1. Introducción

La argumentación jurídica, vista desde el enfoque motivacional[2], se erige como una forma de hacer teoría del derecho, entre tanto, las teorías interpretativitas y de la decisión judicial enfocan su objeto de análisis en el operador jurídico[3]. A su vez, bajo el entendido de que uno de los aspectos básicos de la teoría jurídica es la teoría de la adjudicación (Dworkin, 2002) es posible determinar que el advenimiento de al menos la teoría estándar de la argumentación es inescindible, desde el punto de vista de su nacimiento, con la teoría jurídica post positivista. La anterior ha sido una razón por la cual, los defensores de la filosofía del derecho, advierten una yuxtaposición de la teoría jurídica sobre la filosofía del derecho, en consideración a la existencia de teorías de la argumentación jurídica (Vergara, 2015).

La absorción de las teorías de la argumentación por parte de la Teoría del derecho es comprensible a partir de Guastini (1999), para quien existe una distinción entre la filosofía del derecho elaborada por filósofos[4] y la filosofía del derecho elaborada por los juristas, o también llamada teoría del derecho. La primera delimita como unidades temáticas:

1. 1. El concepto de derecho[5].
2. 2. El concepto de justicia y la relación entre justicia y derecho.

Con la presentación de esta distinción, pareciese que la relación Teoría jurídica/ Filosofía del derecho fuese equiparable a la relación punto de vista interno/punto de vista externo[6].

Por otra parte, la filosofía del derecho elaborada por los juristas —o también denominada teoría del derecho— toma como punto de partida los problemas de tipo conceptual[7] que se originan en el interior de la experiencia jurídica. Atendiendo a la estipulación, Robles (2003) clasifica sus objetos de estudio así:

1. 1. La teoría de la decisión jurídica.
2. 2. La teoría de la dogmática jurídica.
3. 3. La teoría de la estructura formal del derecho[8].

Siendo así, para los propósitos del presente podrían considerarse como unidades temáticas necesarias para su desarrollo la teoría de la decisión jurídica y la teoría de la estructura formal del derecho; sin embargo, resulta ostensible que la construcción de una teoría jurídica que se ocupe del aspecto formal del derecho, requerirá del método de sistematización, propio de la dogmática jurídica[9].

La teoría de la decisión jurídica ‘‘tiene por objeto el estudio de todos los procesos de decisión y de sus respectivos lenguajes’’ (Robles, 2003, p. 214) y a su vez, como indica Robles (2003) se divide en tres: i) teoría de la decisión judicial, ii) teoría de la retórica jurídica y, iii) teoría de la legislación. La primera se ocupa de los factores que influyen en el proceso de decisión por parte del operador jurídico, la segunda por su parte se centra en la manera en la que pueden los abogados persuadir al juez[10] y la tercera tiene por objeto el estudio de todo el proceso de creación del derecho por parte del legislador.

De igual modo, la teoría de la decisión judicial aborda el problema de como los jueces deben justificar sus decisiones, y lo hace a través de la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica (de aquí en adelante TSAJ). Existen una serie de preguntas de investigación que están relacionadas con la argumentación jurídica, dichas preguntas marcan el camino a seguir de la TSAJ, y estas son: ‘‘¿Cómo se puede justificar de manera racional una decisión jurídica o una interpretación jurídica?, y ¿Qué métodos se deben usar en el análisis y la evaluación racionales de la argumentación jurídica?’’ (Feteris, 2007, p. 31).

Por otro lado, la teoría de la estructura formal del derecho aborda diversas cuestiones las cuales se pueden condensar en el siguiente esquema:

Figura1.
Robles, 2003, p. 219

En el orden de la figura 1, lo atinente a la teoría del sistema jurídico resulta útil para demostrar que los desacuerdos en el derecho (DEJ) se han constituido como nuevo problema de investigación a desarrollar por parte de las teorías de la argumentación jurídica. La manera de hacerlo evidente, de acuerdo a la figura 1, consiste en entender que si para los sistemas jurídicos es necesario el análisis de la validez de las normas jurídicas y las fuentes del derecho —tema con el cual se erige el debate de los desacuerdos entre juristas— esta es una actividad propia del test de aplicabilidad de normas jurídicas que emplea el juez al momento de proceder en la decisión. Siendo así, el test de aplicabilidad de normas jurídicas será un momento de la justificación externa de la premisa normativa en la motivación de la decisión judicial (Agudelo, 2014). Dicho esto, surgen los siguientes interrogantes, ¿tienen relación los DEJ y la argumentación jurídica? de ser así ¿qué tipo de relación tienen?

