Introducción

El gobierno de las sequías viene siendo estudiado reiteradamente desde múltiples perspectivas, sin embargo los enfoques jurídicos son escasos, y prácticamente nulos los que abordan puntualmente las regulaciones de emergencia por sequía. Las regulaciones de emergencia por sequía se han convertido en el dispositivo clave y casi exclusivo con que los gobiernos responder a eventos hidrológicos extremos como sequías o inundaciones, entendidos preponderantemente hasta hace no mucho tiempo como un desastre o catástrofe natural sobrevenida.

En términos generales, las regulaciones de emergencia refieren un amplio abanico de medidas de variado tipo adoptadas por los poderes públicos fundados en la urgencia de actuar frente la escasez de agua o la sequía. Pero el objetivo de este trabajo no es solo analizar críticamente estas regulaciones, sino observar qué ocurre cuando la supuesta situación de emergencia se vuelve más frecuente o tiende a volverse permanente.

Por otra parte, el incremento en la utilización de ese tipo de regulaciones comenzó a generar preocupación presionando sobre los marcos legales para la adopción de esas regulaciones, que curiosamente, comienzan a surgir o ser modificados durante periodos de sequía en los últimos 30 años. Estos marcos legales intentan regular —meter en la “caja” del derecho— el creciente fenómeno de las regulaciones de emergencia en la gestión del agua. Pretenden ser su marco legal, pero las regulaciones de emergencia, desbordan constantemente ese marco al incluir diversos tipos de normas como leyes del Congreso o de la Legislatura, decretos presidenciales, órdenes ejecutivas, reglamentos administrativos, actos administrativos, etc. Así, surgen algunos interrogantes:

¿Son las regulaciones de emergencia la mejor vía para gestionar el agua? ¿Proporcionan el equilibrio adecuado entre seguridad jurídica y flexibilidad? ¿Respetan el sistema democrático y la división de poderes? Considerando que la sequía podría volverse más frecuente y la escasez más severa: ¿Puede hablarse de una nueva normalidad? ¿En qué paradigma se basan las regulaciones de emergencia? ¿Qué debería conservar o rechazar el derecho de aguas de las regulaciones de emergencia?

Se trata de una investigación cualitativa de tipo hermenéutico que ofrece una comprensión de la dinámica de utilización de las regulaciones de emergencia, con referencia a regiones áridas y semiáridas (California, Chile y Mendoza) caracterizadas por el desarrollo de un derecho de aguas relativamente más sofisticado que el de aquellas donde el recurso hídrico se presenta con abundancia. La razón de utilizar distintos casos, incluso de tradiciones jurídicas diversas (continental europea y anglosajona), es evitar explicaciones locales superficiales y el recurso al argumento de la particularidad constatando que, a pesar de las diferencias significativas entre países, culturas jurídicas y contextos, el problema es compartido. En efecto, la respuesta legal ha sido muy similar en todos los casos, enfrentando al derecho y las políticas de agua a un dilema de difícil solución (Neuman, 2004; Urquijo, 2005;Botterill et al, 2012;Brufao Curiel, 2012).

El enfoque utilizado es principalmente jurídico —incluyendo el derecho constitucional, administrativo, ambiental y de aguas—, pero enmarcado en la perspectiva teórica del estado de excepción, necesidad o emergencia. Estos conceptos son reiteradamente utilizados para estructurar las normativas de emergencia por sequía dentro del marco legal de cada país. El planteamiento, en síntesis, consiste en reconsiderar los mecanismos clásicos y actuales del derecho de aguas utilizados para enfrentar la escasez y la sequía, partiendo de los conceptos clave de emergencia y estado de excepción (Agamben, 2005; Schmitt, 2009;Rrapi, 2017; Vauchez, 2022).

Para ello, primero se discuten los conceptos de sequía y escasez, describiendo el fracaso y la ineficacia de los mecanismos legales clásicos del derecho de aguas para abordarlos en la actualidad (1). En segundo lugar, se analiza críticamente el contenido y alcance de las regulaciones de emergencia en periodos de sequía (2) tanto como el marco legal para contenerlas (3). Finalmente, se considera el riesgo de su transformación en permanentes y la eventual configuración de un estado de excepción (4), lo que lleva a extraer las correspondientes conclusiones (5).

