1. Introducción

Compartimos algunas de las conclusiones y propuestas de mi tesis doctoral sobre «El Derecho al Ambiente en la Ciudad de Buenos Aires. La participación ciudadana en su defensa (1996–2019)» que demuestra la importancia del derecho ambiental en las ciudades, cómo la planificación urbana no puede desligarse de la Naturaleza sobre la que se asienta, cómo el extractivismo ha avanzado sobre las ciudades rompiendo todo equilibrio, sus actuales graves consecuencias y la defensa de la Naturaleza como bien común por la ciudadanía urbana.

Es una problemática ambiental de gran actualidad y urgencia en ser abordada ya que Argentina es uno de los países del mundo y la región con mayor concentración de la población en ciudades (92% se concentra en 16 ciudades) y existen problemas ambientales urbanos específicos cada vez más acuciantes (barrios humildes, consumismo, residuos, falta de espacios verdes, contaminación de aire y agua, entubamiento arroyos, cementación humedales, inundaciones, excesivo uso energético de combustibles fósiles, depredación del patrimonio natural, cultural y arquitectónico, animales en la ciudad, entre otros).

Incorporamos las nuevas perspectivas latinoamericanas ecocéntricas en el marco de una visión crítica de los institutos tradicionales del derecho ambiental, del urbanismo tradicional y del propio Estado de Derecho.

Efectuamos propuestas para mejorar la democracia participativa, la elaboración participativa de normas y una Ley de Presupuestos mínimos en materia de evaluación de impacto ambiental.

En los acápites que siguen definiremos el ambiente y el paisaje urbano como un ecosistema específico, al que si bien históricamente se consideró inmerso en la lógica dicotómica maniquea como uno de los polos contrapuesto a la naturaleza o al campo, hoy resulta imprescindible su revalorización en el diálogo de su planeamiento con la naturaleza sobre la que se asienta. Luego utilizaremos el marco teórico que caracteriza al extractivismo para analizar este proceso en la ciudad y veremos como las categorías y principios del buen vivir también pueden ser repensados como válidos para la protección de la sostenibilidad de la vida y la armonía en las ciudades. En los acápites 4 y 5 compartiremos el núcleo de nuestra investigación sobre cómo opera el extractivismo en la Ciudad de Buenos Aires apañado por los poderes públicos, cómo la sociedad civil se organiza en su resistencia para recuperar la armonía con la naturaleza y cómo creemos que el derecho ambiental podría colaborar a restablecer el equilibrio roto a través de un adecuado control de ambientalidad. Por último, detallamos propuestas que pueden ayudar en una futura reforma constitucional o en cambios legislativos a incorporar la perspectiva ecológica al estado ambiental de derecho que contribuirían a una nueva relación de las ciudades con la naturaleza,

2. Ambiente Urbano. Paisaje. La antinomia naturaleza–ciudad

El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales (agua, atmósfera, biósfera, tierra, subsuelo), sino que comprende todos los demás elementos que los seres humanos creamos y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Integramos a la definición de ambiente los bienes que están en la naturaleza (mal llamados «recursos» naturales), pero además considerándolos como un sistema, una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte —ecosistema—, incluyendo los ingredientes culturales (patrimonio artístico, histórico y/o arquitectónico) y la intersección entre ambos, el patrimonio natural —dentro del cual está el paisaje— (Bidart Campos, 1995, p. 297–298).

Asumimos al ambiente como bien colectivo y como un sistema de interrelaciones e interdependencias de carácter complejo y holístico entre elementos naturales, artificiales y socioculturales en permanente cambio y que lo hace más que la suma de sus partes (Novelli, 2009, p. 82; Lorenzetti, 1997, p. 1463; Sabsay, 2003, p. 8). Observamos a lo largo de la historia de la humanidad diferentes etapas: 1) la de la indivisibilidad seres humanos/naturaleza (etapa de la simbiosis), 2) la de la separación/discriminación entre seres humanos y naturaleza («frente a frente»), 3) la del alejamiento, el desconocimiento, la utilización mercantilista de la naturaleza (etapa de la «dominación»/enfrentamiento) y 4) la de la reubicación de los/as humanos como parte de la naturaleza (nosotros/as con la naturaleza) —etapa en cuya construcción inscribimos las reflexiones y aportes de nuestro trabajo— (Lucca, 2016, p. 43).

El paisaje es un componente del ambiente. El paisaje urbano es un elemento crucial al estudiar el ambiente en las ciudades. Constituye parte del patrimonio colectivo, independientemente de su valor y localización. Es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos. Es fundamentalmente información que cada persona recibe de su entorno. Es una calidad a encontrar. «El paisaje es la ilustración perfecta de la unión en torno de un patrimonio a la vez natural y cultural» (Prieur, 1998, p. 12). Es una «relación dialéctica entre habitantes y lugar», «una construcción simbólica, económica y ecológica, en la cual no se puede intervenir sin tomar en cuenta la relación entre los componentes que le dan coherencia» (Navarro Bello, 2004).