2. ¿Qué son los desacuerdos entre juristas?

En lo que atañe a los DEJ (también llamados desacuerdos teóricos) debe indicarse que la expresión desacuerdo teórico fue empleada por Dworkin para hacer referencia a aquellos eventos donde los teóricos discuten acerca de los criterios de validez de las normas jurídicas. Esta discusión estriba en los criterios o categorías que una norma debe poseer para considerarse jurídica (Leiter, 2012). Por lo tanto, ‘‘el argumento del desacuerdo es un argumento poderoso en el sentido de que cualquier teoría jurídica debe dar cuenta del lugar de la discrepancia en la práctica jurídica’’ (Moreso, 2010a, p. 26).

La validez de las normas jurídicas en los sistemas normativos ha tenido una evolución histórica, en un sentido primitivo y limitado obra, por ejemplo, la posición de Austin, según la cual como indica Himma (2014) una norma jurídica seria valida en el siguiente caso:

(1) R es una regla jurídicamente valida (Rv).

(2) R es un mandato (Rm).

(3) R es un mandato porque es una regla jurídica expedida por el soberano (Rm ↔ S).

(4) Modus ponens (2,3): las reglas jurídicas son expedidas por el soberano

(5) A su vez R, está respaldada por una sanción (Rc).

Sin embargo, resultando obvia la crítica, este modelo de teoría jurídica reduce las actividades de legislación y adjudicación en un único agente, resultando así limitada y simple.

Otra posición es la concepción puramente formal de la validez la cual, como enuncia Luigi Ferrajoli (2009), es compartida por autores como Kelsen, Hart y Bobbio. Esta implica que la validez de las normas jurídicas se identifica —independientemente de su contenido— con su existencia, es decir, si la norma jurídica, la cual pertenece al sistema jurídico, se expidió de acuerdo a las leyes que regulan su producción, es por lo tanto válida[11]. Por ejemplo:

1. La norma jurídica H pertenece al Sistema jurídico (h Є Sj).

2. El sistema jurídico tiene una serie de disposiciones K las cuales regulan la producción de nomas (Sj (Kn…)).

3. La norma h se elaboró y se sanciono siguiendo los parámetros establecidos en k (h & k).

4. Por lo tanto la norma h al pertenecer al sistema jurídico y cumplir con las reglas de producción es válida (Hv → Sj & k).

Sin embargo, esta concepción tiene serias limitaciones. La primera es que no se tiene en cuenta el contenido de las normas, es decir, retomando el ejemplo anterior, H puede establecer que se castigara con pena de muerte a las personas que comentan el delito de acceso carnal violento con persona menor de 14 años, no obstante, en la constitución política del estado X se instituye que la vida es un derecho inviolable y, por lo tanto, no habrá pena de muerte, pero H independientemente de contradecir una norma de carácter superior, sería válida toda vez que: i) Pertenece a Sj (h → Sj) y ii). Cumplió con los requisitos establecidos en K1 (h & k).

La segunda problemática, implica la reducción de la validez formal a la vigencia de las normas jurídicas. Kelsen, al afirmar que una norma permanece válida mientras ésta no es derogada en la forma determinada por el ordenamiento jurídico, confunde ‘‘la anulación y la abrogación y, lo que es más grave, reduce el deber ser al ser del derecho valorado con una suerte de presunción general de legitimidad de todas las normas vigentes como válidas’’ (Ferrajoli, 2009, p. 21).

