura Económica.

Brunkhorst, H. (2016). The European dual state: The double structural transformation of the public sphere and the need for repoliticization. En J. Příbáň (Ed.), Self-constitution of European society: Beyond EU politics, law and governance (pp. 239–273). Routledge.

Chan, C. (2022). From legal pluralism to dual state: Evolution of the relationship between the Chinese and Hong Kong legal orders. The Law & Ethics of Human Rights, 16(1), 99-135. https://doi.org/10.1515/lehr-2022-2004

Clarke, D. C. (2022). Is China a dual state? (GW Legal Studies Research Paper No. 2022-74). SSRN. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4317126

Congressional Research Service. (2025). Diverting military construction funds during a national emergency: Legal framework. Congress. https://www.congress.gov/crs_external_products/LSB/HTML/LSB11278.web.html

Fernández, F. M. (2018). Estado dual: La justicia penal en Venezuela bajo el derecho penal del enemigo. Análisis de una realidad que afecta los derechos humanos. Apuntes Filosóficos, 27(52), 65-102.

Fraenkel, E. (2022). El Estado dual: Contribución a la teoría de la dictadura. Editorial Trotta.

Karolewski, I. P., & Sata, R. (2025). The dual state of judiciary in Hungary and Poland. Zeitschrift für Vergleichende Politikwissenschaft, 19, 219–246. https://doi.org/10.1007/s12286-025-00627-0

Kato, D. (2012). Constitutionalizing anarchy: Liberalism, lynching, and the law. Journal of Hate Studies, 10(1), 143–172.

Krumm, T. (2024). A dual state in Turkey? Strengths and limitations of Fraenkel’s concept for contemporary cases. Zeitschrift für Vergleichende Politikwissenschaft, 18(1), 37–57. https://link.springer.com/article/10.1007/s12286-024-00597-9

Laleff Ilieff, R. (2024). Ernst Fraenkel: El Estado dual y el concepto schmittiano de dictadura. En C. Lesgart (Ed.), Dictadura: Significados y usos de un concepto político fundamental (pp. 93-113). CLACSO.

Orozco-Macías, A.-F. (2021). Estado dual en Colombia: Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S). Tecnologías de la información y espionaje. Ánfora, 28(51), 194-215. https://doi.org/10.30854/anf.v28.n51.2021.756

Roosevelt, F. D. (1942). Executive Order 9066: Authorizing the Secretary of War to Prescribe Military Areas. Federal Register, 7(38), 1407. https://www.archives.gov/milestone-documents/executive-order-9066

Roxin, C., Arzt, G., & Tiedemann, K. (1989). Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal. Editorial Ariel.

RTVC Noticias. (2026). ICE mata a tiros a una mujer en Minneapolis durante redada migratoria.

Sakwa, R. (2010). The dual state in Russia. Post-Soviet Affairs, 26(3), 185-206. https://doi.org/10.2747/1060-586X.26.3.185

Schotel, B. (2021). El derecho administrativo como un Estado dual. Elementos autoritarios del derecho administrativo. Hague Journal on the Rule of Law, 13, 195–222. https://doi.org/10.1007/s40803-021-00156-4

Suntrup, C. J. (2020). Between prerogative power and legality – reading Ernst Fraenkel’s The Dual State as an analytical tool for present authoritarian rule. Jurisprudence, 11(3), 335-359. https://doi.org/10.1080/20403313.2020.1734337

Tekin, S. (2023). The dual state in Turkey. European Journal of Turkish Studies, (34). https://doi.org/10.4000/ejts.8000

The Guardian. (2026). The deadliest year: A timeline of ICE deaths in 2025.

Trochev, A., & Solomon, P. H. (2018). Authoritarian constitutionalism in Putin’s Russia: A pragmatic constitutional court in a dual state. Communist and Post-Communist Studies, 51(3), 201–214. https://doi.org/10.1016/j.postcomms.2018.06.002

Tushnet, M. (2022). The dual state in the United States: The case of lynching and legal lynchings. The Law & Ethics of Human Rights, 16(1), 41–59. https://doi.org/10.1515/lehr-2022-2005

Trump, D. J. (2017). Executive Order 13768: Enhancing public safety in the interior of the United States. Administration of Donald J. Trump. https://www.govinfo.gov/content/pkg/DCPD-201700072/pdf/DCPD-201700072.pdf

Trump, D. J. (2025). Proclamation 10886: Declaring a national emergency at the southern border of the United States. Federal Register.

Trump, D. J. (2026). Continuation of the national emergencies with respect to the southern border of the United States and cartels and other transnational organizations. Federal Register, 91(9), 1665-1666.

U.S. Const. amend. I. https://constitution.congress.gov/constitution/amendment-1/

U.S. Immigration and Customs Enforcement. (2026). ICE statistics: Detention and removal operations. https://www.ice.gov/statistics

Vilajosana, J. M. (2019). El estado dual en España: Contexto y justificación de la aplicación del artículo 155 CE. Revista Catalana de Dret Públic, (Número especial), 137-155. https://doi.org/10.2436/rcdp.i0.2019.3274