Son pocas las notas de doctrina sobre el paisaje pero en todas hay consenso en considerar como impacto negativo al ambiente la intrusión producida por volumen de los edificios torres y de obras de infraestructura que originan un «rotura brusca del equilibrio natural de su armonía estética» (Cafferatta, 2011, pp. 3–11): cuando el paisaje se transforma en agresivo e inarmónico, llevando al espíritu del espectador la inquietud de violación consumada en la madre naturaleza.¹

El problema escasamente abordado radica en el paisaje cotidiano, aquel que no ha sido declarado como patrimonialmente valioso de manera expresa pero que hace parte de la cotidianidad de quienes eligen o viven en un barrio, su fisonomía, su tranquilidad, su estilo de viviendas, su vegetación o arbolado. También en los entornos de los bienes patrimonialmente valiosos, lo que también es expresado como la necesidad de una zona de amortiguación en relación con el patrimonio o con la reservas ecológicas.

2.1. Civilización o barbarie, campo vs ciudad, naturaleza vs cultura

En la maniquea lógica patriarcal estas antinomias, entre otras, sustentaron durante siglos y aún sostienen el mito de que para el avance civilizatorio las ciudades debían dejar atrás lo salvaje y natural para construir la cultura y el desarrollo. En la dinámica binaria jerarquizante del extractivismo no resulta concebible el equilibrio o la armonía. Siempre una de las categorías debe aplastar o someter a la otra.

2.2. Ecosistema urbano

Cuando hablamos de ecosistema es más fácil pensar en un bosque, un río o un arrecife. Ecosistemas creados por la naturaleza. Un ecosistema urbano en cambio es un entorno generalmente creado por seres humanos (por ejemplo cuando se construyen grandes parques, plazas o lagos artificiales o se plantan árboles) o a veces por la naturaleza, a pesar de la acción humana (por ejemplo cuando a pesar de cementar o rellenar la costa, el río vuelve a apropiarse y repoblar de plantas y animales la materia inerte). Cualquier sistema ecológico ubicado dentro de una ciudad o zona urbanizada está dentro de un ecosistema urbano. Así, toda comunidad de organismos vivos (microorganismos, animales, plantas, seres humanos) que interactúan en el ambiente de la ciudad. En la ciudad, las calles, edificios, puentes y otras estructuras pueden albergar a su vez microorganismos, animales y plantas.

Las ciudades en sí son ecosistemas urbanos. El ecosistema urbano, a diferencia del rural, se encuentra en proceso de expansión debido a su continua masificación y demanda por parte de la población de oportunidades educativas, laborales e incluso a la hora de disfrutar de mayor variedad y opciones de ocio.

En las grandes ciudades se pierde el contacto con la naturaleza, pero además es donde se producen muchos de los problemas que producen el cambio climático y una ruptura global del equilibrio ambiental. Así, el consumismo, el derroche energético, la producción innecesaria de residuos, entre otros. Sin embargo, puede haber otra forma de hacer y vivir ciudades.

Es llamativo que los Informes Nacionales Ambientales no dediquen ni una línea a los ecosistemas urbanos a pesar de que el 92,5 % de la población vive en ciudades, salvo por las tangenciales y escuetas referencias a contaminación del aire (2012) y a los residuos (2012, 2016, 2017 y 2018).

3. Extractivismo vs buen vivir urbano

El proceso de reestructuración capitalista neoliberal supuso cambios en el modo de regulación del Estado y del paradigma del desarrollo y estuvo acompañado por profundas transformaciones tecnológicas. El carácter distintivo de este proceso es su inestabilidad —como efecto de la financiarización— y la acelerada reconfiguración territorial depredatoria, en un contexto inédito a nivel planetario de cambio climático, redefinición de la matriz energética y crisis alimentaria.

En palabras del abogado ambientalista Enrique Viale, extractivismo urbano porque «las problemáticas son muy similares: la especulación inmobiliaria provoca desplazamiento, daños ambientales, y desafía la naturaleza en el marco de una degradación institucional y social. Las características comunes se nutren de la misma lógica extractivista, provocando acumulación y reconfiguración negativa». Viale compara la actual especulación inmobiliaria y la gentrificación urbana con los commodities —que son producto de la extensión del monocultivo de soja, por ejemplo— ya que tienen dinámicas similares: convierten el valor de uso en valor de cambio, generando la proliferación de viviendas ociosas y desocupadas como modelo de planificación urbana. La contracara necesaria de este proceso se expresa en el aumento de los desalojos, la desigualdad en la concentración de la propiedad del suelo urbano y la exclusión y privatización de espacios públicos, entre otros impactos.