Otra concepción acerca de la validez de normas jurídicas es la validez propiamente dicha[12], la cual se diferencia de la vigencia o existencia de las normas toda vez que son dos dimensiones diferentes de legitimidad (Ferrajoli, 2009). Mientras que la vigencia ‘‘hace referencia a la forma de los actos normativos y depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación’’ (Ferrajoli, 2009, p. 21), la validez propiamente dicha —la cual se realiza por medio del examen de constitucionalidad que realiza el tribunal constitucional— analiza la coherencia que tiene la norma[13], es decir si ésta no va en contravía del ordenamiento jurídico, y por lo tanto es compatible con éste[14]. En el ejemplo anterior, H sería inválida toda vez que contradice la constitución de Sj y, por lo tanto, es procedente la declaración de inconstitucionalidad[15].

Por consiguiente, una norma jurídica para que sea válida debe cumplir con ciertas propiedades (no contrariar la constitución) y criterios establecidos en su sistema jurídico (expedirse de acuerdo a las disposiciones que regulan la producción normativa), de lo contrario no podría ser llamada norma jurídica (Himma, 2013).

Por otro lado, pareciendo una nueva categoría, se encuentra la denominada validez de aplicabilidad[16]. Ésta, se entiende de la siguiente manera: una norma jurídica x es válida cuando es aplicable a un caso y, a su vez, existe otra norma jurídica z que pertenece al sistema jurídico, la cual faculta en los casos de adjudicación a aplicar x al caso en concreto (Moreso, 2010b). Por ejemplo:

(1) Y es una norma aplicable a los casos G (y = g)

(2) Y pertenece al sistema jurídico (y Є Sj)

(3) J es una norma que pertenece a (j Є Sj)

(4) J permite a los operadores judiciales aplicar Y ante los casos G (y = g ↔ Jp[17] y)

(5) Por lo tanto Y, en el sentido de validez de aplicabilidad, es una norma válida (y = v) & (y Є Sj)

De ahí que, los DEJ (o desacuerdos teóricos) estriben sobre los criterios que debe establecer el tribunal constitucional para determinar que la norma acusada es válida o invalida. La validez de las normas puede entenderse por medio de la tesis de la diferenciación: ‘‘En cada sistema conceptualmente posible S, hay un grupo de CdV (es decir ‘‘criterios de validez’’) de tal modo que, por cada norma n, b es una ley en S, en el momento t si y sólo si n satisface los CdV en t’’ (Himma, 2015, p. 331).

Así las cosas, los DEJ se evidencian en las tres tesis que sustentan el positivismo jurídico: i) la tesis de la convencionalidad, ii) la tesis social[18], y iii) la tesis de la separabilidad (Himma, 2014). Éstas son entendidas de la siguiente manera:

a) Tesis de la convencionalidad. Los criterios de validez de las normas jurídicas radican en su carácter convencional (Himma, 2014).

b) La tesis social. Considera que el derecho existe gracias a determinados tipos de hechos sociales (Himma, 2014).

Según la tesis social existe una distinción entre las normas jurídicas de las normas no jurídicas[19], a saber, ‘‘lo que en esencia distingue a las normas jurídicas de las no jurídicas es que aquellas hacen regencia a algún hecho social. Entonces el hecho social relevante es lo que en última instancia implica la existencia de un sistema jurídico y lo sustituye como artefacto social’’[20] (Himma, 2014, p. 332).

a) Tesis de la separabilidad (versión genérica). Según ésta no hay una relación entre derecho y moral (Himma, 2014). De igual manera el punto central de ésta tesis, ‘‘es enfatizar que no hay límites morales sustantivos necesarios a los estándares que una sociedad pueda incluir en sus criterios de validez[21]’’ (Himma, 2014, p. 393).

Partiendo de estas tres tesis, se genera un debate de si los criterios de validez de las normas jurídicas tienen un carácter moral o no[22]. En un extremo se encuentran los positivistas jurídicos incluyentes[23] (también llamados positivas blandos, suaves o incorporacioncitas) según los cuales ‘‘hay sistemas jurídicos conceptualmente posibles en los que los criterios de validez jurídica incluyan (o incorporan) principios morales[24]’’ (Himma, 2014, p. 355), en cambio en el otro se encuentran los positivistas jurídicos excluyentes[25] (también llamados positivistas duros), los cuales no consideran que existan criterios morales de validez de las normas jurídicas (Himma, 2014).