1. Sequía, escasez y derecho de aguas. La ineficacia de los mecanismos legales clásicos

La sequía ha sido considerada mayoritariamente como una catástrofe o desastre natural por los medios de comunicación, los políticos y el derecho, a pesar de que suele seguir ciertos patrones según el clima de cada país, notablemente en regiones áridas o semiáridas. Aunque hay muchos conceptos y clases, la sequía puede definirse como una disminución temporal en la disponibilidad promedio de agua debido, por ejemplo, a menores precipitaciones. Sin embargo, definir qué es normal y qué no lo es, siempre ha sido un tema difícil y controvertido, incluso para la ciencia.

Por el contrario, la escasez de agua se presenta cuando los recursos hídricos resultan insuficientes para satisfacer los requerimientos promedio a largo plazo. Se refiere a desequilibrios hídricos de largo plazo, combinando una baja disponibilidad con un nivel de demanda que excede la capacidad de suministro del sistema natural (Comisión Europea, 2026). La escasez de agua se refiere a un desequilibrio permanente entre los recursos disponibles y la demanda, mientras que la sequía puede definirse como una desviación negativa natural y temporal respecto al volumen normal de precipitación durante una duración y extensión significativas, lo que conduce a una escasez temporal de agua en un sistema de suministro (Rossi & Cancelliere, 2013; Van Loon et al, 2013).

En resumen, mientras la sequía está relacionada con la disponibilidad de agua y la naturaleza, la escasez se relaciona con la demanda y las necesidades sociales. Tanto la sequía como la escasez han existido siempre en regiones áridas y semiáridas (Nuñez Cobo & Verbist, 2018), y ambas pueden estar empeorando, pero por razones muy distintas. Por ejemplo, la escasez se agrava debido a una demanda ilimitada y creciente para todo tipo de usos. El cambio climático, por su parte, es un fenómeno diferente que influye en los patrones de temperatura y precipitación tanto como en su distribución temporal y espacial, pudiendo acarrear sequías más intensas o frecuentes según los casos.

En lo que va del siglo XXI, las tres regiones se han visto afectadas por condiciones de sequía severa, declarado consecuentemente estados de emergencia. Por ejemplo: California, 2012-2015; Chile, 2010-2019; Mendoza (Argentina), 2010-2019. La sequía de California 2012-2015, por ejemplo, fue la peor registrada en ciento veinte años, y algunos estudios han afirmado incluso que ha sido la más severa en al menos 1,200 años. En forma similar, la ocurrida en los andes centrales chilenos entre 2010-2019 fue calificada como una mega sequía (Garreaud et al, 2019) tal como resultó en Mendoza para el mismo periodo (Rojas et al, 2023).

Gestionar el agua en regiones áridas y semiáridas ha implicado siempre gestionar escasez y sequías, y el siglo XXI no presenta diferencias en ese aspecto. No obstante, las sequías como fenómenos naturales, normales e incluso cuando sean más frecuentes no son la única causa de la escasez, la cual se relaciona principalmente con demandas humanas que aumentan exponencialmente.

Definir la situación de sequía y decidir un estado de emergencia es, y se está convirtiendo, en un asunto político más que científico (Bakker, 2000; Kaika, 2003;Rojas et al, 2023). En los medios, discursos, regulaciones y políticas, parece evidente que la sequía suele confundirse con la escasez y, cada vez más, toma su lugar. O, como se ha dicho en otras palabras, se trata de una sequía producida por el ser humano. La escasez también puede ser concebida como algo intencionalmente producido por la propia sociedad o por el gobierno (Foucault, 2006; Harvey, 2007; Swyngedouw, 2004; Mehta, 2005; Padilla Calderón, 2012). Por ello, es preciso revisar críticamente los conceptos de sequía y escasez, en orden a desentrañar su rol y calibrar su importancia para gestionar el agua y eventualmente sustentar la declaración de estados de emergencia. La sequía, se constituye así en el concepto científico y legal clave para justificar, dar soporte jurídico y legitimar tanto las declaraciones de estado de emergencia como las propias regulaciones de emergencia. Si no hay sequía, no hay sustento legal para la emergencia ni la excepción.