Así, extactivismo urbano o urbanismo neoliberal son «aquellas formas de articulación pública–privada no formalizada pero con efectos reales, en los que convergen la liberalización de los mercados del suelo, la concentración del capital inmobiliario con gran capacidad de gestión financiera, obviamente el beneplácito de los gobiernos locales y la irrupción de inversiones para el desarrollo de megaproyectos con alto impacto territorial» (Pintos, cit. por Viale, 2015).

El impacto directo que esta dinámica tiene sobre las ciudades se evidencia en el proceso creciente de especulación inmobiliaria, sobreexplotación de suelo urbano, fragmentación de morfologías urbanas y estilos de vida, colapso de infraestructura y crecimiento del hábitat precario, no planificación o planificación al calor de los intereses del mercado y sin consideración de la naturaleza, con la consiguiente pérdida de calidad de vida urbana y una mayor exposición a desastres ambientales. Así, en la Ciudad de Buenos Aires se produce la proliferación de nuevos productos del mercado inmobiliario, signada por procesos de sobredensificación y sobreexpansión urbana que marcan las dinámicas de valorización excluyente en la región. Es decir, cuando se logra cambiar usos del suelo «estirando la ciudad» a través de la expansión de urbanizaciones privadas y semiprivadas, o cuando se transforman las densidades de áreas urbanas, a partir de la construcción de desarrollos inmobiliarios de largo alcance —megatorres de lujo de más de 30 pisos— se corren también las curvas de precio de suelo y los precios internos de la ciudad.

3.1. Buen vivir urbano y derecho a la ciudad

Como contracara al proceso extractivista, si bien no se puede hacer una aplicación automática y forzada a cualquier contexto de los principios de las culturas ancestrales de armonía con la naturaleza y convivencia entre seres que nos permiten alcanzar el vivir bien es importante incorporarlos como parte de nuestro derecho vigente y es creciente la construcción ciudadana para exigir su aplicación en los contextos urbanos (Lubertino 2019:414–456). Así los principios de integralidad² y garantía de regeneración de la Madre Tierra, equidad intra e intergeneracional, no mercantilización de la naturaleza e interculturalidad entre otros.³ Vivir bien o buen vivir es la vida en plenitud. Es saber vivir en armonía y equilibrio, en armonía con los ciclos de la Madre Tierra, del cosmos, de la vida y de la historia, y en equilibrio con toda forma de existencia. Y ese justamente es el camino y el horizonte de la comunidad; implica primero saber vivir y luego convivir. No se puede vivir bien si los demás viven mal, o si se daña la naturaleza. Vivir bien significa comprender que el deterioro de una especie es el deterioro del conjunto. No se trata de una propuesta para indígenas, sino para la humanidad. Es una construcción de una opción de vida para todas y todos (Macas, 2011).

Todas las constituciones en Latinoamérica reconocen el derecho al ambiente con mayor o menor profundidad y extensión. Algunas incorporan expresamente varios principios ambientales con rango constitucional, aunque en otros casos estos están consagrados en sus leyes generales del ambiente o códigos ambientales (FARN, 2003 y López Ramos, 2003). Pero son particularmente las nuevas constituciones de Bolivia (2009) y Ecuador (2008) las más avanzadas por su reconocimiento de la naturaleza como sujeto y los principios del buen vivir. También son importantes las perspectivas de la Constitución de Nicaragua (2014) y la pionera Constitución de Venezuela (1999). Y son las leyes 71 y 300 de Bolivia la normativa de derecho positivo más desarrollada en la materia a nivel latinoamericano a donde recurrir para orientar el diálogo de fuentes.

El derecho a la ciudad⁴ es restaurar el sentido de ciudad, instaurar la posibilidad del «buen vivir» para todos/as, y hacer de la ciudad «el escenario de encuentro para la construcción de la vida colectiva». La ciudad es ante todo espacio público, un espacio político, donde es posible la expresión de voluntades colectivas, es espacio para la solidaridad, pero también para el conflicto (Borja, 2012). «Derecho a la ciudad y espacio público democrático son dos caras de la misma moneda». «La crisis del espacio público es resultado de las actuales pautas urbanizadoras, extensivas, difusas, excluyentes y privatizadoras». El derecho a la ciudad es la posibilidad de construir una ciudad en la que se pueda vivir dignamente, reconocerse como parte de ella, y donde se posibilite la distribución equitativa de diferentes tipos de recursos. Para vivir dignamente en la ciudad debe haber armonía con la naturaleza. El derecho a la ciudad no es un derecho más, es el derecho a hacer cumplir los derechos que ya existen y dentro de ellos el derecho a un ambiente sano exige el respeto a la naturaleza en la cual estamos inmersos/as. Por eso el derecho a la ciudad se basa en una dinámica de proceso y conquista, en el cual los movimientos sociales son el motor para lograr el cumplimiento del derecho a la ciudad y la armonía con la naturaleza.⁵