3. Desacuerdos teóricos y argumentación jurídica

Atendiendo a una definición estipulativa, la argumentación en sentido genérico es determinada en los siguientes términos:

Es la actividad de formular argumentos a favor o en contra de algo. Esto se puede hacer en contextos especulativos o prácticos. En cuestiones puramente especulativas, se aducen argumentos a favor o en contra de una creencia sobre lo que se considera verdadero. En contextos prácticos, se aducen argumentos que pueden ser, o razones en contra o a favor de hacer algo, o razones para sostener una opinión sobre lo que debe, podría o puede hacerse (MacCormick, 2010, p. 66).

Siendo así, la argumentación desde el punto de vista de la construcción del argumento ha implicado históricamente dos momentos:

i) La aplicación de los juicios apofánticos a la estructura de los razonamientos o argumentos. Posición que correspondió al modo de pensar deductivista (Schmitt, 1996).

ii) La superación de la lógica deductiva y la lógica de primer orden, presentando en superación de los juicios apofánticos, los calificativos de probabilidad, posibilidad y plausibilidad en la construcción de los argumentos, donde sobresale para las teorías de la argumentación el uso de los razonamientos dialecticos y el rescate de los razonamientos inductivos, bajo el entendido de que la atribución de responsabilidad o la determinación de existencia de un derecho, como problemas de la decisión judicial, corresponden ciertas veces a cálculos de probabilidades (Haack, 2014).

De acuerdo a lo dicho, cabe agregar que, como acentúa Martínez Zorrilla (2010), el objetivo básico a la hora de argumentar, ‘‘es conseguir que nuestros argumentos tengan la mayor calidad posible, y en ese sentido que se trate de argumentos justificados, de modo que la argumentación en general, y en especial la argumentación jurídica vaya ligada a la idea de justificación’’ (p. 91). Es decir, la argumentación jurídica tiene que ver con normas, en este contexto argumentar significa ‘‘justificar, fundamentar, basar enunciados normativos, juicios prácticos’’ (García, 2014, p. 85).

En consecuencia, la argumentación jurídica[26], se concibe como una actividad lingüística[27] que se presenta en diversas circunstancias como por ejemplo la discusión científico jurídica y el proceso (Alexy, 2007). A su vez, se sitúa en ‘‘un punto medio que parte de la posibilidad de un análisis racional de los procesos argumentativos al tiempo que reconoce las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del derecho’’ (García, 2014, p. 79). Es definida de manera genérica, como ‘‘un análisis de los procesos argumentativos en el derecho acompañado en su caso de la propuesta de guías para resolver las controversias jurídicas’’ (García, 2014, p. 80).

Su nacimiento implica una tradición jurídica de posguerra, así como la generación de una corriente que trajo consigo una nueva forma de entender, comprender y aplicar el derecho. De manera que:

Basta decir que el movimiento comenzó en los años cincuenta, después de la Segunda Guerra Mundial. Las razones de este despertar están en el proceso de constitucionalización de los derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales, las nuevas formas de interpretación que se empezaron a utilizar debido a la estructura del derecho, integrada también por principios constitucionales, la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstracción de la ley, coherencia, integridad y plenitud del ordenamiento), al nacimiento de la lógica deóntica[28], y en general a una rebelión —con episodios anteriores— contra el formalismo jurídico con su ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del derecho (Cárdenas, 2007, p. 26).

Las teorías precursoras de la argumentación jurídica[29] son las teorías de Perelman[30], Toulmin[31] y Viehweg[32]. Partiendo de éstas se formulan las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica, las cuales proceden de las intuiciones intelectuales de Alexy, MacCormick, Aarnio y Atienza entre otros. En continuidad del hilo histórico, en 1978 se publican las primeras ediciones de la teoría de la argumentación jurídica de Alexy y Legal Reasoning and Legal Theory de MacCormick, las cuales marcan un hito en la argumentación jurídica, ya que, los dos ‘‘pretendieron en su momento superar todo un cuerpo de teorías precursoras de los años cincuenta y han influido poderosamente sobre los trabajos posteriores de numerosos autores hasta nuestros días’’ (García, 2014, p. 79).