En las regiones áridas y semiáridas, el derecho de aguas hunde sus raíces en la escasez, no en la sequía. Su propósito principal es regular el agua escasa. La escasez tanto en términos absolutos como relativos, sea con relación a la cantidad y como, más recientemente a la calidad constituye el supuesto básico del derecho de aguas. Ello sin perjuicio, de la otra gran problemática de la que también se ocupa el derecho de aguas, la abudancia o exceso llegando al evento extremo de la inundación, pero que no es objeto de este trabajo.

Ahora bien, los mecanismos legales clásicos para hacer frente a la escasez de agua se instituyeron hace más de un siglo, cuando la mayoría de los derechos de agua fueron apropiados o concedidos. Sin embargo, en la actualidad estos mecanismos se han vuelto en buena medida obsoletos e ineficaces.

Estos mecanismos son, por ejemplo y dependiendo del país: los medios para el otorgamiento de los derechos de agua; los órdenes de prioridad (tiempo de la solicitud/tipo de uso); la cláusula sin perjuicio de terceros; la apropiación previa o derechos ribereños; y la caducidad o expropiación de derechos de agua. Vinculados a las diferentes categorías de derechos de agua, también existen criterios para la dotación de caudales o derivación de aguas, usualmente basados en la antigüedad de los derechos. Lo interesante aquí es observar lo que sucede cuando las reglas promulgadas, hace un siglo o más, deben aplicarse en un contexto completamente diferente. En ese sentido, la sequía opera como una prueba para un derecho de aguas que evidencia límites, y ya ha comenzado a mutar en los contextos actuales de emergencia (Neuman, 2003).

Por ejemplo, cuando se trata de aplicar la típica regla que manda abastecer primero los derechos antiguos frente a los más nuevos -a menudo más eficientes en su forma de utilización y generadores de mayor rentabilidad- sin ningún tipo de modulación. Es en esta situación de escasez que la autoridad advierte que estos criterios legales basados casi exclusivamente en la antigüedad de los derechos (prior in tempore, prior in ius), desafían otros principios legales fundamentales modernos como la eficiencia, la equidad, la jerarquía de usos, el interés público o requerimientos ambientales. Como consecuencia, su aplicación se vuelve bastante más compleja que su mera formulación teórica o legal.

Este es ciertamente un ejemplo controvertido, pero al mismo tiempo el más paradigmático, ya que, al fin y al cabo, se trata de cómo se decide quién recibe agua y quién no en situaciones de escasez. La Corte Suprema de California dejó claro que un uso que en un momento se consideró beneficioso puede convertirse en no beneficioso o incluso derroche bajo circunstancias diferentes. En 1990, citando un caso de 55 años antes, la Corte dispuso:

Lo que es un uso beneficioso, por supuesto, depende de los hechos y circunstancias de cada caso. Lo que puede ser un uso beneficioso razonable cuando el agua esta presente en exceso para todas las necesidades, puede no serlo en un área de gran escasez y gran necesidad. Lo que es un uso beneficioso en un momento dado puede, debido al cambio de condiciones, convertirse en un desperdicio de agua en un momento posterior[1].

No obstante ello, se requiere mucha más investigación empírica sobre si estos mecanismos funcionan —y cómo lo hacen—, no en la teoría, sino en la práctica de cada país o región, tema al que volveremos al analizar las regulaciones de emergencia con más detalle.

La ineficacia de los diferentes mecanismos previstos por el derecho de aguas responde a varias razones. El derecho de aguas, y los derechos otorgados bajo sus principios hace décadas, están tan profundamente arraigados en la sociedad que no resulta fácil cambiarlos. Si bien reformar el derecho de aguas en regiones áridas o semiáridas fue difícil durante el siglo XX, el siglo XXI abrió nuevas perspectivas. Mendoza (Argentina) logró reformar la Constitución provincial, el Código Civil y la mayor parte de la legislación, excepto el Código de Aguas de 1884 que sigue en vigor a pesar de múltiples intentos de reforma. El Código de Aguas chileno por su parte, fue promulgado en 1981 durante la dictadura y consiguió ser, luego de múltiples intentos, finalmente reformado solo parcialmente durante 2022 y 2023 luego de más de una década de trámite legislativo. Curiosamente, las principales reformas recientes al Código de Aguas de California han sido impulsadas por periodos de sequía (ej. 1991-1992, 2012-2015), un fenómeno que también puede observarse en otros países. No ocurrieron cambios significativos en la ley de aguas española de 1866-1879 hasta 1985, luego de una gran sequía (1979-1983), cuando se aprobó el actual Texto Refundido de la Ley de Aguas, luego objeto de modificaciones menores hasta la actualidad.