El concepto de extractivismo urbano está en la antítesis de la construcción del derecho a la ciudad de Lefebvre, entendido no solo como derecho al espacio físico, sino como concepto guía frente a la necesidad de repensar a todo el conjunto social. Desde esta perspectiva, el derecho a la ciudad es una idea revolucionaria. El derecho a la ciudad no es solo la demanda de acceso a los derechos ya existentes, sino que también implica la necesidad de transformación del espacio urbano y las relaciones sociales que lo integran. Es el derecho a un hábitat saludable, armónico, no violento, donde se recuperen las solidaridades entre prójimos y con la naturaleza.

4. Los tres poderes del Estado cómplices en la consolidación del Estado extractivista

En mi tesis doctoral se demuestra cómo en la Ciudad de Buenos Aires, a pesar de su avanzada constitución que además de contener un extenso y minucioso capítulo ambiental (artículos 27 a 30) consagra la democracia participativa, el planeamiento estratégico participativo y cuyo texto completo está plagado de referencias a la sustentabilidad, la defensa de los bienes comunes y de garantías de participación y controles cruzados entre los poderes del Estado para evitar situaciones de corrupción y violaciones a la voluntad ciudadana,⁶ los tres poderes del Estado en diferentes momentos entre 1996 y la actualidad y en forma vertiginosamente creciente en los últimos 14 años terminan siendo cómplices del extractivismo urbano y cómo es solo excepcionalmente que la participación ciudadana logra detenerlos ya sea por su movilización o vía la judicialización de los conflictos.

La evolución de t odos los indicadores existentes en materia ambiental y de salud humana en relación con el ambiente en la Ciudad de Buenos Aires durante estos últimos 25 años demuestran el agravamiento de la mayoría de los problemas que la constitución de CABA quería resolver, evitar o mitigar. A lo largo de este período se han empeorado las condiciones de vida de sus habitantes, especialmente perdiéndose espacios verdes y públicos, aumentando los gases efecto invernadero y la isla de calor, agravando la contaminación auditiva y visual, cementando humedales, bloqueando el acceso al sol y la circulación de los vientos, destruyendo patrimonio y paisaje, entre otras erradas políticas públicas, al ritmo de los negocios del mercado inmobiliario.⁷

Las normas constitucionales de la Ciudad y sus principios —que no son solo un catálogo de derechos sino que en la propia Constitución ya contienen una previsión de herramientas avanzadas—, en el marco de la Constitución Nacional y los tratados, son reforzadas por los principios y normas de las posteriores leyes federales de Presupuestos Mínimos y la evolución de la jurisprudencia en la materia generando un poderoso «escudo protector» o «blindaje». Sin embargo, esos mandatos fueron perforados por el accionar de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y solo a veces reparados por la intervención del Poder Judicial.

Al estudiar en profundidad la aplicación efectiva del derecho al ambiente hecha por el Poder Legislativo de la Ciudad en 22 años de vigencia de su constitución, a través de las más de 6000 leyes sancionadas, la omisión de legislar o las leyes violatorias del derecho al ambiente y, en particular el (in)cumplimiento con las leyes ambientales de Presupuestos míninos dictadas a partir de 2002 y sus contribuciones en su función «maximizadora», llegamos a la conclusión de su funcionamiento como «escribanía del sector inmobiliario».⁸

Al estudiar la aplicación efectiva del derecho al ambiente hecha por el Poder Ejecutivo relevando sus discursos y las políticas públicas implementadas por los sucesivos gobiernos en 23 años, sus omisiones, resultados, reglamentación y vetos de leyes y las políticas contrarias al derecho al ambiente constatamos su falta de respeto a los principios ambientales de la Ley General del Ambiente y a los presupuestos mínimos en las leyes federales.⁹

En cuanto a la efectiva aplicación hecha por la Justicia de la Ciudad del derecho al ambiente en 22 años de vigencia de la CCABA, especialmente a través de los fallos de su TSJ y del Contencioso Administrativo, particularmente en relación con el control de constitucionalidad de normas que pudieran violarlo, y en contraste con el rol y la jurisprudencia de la CSJN en precedentes de la interpretación constitucional o de principios y normas ambientales y cuando refirieren a casos que afecten a habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, la evaluación es matizada. Esto se debe a la heterogeneidad en el accionar de los/as jueces/zas en las instancias inferiores y al interior del Ministerio Público, aunque claramente en el TSJ y en la mayoría en todas las instancias predominan posturas conservadoras. Se trata de una Justicia de la Ciudad poco dialógica y casi nada activista en lo ambiental.¹⁰ Quienes realmente han dotado de eficacia en la Ciudad al Derecho Ambiental han sido los/as ciudadanos/as, en combinación con el Poder Judicial en aquellos casos en los que se sortearon barreras, filtros y obstáculos. Sin embargo, la obtención de fallos favorables en las demandas judicializadas no ha redundado en cambios en el enfoque del Estado local ante estas problemáticas. Las sentencias judiciales han creado caminos alternativos para la efectivización de las demandas en casos puntuales pero no generan soluciones definitivas para los problemas estructurales sociales o ambientales y menos aún para recuperar la armonía con la naturaleza.