Las TAJ[33] tienen su aplicación en el estado de derecho (sea este estado constitucional del derecho, estado social de derecho, etc.) puesto que, ‘‘la concepción del Derecho como argumentación no tendría sentido en cualquier sistema jurídico, sólo en aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones de los órganos públicos sean argumentadas’’ (Vázquez, 2009, p. 100).

Algunas perspectivas teóricas, consideran a las TAJ como un metadiscurso que a su vez se expresa en un metalenguaje, esto es, el objeto de discurso de las TAJ (García, 2014) (en principio las decisiones judiciales, aunque también tienen cabida en el proceso de creación del derecho por parte del legislador) forma a su vez un discurso, y el lenguaje empleado para esto tiene sus propios instrumentos y categorías, por ejemplo, ‘‘en el meta discurso de las TAJ aparecen conceptos como premisa normativa, lógica deóntica, situación ideal del diálogo, universalidad, etc.’’ (García, 2014, p. 83).

El objeto de estudio de las TAJ es la argumentación a partir de las normas jurídicas, por lo tanto no intenta abordar directamente el problema de la argumentación moral, pero no se debe desconocer que las TAJ no pueden ignorar por completo el razonamiento moral (García, 2014). Es decir, ‘‘la TAJ se ocupa más precisamente de la argumentación en relación con las decisiones cuyo sistema de justificación sea un ordenamiento jurídico’’ (García, 2014, p. 86).

En lo que respecta a las principales tareas y objetivos de las TAJ, son los enunciados a continuación:

Establecer las posibilidades de una racionalidad práctica diferenciada de la teórica; determinar mecanismos y criterios para el control racional de la interpretación; distinguir entre justificación interna y externa de la decisión y el papel que ambas deben jugar en el derecho; responder a la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o construida; señalar los elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensión axiológica de las resoluciones judiciales; profundizar en el tema de la legitimidad democrática y el carácter contramayoritario de la función judicial, y abundar sobre las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurídico (Cárdenas, 2007, p. 30).

Cada una de las tareas y objetivos de la argumentación jurídica mencionados anteriormente constituye un tema de investigación autónomo, sobre los cuales generalmente hay una extensa producción académica, la cual va en aumento junto con el interés que despierta el estudio de la argumentación jurídica.

Por otra parte, en lo concerniente a las TAJ y la justificación de las decisiones judiciales, se debe tener en cuenta dos cosas; la primera es la distinción existente entre dos contextos, es decir el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Y la segunda es que ‘‘la justificación es la argumentación que defiende la decisión’’ (Feteris, 2007, p. 24).

La distinción entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación —también llamada ‘‘la legitimación de la decisión’’ (Feteris, 2007, p. 23) o el descubrimiento o construcción de la decisión judicial (Cárdenas, 2007)— no es propia del derecho, tiene sus orígenes en la filosofía de las ciencias y se utiliza para diferenciar la manera en que son realizados los descubrimientos de la manera en que se justifican y aceptan (Barcenas, 2002). En lo que concierne a estos y la argumentación jurídica, su relación se expresa en la siguiente figura:

Figura 2.
Prieto, 2017, p. 121

En lo concerniente a la justificación de las decisiones judiciales, es preciso tener en cuenta que: 1) Como indica Manuel Atienza, ‘‘justificar una decisión significa dar razones que la hagan aparecer como correcta o aceptable’’ (1997, p. 35) es decir la tarea de la justificación vendría siendo la de ‘‘indicar las razones que permiten que una afirmación aparezca justificada, acertada o, al menos, discutible’’ (Larenz, 1980, p. 507). 2) Existe una distinción entre justificación interna y externa, la cual procede de Jerzy Wróblewski (Atienza, 1997).

La justificación interna de la decisión judicial plantea el uso del mecanismo dado para la solución de casos fáciles: la subsunción. En dichos casos ‘‘no se requiere una interpretación adicional, los jueces solo necesitan mencionar los hechos y la norma jurídica aplicable’’ (Feteris, 2007, p. 25). En otras palabras solo deben aplicar el silogismo juridicial.