Todos ellos son buenos ejemplos de lo difícil que puede resultar cambiar el derecho de aguas, pero al mismo tiempo, de cómo las sequías recientes, entre otros aspectos, están impulsando su reforma y transformación.

2. El contenido de las regulaciones de emergencia por sequía

Los gobiernos suelen reaccionar a la sequía como ante un desastre o catástrofe natural, declarando la emergencia y promulgando regulaciones fundadas en la misma. En términos generales, las regulaciones de emergencia consisten en “normas excepcionales para gestionar la crisis”, que buscan principalmente proporcionar suministro de agua adicional y alivio financiero a través de:

a) La suspensión de la aplicación del derecho de aguas ordinario.

b) El aumento de los poderes discrecionales del Estado en cuanto a la toma de decisiones y regulaciones (por ejemplo, en los criterios de asignación de agua).

c) La inclusión de procedimientos más rápidos o abreviados para otorgar permisos, imponer sanciones, facilitar transferencias de agua o eliminar procedimientos públicos (por ejemplo, licitaciones públicas).

d) La flexibilización de los parámetros ambientales y de calidad del agua (por ejemplo, la Proclama de abril de 2014 que suspendió la Revisión Ambiental requerida por la Ley de Calidad Ambiental de California).

e) La provisión de fondos públicos extraordinarios, alivios financieros y subsidios

Un caso frecuente de regulaciones de emergencia que caben bajo el referido supuesto b) son, por ejemplo, las relativas a la distribución o redistribución de caudales durante la “sequía” disponiendo la interrupción provisión o reducción de volúmenes para determinados usos, zonas o tipos de derechos. Las regulaciones de emergencia suelen habilitar a la autoridad para aplicar criterios distintos a los previstos legalmente para la distribución de caudales. En ocasiones, no existen criterios predefinidos, o los criterios aplicados por las autoridades pueden resultar incluso contradictorios con los legales. El poder discrecional se amplia para lidiar con la “emergencia” bajo la urgencia de la “sequía”, tomando el lugar de la ley.

En efecto, pareciera que los criterios legales basados exclusivamente en la antigüedad de los derechos, tal como fueron establecidos por el derecho de aguas a principios del siglo XIX, no pueden aplicarse plenamente o ya no resultan útiles para decidir sobre la interrupción o reducción de caudales durante las “sequías” por razones económicas, sociales o ambientales, entre otras. En este escenario, entran en juego la ausencia de criterios o la aplicación de principios o conceptos como eficiencia, equidad, jerarquía de usos, rentabilidad, interés público o requerimientos ambientales. El papel crucial desempeñado, por ejemplo, por la autoridad hídrica de California al definir los criterios de reducción durante la sequía, sin respetar plenamente la regla de antigüedad de los derechos, amenaza seriamente con cambiar para siempre las reglas que rigen el sistema de derechos de agua en California. Lo propio ocurre en Mendoza, con un antiguo reglamento que deja de lado la regla de la prioridad en el tiempo para modularlo en base a un principio de equidad, conjugándolo con el de uso efectivo de donde surgen diversos coeficientes de dotación según diversas categorías (Res. Honorable Tribunal Administrativo del DGI 444/10 y Acordada 1929). Naturalmente, muchas disputas sobre estas decisiones de recorte durante periodos de sequía han sido llevadas a los tribunales por titulares de derechos afectados con resultado muy dispar. Curiosamente, incluso en sistemas orientados al mercado como el chileno o el californiano donde los derechos pueden transarse, se observa que durante los periodos de sequía las decisiones se centralizan cada vez más en la autoridad hídrica estatal, cuyos poderes de asignación y reasignación de agua se incrementan notablemente respecto a los que posee en periodos de normalidad (Art. 314 Código de Aguas de Chile).