El acceso a la justicia en materia ambiental tiene falencias y no está universalmente garantizado. En la Ciudad de Buenos Aires, hay sectores duramente castigados por la discriminación ambiental que difícilmente acceden a la justicia. No están regulados los procesos colectivos ni existe patrocinio jurídico gratuito y confiable para este tipo de causas. El accionar de las instituciones públicas encargadas de la defensa ciudadana es errático, acotado o inexistente en esta materia. Dificulta la eficacia en el acceso a la justicia ambiental la violación de las cautelares sin consecuencias, la revocatoria de las cautelares en la Alzada, la falta de un cuerpo de peritos independiente, el uso y abuso de los «pretextos» de falta de legitimación y falta de «causa» por parte de los/as victimarios ambientales y el Poder Judicial, la falta de aplicación de los principios ambientales en la resolución de casos, la falta de activismo judicial, la resistencia de los/as jueces/zas a ordenar la recomposición en causas de ilegalidades urbanísticas, la contumacia en el incumplimiento o la elusión de las sentencias sin consecuencias y la ineficacia del sistema penal en la persecución de los delitos ambientales, contra el patrimonio y el «prevaricato urbanístico».

Abundan los fallos contrarios al ambiente, el patrimonio y/o el paisaje que corroboraron nuestras hipótesis. Son aquellos en los que se incurren en violaciones o no aplican los principios ambientales y/o de resguardo del patrimonio, no adecuan el proceso a la lógica de los procesos colectivos, donde el/la Juez/a no usa sus facultades procesales ambientales y/o no actúa de manera activista.¹¹

Todas estas situaciones son producto de un fenómeno social, político y económico —el “extractivismo urbano”—. Pero estar inmersos/as en este complejo proceso global no exime de las consecuencias directas del accionar inconstitucional o ilegal a sus responsables. La modificación estructural de dichas tendencias solo es posible si colectivamente como sociedad y Estado se reconoce ese contexto cultural y material como un problema a ser revertido. Los poderes del Estado de la ciudad no asumieron ni la metamorfosis de paradigmas tradicionales que significa la cuestión ambiental ni el cambio de paradigma de la «democracia participativa».

Por contraposición la sociedad civil ha sido la protagonista en la defensa del ambiente en estos 25 años a través de la movilización y la judicialización de sus violaciones. Se fue construyendo una red de organizaciones y personas en defensa del ambiente y el patrimonio, al principio de manera más dispersa y barrial, pero en los últimos años con una articulación transversal, solidaridad interbarrial y pluritemática y con un accionar colectivo de mayor inmediatez. Las demandas más extendidas han sido: más espacios verdes distribuidos en toda la ciudad con espacios públicos seguros para toda la población; protección del patrimonio y paisaje barrial con menos densidad edilicia y poblacional en las áreas residenciales, sin tránsito pasante y con calles pacíficas; mejores condiciones de vida y equiparación en infraestructura, servicios y equipamientos públicos entre el norte y el sur de la ciudad; recuperación del acceso al río, disfrute de la costanera y saneamiento del riachuelo; participación cierta en la toma de decisiones desde los barrios de las comunas para compartir el desarrollo de la ciudad y, en forma creciente, el respeto por el derecho de los animales —tanto en la inclusión de los animales de compañía como en el rechazo al maltrato y explotación animal— y la protección de la biodiversidad.

Cada vez hay más participación ciudadana a favor de la armonía con la naturaleza y el buen vivir urbano. Paralelamente en los últimos años se ha llegado al extremo de la persecución a las ONGs o vecinos/as que defienden el ambiente, el espacio público y el patrimonio.

5. Obligatoriedad del control de ambientalidad por parte de los tres poderes

Hemos acuñado esta denominación para llamar la atención sobre la especificidad de este control de constitucionalidad como herramienta útil para la plena vigencia del Estado Ambiental de Derecho en la evaluación de la legalidad y razonabilidad en las leyes, actos administrativos y sentencias en la aplicación de los principios y estándares ambientales.