Es aquí cuando la argumentación jurídica resulta heredera de la metódica jurídica, entre tanto, su función es ubicar el criterio de solución basado en la relación circular que se presente entre la norma y el caso, es decir, partiendo del uso del enunciado de subsunción; situación por la cual la justificación interna de la decisión judicial equivale a la presentación del clásico silogismo jurídico[34]. Por ejemplo:

• Premisa Mayor. El que tuviere relaciones sexuales con persona menor de 14 años incurrirá en prisión de 15 a 20 años – Premisa normativa

• Premisa Menor. Juan quien tienen 20 años tuvo relaciones sexuales con Anastasia la cual tiene 13 años – Premisa fáctica

• Conclusión. Por lo tanto el juez al resolver el caso y al analizar la premisa fáctica y la premisa normativa, determina que la pena de Juan es de 15 años de prisión.

En este orden de ideas, un argumento está internamente justificado, ‘‘si y sólo si, entre las premisas y la conclusión existe un vínculo lógico correcto; esto es, si se ajusta a las leyes de la lógica[35], de modo que la conclusión se deduce o se infiere lógicamente a partir de las premisas’’ (Martínez, 2010, p. 192). Igualmente la justificación interna debe cumplir con estos cinco requisitos:

1) Un lenguaje, es decir, argumentar es una actividad lingüística, y un argumento es un producto lingüístico que se plasma en un conjunto de enunciados; 2) una conclusión, eso es, el punto final de la argumentación o el enunciado con el que se cierra el argumento; 3) una o varias premisa, esto es, el punto de partida de la argumentación o los enunciados con que se abre el argumento; y 4) una relación entre las premisas y la conclusión (Atienza, 1997, pp. 37-38).

Por su parte, la justificación externa guarda una relación especial con los casos difíciles toda vez que en este tipo de casos, ‘‘se debe dar una justificación adicional que explique la interpretación’’ (Feteris, 2007, p. 25).

Por lo tanto, la justificación externa presenta la necesidad de justificar la premisa normativa y la premisa fáctica del razonamiento jurídico. Justificar la premisa normativa implica la determinación del alcance que el operador jurídico, a través de la interpretación, asigna para el material jurídico que aporta la respuesta al caso[36]. La justificación de la premisa fáctica requiere de modelos de calificación de acciones donde, la lógica deductiva no será operativa; para este momento se requiere el empleo de lógicas inductivas, abductivas y, del uso de cálculo de probabilidades. Por lo tanto, un argumento está justificado externamente si, ‘‘las premisas del razonamiento son sólidas (verdaderas, correctas, etc.)’’ (Martínez, 2010, p. 194).

4. Los momentos de relación

En este sentido, la decisión judicial, entendida desde la perspectiva voluntarista requiere de fundamentación a partir de razones concluyentes, v.gr., el material jurídico.

En los momentos de justificación interna y justificación externa de la decisión judicial, se suscita la idea de racionalidad para el operador jurídico. Sin embargo, para los casos difíciles (piedra angular de la teoría de argumentación jurídica que requiere de metodología jurídica) la labor de justificar externamente la decisión entremezcla criterios de validez y aplicabilidad de lo que se tome como material jurídico de decisión para al menos el caso fácil de la laguna normativa.

En el momento de resolver el caso difícil de la laguna, nace la necesidad para el operador judicial de determinar la validez y aplicabilidad del elemento que asume como premisa normativa de su decisión judicial. Por supuesto, la búsqueda de la premisa normativa en el caso difícil, no será una cuestión de silogismo jurídico y subsunción, para este momento se requiere, como lo diría Viehweg, partir del problema hacia las posibles respuestas ubicadas en el sistema jurídico[37]. En el momento de elección de la premisa normativa para el caso difícil se aparejan las tesis de la argumentación jurídica como motivación de la decisión judicial y los desacuerdos entre juristas pues, el operador jurídico deberá entrar a determinar, sustentar y razonar sobre lo que, de acuerdo al método jurídico, invoca como criterio de solución para el caso difícil.

En dicho momento el juez podrá usar a su acomodo la tesis de la separabilidad, la tesis de la convencionalidad, la tesis de las fuentes sociales, la tesis de las normas derivadas, la tesis de los principios implícitos a favor de lo que invoca en la premisa normativa.