Dentro del supuesto e), por ejemplo, caben todas las medidas de emergencia por sequía relativas al financiamiento. Estas abarcan una amplia gama de cuestiones, incluyendo alivio financiero o subsidios para los usuarios afectados, notablemente para usos agrícolas que no resultan necesariamente rentables. Los subsidios o el alivio financiero son una cuestión clave para comprender las regulaciones de emergencia y las políticas de sequía en la práctica, cuando no resultan, sin más, muchas veces su verdadera razón de ser. Las “emergencias” presentan grandes oportunidades para otorgar fondos públicos sin las restricciones, la justificación ni el escrutinio que de otra forma resultaría imprescindible para no ser considerado ilegal. Esto también forma parte de la explicación sobre el controvertido apoyo político de los usuarios e incluso el constante reclamo, especialmente del sector agrícola, respecto de la adopción de algunas de estas medidas. El agua distribuye, en efecto, como señala Neuman, poder, riqueza y dinero (Neuman, 2003).

Las regulaciones de emergencia pueden adoptar muchas formas (por ejemplo, las regulaciones de la autoridad de aguas de California bajo la sección 1058.5 del Código de Aguas). Son marcadamente administrativas y mutables, volátiles y, por ello, a menudo desconocidas. A diferencia de la regulación ordinaria, promulgada por órganos legislativos, estas reglas son inciertas e impredecibles porque la mayoría se aplicarán —en teoría— por un corto tiempo, basándose en poderes discrecionales normalmente otorgados a la autoridad bajo el llamado estado de emergencia (por ejemplo, la corta o reducción de los volúmenes de agua).

Lejos de limitarse solo a la sequía, las regulaciones de emergencia frecuentemente adjudican una enorme cantidad de fondos públicos, introducen reformas estructurales, modifican el derecho administrativo de carácter general, reforman la estructura gubernamental y adoptan políticas públicas generales que deberían ser decididas mediante medios y procedimientos ordinarios, bajo el escrutinio y control público normal.

Como es dable observar, estas regulaciones suponen la suspensión de la aplicación de la ley ordinaria o normal por un lado, y el aumento de los poderes discrecionales de las autoridades, por el otro. Dos de las características principales que definen, o terminan fusionándose, en el fenómeno jurídico único del estado de excepción que será objeto de tratamiento y análisis en el punto 4 de este artículo (Agamben, 2005).

3. El marco jurídico de las regulaciones de emergencia en periodos de sequía

El derecho de aguas siempre ha regulado la escasez como se explicó con antelación, pero la emergencia como tal es un tema relativamente nuevo. California, por ejemplo, introdujo la sección 1058.5 sobre regulaciones de emergencia por primera vez en su Código de Aguas durante la sequía de 1991-1992, y realizó algunas reformas a esta sección en 2014, durante la sequía de 2012-2015. Chile aprobó en el Congreso una reforma moderada al Código de Aguas de 1981 en el año 2005, incluyendo el artículo 314 sobre “Escasez extraordinaria”, que ha sido en lo sucesivo uno de los artículos más veces reformado cuadruplicando su extensión y variando sustancialmente su contenido hasta su versión actual. La norma análoga en el derecho español es el artículo 58 del TRLA, que se refiere a “Situaciones excepcionales” (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, TRLA).

La legislación de aguas de Mendoza no contempla de momento un marco jurídico para la “emergencia hídrica” que es el concepto que ha sido utilizado por la práctica administrativa para la adopción de las regulaciones. Ello, sin perjuicio del marco legal nacional, como la ley 27287 que, desde otro ámbito creó el Sistema de gestión integral de riesgo de desastre (SINAGIR) algunas veces utilizado para la sequía, pero sobre todo con relación a emergencias vinculadas a la sequía, como la agropecuaria por ejemplo (Vicario & Juliá, 2025).