Así, denominamos Control de Ambientalidad a los controles de constitucionalidad, convencionalidad, legalidad y razonabilidad ex ante, durante y ex post que deben efectuar los diferentes órganos del Estado, en todos sus niveles y jurisdicciones, cada uno en relación con sus actos propios en el ámbito de su competencia y cuando ejercen el control sobre actos de otro de ellos o de particulares o empresas, que deben atender especialmente a los principios ambientales de manera interdependiente, integral y extendida, considerando no solo el acto sino su contexto y efectos. Tiene su fundamento en el deber de preservación de ambiente y la obligación de las autoridades de proteger ese derecho (art. 41 CN), en la forma que fundamentan el control del principio de legalidad o debido proceso adjetivo (arts. 18 y 19 CN), el control de razonabilidad o proceso sustantivo (art. 28 CN y su concordante art. 99, inc. 2) y en el art. 5 LGA.¹²

Los principios del derecho ambiental que deben tenerse en cuenta y satisfacerse como requisitos mínimos de un adecuado “control de ambientalidad” son indiscutidamente los principios de prevención, precaución o «in dubio pro Naturaleza», progresividad o no regresión, equidad intra e intergeneracional/sustentabilidad, congruencia, responsabilidad (que incluye y supera al principio de «contaminador pagador»), derecho a la información, participación pública y acceso a la justicia. Estos principios son los filtros básicos que deben usarse en el “control de ambientalidad” y en caso de existir diferentes alternativas o en caso de duda debe estarse a la más favorable a la «armonía con la naturaleza», el respeto a su integralidad, la garantía de su regeneración, la no mercantilización de la naturaleza y el respeto a la interculturalidad, sea que se los considere a estos principios como derecho vigente¹³ o como pautas interpretativas.

Insistimos en el reconocimiento a los principios y estándares de las Leyes de Presupuestos mínimos como piso para la «complementariedad maximizadora» de las normas locales, en el creativo sistema del «federalismo ambiental de concertación» y que hoy son reconocidos por la CSJN como «derecho federal».

También integran este entramado normativo las leyes constitucionales de la ciudad en la materia: el Plan Urbano Ambiental —que es la ley marco y frecuentemente omitida—, el Código Ambiental —que nunca fue sancionado— y la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de CABA —en aquellas normas que no colisionan con los más elevados estándares de las Leyes de Presupuestos Mínimos federales—. Es conflictivo que se mantengan normas en la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental que no superen los estándares establecidos en las leyes de presupuestos mínimos.

Hay que insistir sobre los tres poderes de la ciudad en la adopción de los principios y estándares de un Estado ambiental de derecho, en el fondo y en lo procesal. No faltan elementos para un adecuado «control de ambientalidad», falta el ejercicio de incorporarlo como variable en la planificación, gestión, elaboración de normas y en la protección judicial de derechos y el control de constitucionalidad. Muy por el contrario, la ciudad cuenta con marcos y herramientas internacionales, constitucionales federales y locales de principios ambientales como presupuestos mínimos y robustos lineamientos de su marco urbano ambiental local que confluyen en el camino hacia un buen vivir en la ciudad. Cuanto mayor sea el conocimiento de la ciudadanía de estos instrumentos, que también son su derecho y su deber de ejercer, cuanto mayor su apropiación de ellos y su empoderamiento en las prácticas cotidianas, más difícil será para los poderes públicos seguir mirando para otro lado o defender los intereses del extractivismo urbano.

Solo con más democracia participativa e institucionalizando mecanismos que la satisfagan se garantizará la aplicación anticipada de dichos principios para el equilibrio entre desarrollo económico, social y ambiental.

6. Algunas propuestas para mejorar el estado ambiental de derecho y la armonía con la naturaleza en Argentina y en la Ciudad de Buenos Aires

Si bien las ciudades no van a desaparecer, hemos venido promoviendo un cambio demográfico en Argentina que descentralice y rururbanice para favorecer ciudades de mediano tamaño, donde la frontera entre lo urbano y lo rural sea más esponjosa y donde la producción de los alimentos y la energía se haga en el lugar o cercanías.

La reconfiguración de las ciudades pospandemia es una oportunidad para fomentar la innovación en este sentido. Recuperar la armonía con la naturaleza y promover que la naturaleza reinvada la ciudad sería un gran favorable cambio.

Entretanto, mientras seguimos como ciudadanía a la defensiva del modelo extractivista sintetizamos aquí algunas propuestas que surgen de nuestra investigación y de sus conclusiones.

6.1. Para el ámbito nacional

6.1.1. Para una futura reforma constitucional

• Consagrar expresamente una visión ecocéntrica y sería deseable que se introduzca el buen vivir a nivel nacional.

• Es imprescindible una reforma constitucional nacional que avance consagrando una «democracia participativa» y reformule la institucionalidad decimonónica que hoy nos rige.

6.1.2. Al Congreso de la Nación

• Jerarquizar con rango constitucional el Protocolo del Pacto de DESC, el Protocolo de San Salvador que menciona específicamente derecho al ambiente y el Acuerdo de Escazú.