En un segundo momento, hacen intersección la teoría estándar de la argumentación jurídica, la teoría de la racionalidad jurídica legislativa y la tesis de los desacuerdos en el derecho. La relación es posible desde la figura del rol positivo y negativo del juez constitucional (Santiago, 2008). La revisión de constitucionalidad de las normas jurídicas constituye un test de validez para estas. Entre otros casos, son objeto de revisión constitucional en afectación a la validez, los casos de irracionalidad jurídica formal e irracionalidad jurídica lingüística. En el examen de la ausencia de racionalidad jurídica lingüística o semántica, la Corte constitucional colma el vicio de ausencia de claridad para las normas jurídicas, a través de la modulación de constitucionalidad condicionada, donde se expide una sentencia interpretativa. Por supuesto, esta es una actividad que implica los postulados básicos de los desacuerdos entre juristas, ya que, en la asignación de significados a la norma jurídica que se encuentra en zona de penumbra, debe el juez, como parte de la justificación externa de la premisa normativa, invocar la fuente y el criterio por el cual es válida la interpretación y asignación de significado hecha a la norma jurídica indeterminada.

Un caso ejemplar de esta relación obra en Sentencia C–224 del 1994 donde se acusa la ausencia de racionalidad del artículo 13 de la ley 153 de 1987, dada en su formulación lingüística que emplea el termino moral cristiana, afectado, en sede de aplicabilidad sus ámbitos de validez y vigencia dada en la ambigüedad potencial del término. Como criterio de solución y, atendiendo a éste como un problema de desacuerdo entre juristas, la Corte Constitucional redetermina la validez de la expresión, reconfigurándola como moral general o moral del pueblo.

5. Conclusiones

1. Los desacuerdos teóricos estriban sobre los criterios de validez que debe tener una norma jurídica para ser considerada como tal, por lo tanto establecen lo que el derecho debe ser y no lo que es, esto es, tienen un carácter prescriptivo mas no descriptivo.

2. En la abundante existencia de teorías jurídicas, siendo la argumentación jurídica una de ellas, los desacuerdos teóricos podrán corresponder bien a una teoría jurídica prescriptiva, entretanto, establecen lo que el derecho debe ser, o entrelazados a una racionalidad jurídica legislativa tendrá una fase descriptiva (identificación de irracionalidad) y una fase prescriptiva.

3. Las teorías de la argumentación jurídica en la actualidad son propias del estado constitucional democrático de derecho —ya que no tendrían cabida en un estado dictatorial o antidemocrático— y lo que buscan es: 1) Dotar de racionalidad tanto a las decisiones que toman los jueces, como las tomadas por el legislador, para con ello, evitar el margen de irracionalidad jurídica. 2) Al ir acompañada la decisión de una justificación, esta adquiere una doble legitimidad: i) En el mundo jurídico. ii) En la sociedad en general. 3) Al ser una decisión tanto racional como legítima se preserva el orden legal de los ordenamientos jurídicos.

4. Los desacuerdos teóricos son propios de los casos difíciles, ya que en los casos fáciles no tienen cabida, sin embargo, surge el interrogante de si los desacuerdos teóricos pueden llegar a constituir una nueva tipología de caso difícil para la teoría jurídica.

5. Al ser el examen de constitucionalidad que elabora el tribunal constitucional el punto de encuentro entre los desacuerdos teóricos y las teorías de la argumentación jurídica, no solo se está cumpliendo con el deber de justificación de las decisiones por parte de los operadores judiciales, sino también, se preserva la idea de que el tribunal constitucional sea el guardián de la constitución y por lo tanto tengan la última palabra sobre si una norma va o no en contravía de la constitución y por lo tanto si debe ser catalogada como válida o inválida.

6. El argumento o la justificación que emplea el tribunal constitucional para establecer la validez de una norma jurídica, puede estar sustentado tanto en posturas del positivismo jurídico incluyente como del excluyente, puesto que al no ser todos los casos iguales en el derecho, pueden que existan determinados casos en los que haya una relación derecho–moral y otros en los que dicha relación no sea necesaria.

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Notas