La inclusión de un marco jurídico para las regulaciones de emergencia en los códigos o leyes de aguas implica, en varios sentidos, un punto de inflexión. En primer lugar, introduce en el derecho de aguas la dicotomía entre situaciones normales/anormales, normales/excepcionales u ordinarias/extraordinarias según la terminología utilizada, lo que conlleva al menos dos consecuencias principales para la estructura del derecho de aguas. Primero, hace necesario definir qué significa “normal” en términos de escasez y sequía, aunque en la práctica la decisión acabe siendo más política que científica. Segundo, la existencia de dos cuerpos normativos distintos y separados: las reglas que rigen para periodos normales contenidas en códigos y leyes de aguas, que han demostrado ser cada vez menos efectivas, y aquellas para periodos anormales, de emergencia o excepcionales, las regulaciones abordadas en el punto anterior.

Desde un punto de vista teórico, el marco legal de emergencia introduce el debate sobre si se debe considerar el estado de excepción dentro de la esfera del orden jurídico o como algo externo; es decir, como un fenómeno esencialmente político o, en cualquier caso, extrajurídico. Tras revisar dicho debate, Agamben (2005) concluye:

Si la propiedad característica del estado de excepción reside en la suspensión (total o parcial) del orden jurídico, ¿cómo puede tal suspensión estar todavía contenida en él? ¿Cómo puede inscribirse una anomia en el orden jurídico? Y si, por el contrario, el estado de excepción es solo una situación de hecho y, como tal, es ajeno o contrario a la ley, ¿cómo es posible que el orden contenga una laguna precisamente cuando se trata de la situación decisiva? ¿Y cuál es el significado de esta laguna? En verdad, el estado de excepción no es ni externo ni interno al orden jurídico, y el problema de definirlo concierne precisamente a un umbral, o una zona de indiferencia, donde el adentro y el afuera no se excluyen mutuamente, sino que se desdibujan entre sí (p. 26).

El objetivo de este artículo es justamente iluminar ese umbral, esa zona de indiferencia donde las regulaciones de emergencia se mueven y aplican con ambigüedad, señalando los muchos riesgos existentes, sin dar por sentada la legalidad ni la legitimidad de las regulaciones de emergencia o de su incipiente marco legal.

4. Estado de excepción. Cuando las regulaciones de emergencia devienen permanentes

Como se ha descrito, las regulaciones de emergencia son, por muchas razones, particularmente problemáticas para la teoría jurídica y la gestión del agua. Estas regulaciones se sustentan y justifican legalmente en la sequía y suelen vincularse a conceptos como: estado de necesidad, crisis, urgencia, catástrofe, etc. Por lo tanto, están indisolublemente ligadas a lo anormal, lo extraordinario y, por ende, lo excepcional, en oposición a lo normal, ordinario o regular. En consecuencia, las regulaciones de emergencia son, en teoría y por principio, temporales y excepcionales.

Sin embargo, la sequía, a menudo confundida, pero distinta de la escasez como se estableció anteriormente, se utiliza cada vez más para justificar o sustentar regulaciones o mecanismos de emergencia.

Si no hay sequía, no hay sustento legal para las regulaciones de emergencia. Si las emergencias no son ni temporales ni excepcionales, existe el riesgo de que los mecanismos de emergencia devengan permanentes, conduciendo al derecho y la política de aguas hacia una especie de estado de excepción.

La justificación del estado de excepción tiene una larga historia vinculada al estado de emergencia por guerra, desorden civil, etc. (Agamben, 2005). Posteriormente, las causas se ampliarían a crisis económicas, sanitarias, etc. que también pueden justificar la suspensión de la constitución o la no aplicación temporal de la ley. Los desastres naturales también se han utilizado como sustento para declaraciones de emergencia y, relacionadas con ellos, las sequías. La hipótesis de declarar el estado de urgencia ambiental debido al cambio climático ha sido seriamente considerada incluso en Francia bajo la Ley de 1955 (Rrapi, 2017). Perú también proporciona ejemplos concretos, respecto al otorgamiento sistemático de permisos en acuíferos sobreexplotados (Guevara, 2017).

Actualmente, a medida que el derecho y el gobierno se vuelven más sofisticados en todos los campos, el estado de excepción se extiende por todas las ramas de gobierno, adquiriendo diferentes formas, conceptos y discursos; en este caso, la sequía.