• Sancionar las Leyes de Presupuestos Mínimos ambientales pendientes, y especialmente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental, incluyendo el impacto ambiental estratégico y reglas para administrar la controversia científica en caso de riesgos controvertidos. Debe cumplir con los requisitos mínimos fijados por la LGA y por la OC 23/17 de la Corte IDH sobre Medio Ambiente y DD. HH.¹⁴ (previos, por entidades independientes bajo supervisión del Estado, abarcando el impacto acumulado, acceso a la información, participación de los/as interesados/as y respetando tradiciones y cultura de los pueblos indígenas). Sería deseable que tomara en consideración los antecedentes europeos de los

• Sancionar una Ley de Presupuestos mínimos en materia de Patrimonio y paisaje.

• Sancionar la Ley de Derechos de la Naturaleza.

• Reformar la LGA incorporando expresamente algunos de los principios ambientales del buen vivir especialmente la garantía de regeneración de la naturaleza, sus componentes y sistemas, la función ecológica de la propiedad, la armonía con la naturaleza —como equilibrio entre la función social y la ecológica y como complementariedad y equilibrio entre los seres vivos—, la desmercantilización de la naturaleza y el agua para la vida.

• Legislar en materia de bienes comunes partiendo de la premisa que no existe nadie mejor para gestionarlos sosteniblemente que los/as propios ciudadanos/as implicados/as, dotándolos de los medios e incentivos para hacerlo, de mecanismos de comunicación necesarios para su implicación y con un criterio de justicia basado en el reparto equitativo de los costos y beneficios.

• Reformar el Código Penal incorporando un buen capítulo de delitos ambientales — hoy no contemplados salvo en caso de daño a la salud— y los delitos contra el patrimonio, que dé cuenta del bien jurídico tutelado de estos bienes comunes. Ni siquiera se contempla expresamente el «daño» al interés colectivo cuando es el propio dueño de la cosa patrimonialmente protegida el que la daña. Debe haber además una figura específica de «prevaricato urbanístico».

• Conformar el sistema nacional integrado de información en material ambiental y mejorar los Informes Nacionales Anuales sobre la situación ambiental del país, incluyendo los temas ausentes, indicadores de resultados y metas, la información sobre las causas judiciales, información actualizada y comparada sobre la legislación de todas las jurisdicciones y las voces de la ciudadanía ante los conflictos existentes, de conformidad a los estándares del artículo 6 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe sobre Generación y divulgación de información ambiental.

• Proveer más mecanismos de consulta y participación ciudadana en relación con la planificación estratégica, la formulación de políticas públicas ambientales y su transversalización con otras áreas, su gestión, seguimiento, monitoreo permanente, control y evaluación de las mismas y el seguimiento y evaluación del cumplimiento de las leyes, en el sentido de ejercer un control de ambientalidad ciudadano pre y post decisiones.

• Es fundamental cumplir y promover los procesos de ordenamiento territorial ambiental articulando su cumplimiento en todos los municipios y provincias, en base a los principios ambientales y con participación ciudadana permanente (artículos 9 y 10 LGA), Ese ejercicio de planeamiento estratégico participativo ambiental sería un excelente mecanismo de fortalecimiento de la democracia en la materia y prevendría espasmódicas y fragmentadas decisiones legislativas y administrativas que van generando daños ambientales graves y acumulativos lenta e irreversiblemente.

• Legislar sobre procesos colectivos, Amicus, Audiencias Públicas y normas procesales ambientales para garantizar que el procedimiento sea acorde a los derechos que se debaten y que no quede librada su adecuación a la discrecionalidad de los /as magistrados/as, tomando como piso las Acordadas y la jurisprudencia de la CSJN en la materia y los estándares del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe. Eliminar todo plazo de caducidad del amparo en estos casos y eliminar/reformular las restricciones al sistema de cautelares contra los Estados. Particularmente regular las implicancias de los principios ambientales en materia procesal dado que algunos de estos principios (ej. el precautorio) si no se aplican correctamente en sintonía con el mandato del «activismo judicial» y con el uso de la «inversión de la carga de la prueba» y la «carga dinámica de la prueba», entre otras (pueden ser usadas en contra). Establecer la gratuidad de los procesos colectivos en la Justicia Nacional y Federal, y especialmente en lo que refiere a procesos ambientales, y en particular en relación al pago de costas, en la medida en que se está cumpliendo con el «deber» constitucional de defensa del ambiente (ley 25275).

• Legislar sobre procesos participativos para la toma de decisiones de políticas públicas ambientales: mecanismos de consulta y participación ciudadana en relación con la planificación estratégica, la formulación de políticas públicas ambientales y su transversalización con otras áreas, su gestión, seguimiento, monitoreo permanente, control y evaluación de las mismas y al seguimiento y evaluación de leyes, en el sentido de ejercer un control de ambientalidad ciudadano pre y post decisiones (conf. art. 7 Acuerdo de Escazú).

• Legislar disponiendo la obligatoriedad del EIA a los efectos de evaluar el futuro destino en el caso de desafectación del dominio público y venta de tierras y la obligatoriedad de convocar a audiencia pública en lugar próximo al predio que se pretenda enajenar.

• Derogar el conjunto de normas inconstitucionales que habilitan estos procesos de enajenación de tierras/bienes comunes y sus indeseables impactos ambientales.

• Declarar la caducidad de la ley 22423/81 desde el 25 de agosto de 2010 que fue la última prórroga a las leyes que delegaban facultades del Congreso o derogarla si se considera que la inclusión en el digesto la convalida.

• Declarar la nulidad de los Decretos PEN 952/2016, 1173/2016, 1064/2016, 152/2017, 255/2017 y de cada una de las ventas públicas efectuadas o que se efectúen en virtud de ellos así como de cualquier otra venta de tierras públicas efectuada al amparo de le ley inconstitucional 22423/81.

• Declarar la nulidad de aquellas disposiciones del Decreto 1382/2012 que habilitan la venta inconsulta de tierras.

6.2. A nivel de la Ciudad de Buenos Aires

• Es urgente actualizar el Plan Urbano Ambiental en base a un nuevo diagnóstico de base y legislando programas con mayor detalle.

• Sancionar el Código Ambiental o una Ley General del Ambiente de la Ciudad.

• Sancionar un nuevo código urbanístico y otro de edificación elaborados/as en forma participativa considerando la calidad de vida y el ambiente —incorporando esta variable transversalmente—. Asimismo, deberían recogerse las experiencias judiciales críticas en la aplicación de los viejos y actuales códigos para que no se repitan situaciones de oscuridad, zonas grises o confusión, por ejemplo en materia de demoliciones o urbanizaciones parque (UP).

• Derogar las normas aún vigentes modificatorias del CPU y del CU e inconstitucionales por ser dictadas en delegación legislativa o violación de principios ambientales y abstenerse de sancionar nuevas leyes que impliquen flagrantes violaciones al Estado de Derecho.

• Sancionar una nueva ley de EIA que repare los retrocesos de las últimas modificaciones y signifique un salto cualitativo en la maximización de los estándares ya fijados por la jurisprudencia federal en la interpretación de la LGA, acote la discrecionalidad de la autoridad de aplicación de subestimar el relevante efecto y garantice una mejor evaluación estratégica en caso de potenciales efectos acumulativos, el seguimiento y evaluación de leyes y políticas públicas, en el sentido de ejercer un control de ambientalidad ciudadano pre y post decisiones.

• Derogar el actual decreto reglamentario de la ley de EIA pues conspira contra los más elementales recaudos de eficacia en orden a la aplicación de los principios de prevención, precaución y progresividad, convirtiendo al instrumento en una «teatralidad burocrática recaudatoria» más que en una herramienta de protección del ambiente. Aún con la ley vigente varios artículos de la norma reglamentaria, resoluciones y decisiones del APRA y DGIUR son manifiestamente inconstitucionales o nulas y sino lamentablemente debe recurrirse a la vía judicial.

• Sancionar la ley que consagre la Carta por el derecho a la ciudad promoviendo la armonía y el equilibrio entre los/as urbanos/as y con la naturaleza.

• Sancionar una ley que regule los procesos colectivos para mejorar el acceso a la justicia en los casos de defensa del ambiente y el patrimonio como intereses colectivos, tomando como piso las acordadas y la jurisprudencia de la CSJN y los marcos de la CCABA. En la ciudad, sin dudas debe legislarse el amparo colectivo como acción popular tal como fuera concebida en la CCABA. Restringir la posibilidad de excepciones dilatorias infundadas.

• Sancionar la Ley de Presupuesto Participativo.

• Sancionar una ley sobre procesos participativos para la toma de decisiones de políticas públicas y mejorar la ley de audiencias públicas para garantizar su eficacia.

• Revisar las leyes que restringen o limitan los “mecanismos de participación semidirectos” y la Ley de Comunas para garantizar la efectividad de la descentralización.

• Legislar planes de manejo participativos de parques y plazas de la ciudad y crear nuevos espacios verdes.

• Legislar en materia de corredores de biodiversidad para proteger y consolidar los existentes y ampliarlos.

• Legislar en materia de paisaje.

• Crear los tribunales de vecindad o justicia comunal (cláusula transitoria 12 e– CCABA).

• Crear veedurías ciudadanas para que los/as vecinos/as de todos los barrios de la ciudad puedan controlar los proyectos, ejecución y operación de las obras públicas.

Referencias

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Notas

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