Existen diferentes mecanismos a través de los cuales las regulaciones de emergencia pueden devenir permanentes, a veces de forma explícita, otras implícitamente. El medio más evidente es su extensión o prórroga sucesiva, pero también debe considerarse la frecuencia con las que se apela a este tipo de regulaciones. Por ejemplo, Mendoza (Argentina) ha extendido el estado de emergencia hídrica decretado por el gobernador desde 2010 hasta 2018, casi por una década. Curiosamente, el fenómeno de El Niño trajo más nieve uno de esos años, pero argumentando que un año húmedo no es suficiente para recuperarse de la severa sequía pasada, el estado de emergencia se extendió un año más.

En Chile, el presidente ha declarado continuamente zonas, cuencas o comunas bajo sequía extraordinaria desde 2010, a pesar de que el Código de Aguas (art. 314) establecía un máximo de seis meses para su duración, que en una posterior reforma fue suprimido (Ley N° 21.671 de 2014). De manera similar, el Código de Aguas de California establece un máximo de 270 días para las regulaciones de emergencia. Ahora, ¿Qué sucede entonces si la sequía continúa más allá de ese tiempo? A pesar del plazo legal establecido, el gobernador contra lo dispuesto por la ley, como lo hizo, extiende el estado de emergencia una vez más sin consecuencias.

El estado de excepción puede no obstante, adoptar diversas formas, menos explícitas que declarar un estado de emergencia, pero que pueden ser incluso más potentes. Tomar decisiones durante periodos de sequía que sin embargo producen sus efectos más allá de la misma es un buen ejemplo de ello. Las infraestructuras, especialmente las grandes obras, son la columna vertebral del sistema hídrico y, durante décadas, la gestión del agua se consideró sinónimo de control de presas, canales, etc. Las políticas de control de agua y las grandes infraestructuras fueron ampliamente utilizadas en el siglo pasado, pero se han vuelto controvertidas y resistidas en años recientes por diversas razones, incluyendo preocupaciones ambientales, financiamiento público y análisis de costo-beneficio. Muchas de estas grandes infraestructuras, como presas, embalses y plantas desalinizadoras, han sido aprobadas en California o España como medidas de emergencia, con financiamiento extraordinario, procedimientos rápidos o abreviados y sin discusión, argumentando la urgencia para paliar los efectos de la sequía. Pero curiosamente, la construcción de tales infraestructuras toma años, a menudo muchos y, por lo tanto, la mayoría no serán útiles para paliar la sequía actual que las justifica. Sin embargo estarán operando muy probablemente durante los próximos 30 o 50 años, al igual que las consecuencias financieras de esas decisiones sobre los contribuyentes.

Esta aprobación por vía urgente o rápida de grandes obras hidráulicas es un ejemplo recurrente. Grandes presas, plantas desalinizadoras o trasvases que han sido discutidos y resistidos durante años o incluso décadas, logran ser aprobados mediante regulaciones de emergencia durante el impacto de la sequía. Bajo la urgencia que impone la sequía y el financiamiento extraordinario, se toman estas decisiones sobre grandes infraestructuras, saltándose los procedimientos ordinarios, participativos y democráticos (Brufao Curiel, 2012). En resumen, la decisión se funda en la excepción, pero en realidad sus efectos se proyectan para el futuro, más allá de la duración de una “sequía” a la que, de hecho, no pueden aliviar.

Este ejemplo plantea muchas interrogantes a la luz del enfoque del estado de excepción: ¿Se trata de una real emergencia o del argumento para sostener un paradigma agotado e insostenible de uso del agua? ¿Es la urgencia de la sequía el momento para tomar decisiones tan importantes sobre la política y el derecho de aguas? ¿No hay tiempo para evaluar con más detenimiento el costo, beneficiarios e impactos? Volviendo a la primera pregunta: ¿Es la sequía realmente imprevisible?

Es claro que los tomadores de decisiones -como ocurre en tantos ámbitos- pueden verse tentados de utilizar mecanismos de emergencia para gobernar no solo la sequía, sino toda la crisis hídrica existente. Australia es un ejemplo claro que muestra hasta qué punto el paradigma de la emergencia está arraigado tanto en usuarios como en políticos. Este país adoptó una Política Nacional de Sequía en 1992, pasando de un enfoque reactivo de crisis a uno preventivo, de gestión de riesgos. Fue un gran paso considerar la sequía como una característica normal del clima. Sin embargo, a pesar de este esfuerzo, tanto los usuarios como los políticos siguen enfocándose en declarar “circunstancias excepcionales” para obtener ventajas como alivio financiero o subsidios, en lugar de adaptar sus negocios y cultivos para la próxima sequía (Botterill et al, 2012). Lo que revela cuán difícil puede ser cambiar la lógica del gobierno en emergencia.

Sin embargo, la crisis también puede verse como una oportunidad y California puede servir de ejemplo. Con la peor sequía como telón de fondo, la legislatura de California consiguió luego de décadas de desmanejo y resistencia regular la extracción de aguas subterráneas. Por ello, la “Ley de Gestión Sostenible de Aguas Subterráneas” (SGMA) aprobada en 2014, que aumenta los controles y poderes estatales, ha sido descrita por algunos como un asalto a la gestión privada. Al mismo tiempo, se ha observado que no son los usuarios urbanos, ni los grandes agricultores quienes más sufren; las mayores vulnerabilidades se encuentran en comunidades rurales de bajos ingresos donde los pozos se secan y los ecosistemas quedan bajo amenaza extrema (Hanak et al, 2015). Después de todo, gobernar una sequía es bastante más que gestionar el agua: se trata de distribuir poder, riqueza y costos.

Agamben observa también que, de conformidad con la tendencia continua en todas las democracias occidentales, la declaración del estado de excepción ha sido gradualmente reemplazada por una generalización sin precedentes del paradigma de la seguridad como técnica normal de gobierno (Agamben, 2005). El caso de la sequía en España ha sido analizado específicamente desde esta perspectiva (Urquijo, 2005).

El caso de California aporta más evidencia cuando, tras años de sequía, se aprobó la Ley de Seguridad Alimentaria y Agua del Oeste en 2015. Y si bien la seguridad hídrica en tanto enfoque centrado en la reducción de riesgos difiere de la “securitización”, los límites no son claros. Dado que el proceso de securitización enfatiza la urgencia de la amenaza de la escasez para legitimar o tomar decisiones (Sinha, 2005; Buzan et al., 1998), el vínculo entre una sequía reconocida como “producida por el hombre”, la emergencia, la seguridad, la securitización y el estado de excepción, se vuelve cada vez más evidente.

5. Conclusiones

En este artículo se ha establecido, en primer lugar, que la sequía es una característica normal del clima y no un evento excepcional. En segundo lugar, que las causas de la escasez de agua no son solo naturales, sino especialmente económicas, sociales y políticas, relacionadas con un paradigma de uso insostenible y sobreexplotación. Por lo tanto, la “sequía” no puede utilizarse ligeramente para sustentar el estado de emergencia desde un punto de vista constitucional o legal.

Esta premisa evidencia cómo la sequía está por momentos siendo definida y utilizada de manera más política que científica para gobernar la crisis hídrica por fuera del marco legal predispuesto. Ya sea de forma explícita o implícita, queda claro cómo las regulaciones de emergencia pueden emplearse para fines distintos que la simple gestión de un evento excepcional.

En suma, el análisis llevado a cabo evidenció como las regulaciones de emergencia pueden dejar de ser la excepción para convertirse en regla. Pese a las diferencias entre los ejemplos utilizados, su proliferación emerge como un fenómeno extendido que plantea riesgos crecientes conduciendo al derecho y a las políticas de agua hacia dinámicas menos democráticas bajo un virtual estado de excepción.

No parece haber respuestas categóricas para todos los interrogantes planteados, pero definitivamente se debe prestar mucha más atención al incremento de las regulaciones de emergencia y sus consecuencias. Estas dicen mucho más que cualquier otra norma de mayor rango sobre cómo se está gestionando —o no— el agua en la actualidad. La sequía no puede ocupar el lugar de la escasez, y ambas deben tomarse en serio como una oportunidad y nuevo punto de partida para enmarcar las reformas del derecho de aguas y su gestión dentro de un paradigma más democrático y sostenible.

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Notas