INTRODUCCIÓN

Durante muchos años, las relaciones internacionales entre Estados soberanos se desarrollaron en un contexto con ausencia de instituciones centrales capaces de imponer coercitivamente el cumplimiento del ordenamiento jurídico internacional. En esa coyuntura los Estados utilizaban sus propios medios de resolución de conflictos y controversias, autoprotegiendo sus derechos e intereses, empleando para ello los instrumentos más convenientes.

Los más diversos medios utilizados por los Estados como modus operandi para salvaguardar sus derechos, preservar su autonomía y soberanía vulneradas por otro Estado, podrían llegar hasta el uso de la fuerza armada.

En esta época que corresponde a la de la aplicación del llamado Derecho Internacional Clásico, el uso de la fuerza era concebida como medio de autotutela o autodefensa y prerrogativa para mantener la soberanía del Estado.

El surgimiento del concepto de autodefensa generó y lo continúa haciendo mucha controversia. La ausencia de reglas claras sobre el uso de la fuerza y la conducta a seguir entre naciones soberanas en guerra provocó que estas recurrieran a la guerra ante una provocación pequeña o una percepción, incluso equivocada, de provocación por otra nación.

Durante los siglos xvi y xvii, se comenzó a reflexionar sobre la noción de “guerra justa”, para identificar las causas, conductas y finalidad justificadas para el empleo de la fuerza armada en caso de defensa, venganza y promoción de la paz. Hugo Grotius identificó, sobre la base de la moralidad, dos categorías para justificar el uso de la fuerza: reparación del acto contrario al derecho de gentes y la defensa contra el mal (Sánchez, 2011: 354-398).

La evolución del Derecho Internacional Clásico fue marcada por la incorporación de tesis del llamado derecho natural que buscaban limitar la celebración de guerras “lícitas” y la acentuación del mutuo consentimiento entre los Estados como vía de solución.

Los tratados que llevaron a la Paz de Westphalia en 1648 se tradujeron en la consideración que todos los Estados eran soberanos e iguales, de forma que ningún ente estatal tenía la autoridad para juzgar la justeza o no de las acciones de otro Estado.

Durante los siglos xviii y xix se abordaba las conveniencias o circunstancias de la aplicabilidad del ius ad bellum. La fuerza armada se utilizaba como instrumento de política exterior de los Estados y medio de coerción de estos para reaccionar contra aquel Estado que hubiese violado alguna obligación internacional y restaurar el derecho violado.

El derecho a la guerra se convirtió en unos de los atributos del Estado soberano durante los siglos xix y xx. Esto derivó en la discusión acerca de la limitación del uso de la fuerza, pues los Estados “más poderosos”, en mayor medida abusaban de la fuerza armada como instrumento de coerción frente a otros Estados con menor potencial ofensivo (Gutiérrez Espada, 2012: 21). El primer intento de limitar el uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales tuvo lugar en la II Conferencia de Paz en la Haya en 1907, con la adopción de la Convención Drago-Porter, que impuso una serie de condiciones para su uso, a la vez, de promover la solución por medios pacíficos entre los Estados en conflicto. El artículo 1 de la Convención Drago-Porter dispone:

“Las potencias contratantes acuerdan no utilizar la fuerza armada para cobrar las deudas contractuales reclamadas al gobierno de un país por el gobierno de otro, al ser deudas nacionales propias. Sin embargo, esta disposición no se aplica cuando el Estado deudor reniega el pago o deja sin respuesta la proposición de arbitraje, o no acepta la sentencia originada por el arbitraje”.

De esta forma, la legalidad de la guerra o uso de la fuerza armada comenzó a ser medida sobre la base de la legalidad de los medios y no por la causa justa.

El antiguo concepto de “guerra justa” comenzó a relucir durante la Primera Guerra Mundial y con ella aumentó la preocupación de la comunidad internacional por procurar la convivencia pacífica entre los Estados soberanos. El resultado fue el surgimiento de acuerdos de paz, entre ellos el Pacto Briand-Kellogg, firmado en 1928 en París. Su artículo 1 dispone:

“Las partes contratantes declaran solemnemente, en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan recurrir a la guerra para la solución de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”.

Mientras, el advenimiento de la Segunda Guerra Mundial y el fracaso de la Liga de las Naciones, posibilitó la creación de la Organización de Naciones Unidas en 1945, que estableció un sistema de seguridad colectiva cuyas bases se centran en la prohibición del uso unilateral de la fuerza armada entre las naciones, salvo a favor de la genuina y legítima defensa y con la intervención de las Naciones Unidas, y el establecimiento de un dispositivo de reacción institucional contra el Estado que violase, injustificadamente, una prohibición internacional. El nuevo sistema favoreció la eliminación del régimen basado en la autotutela armada del Derecho Internacional Clásico y el empleo de la autotutela pacífica, llamadas hoy contramedidas.

DESARROLLO

El término de contramedidas se vincula al de las represalias, desde que son citadas en la sesión “De las diversas maneras de punir, sin recurrir a las armas”, del libro Derecho de Gentes como las medidas pacíficas de resolución de conflicto y podían ser aplicadas cuando hubiese un ilícito previo por parte del Estado violador (Vattel, 2004: 395). Eran consideradas medidas prohibidas por el Derecho Internacional, que eran permitidas siempre que fueran respuestas a violaciones anteriores. Se podían valorar como un acto de autotutela por parte del Estado lesionado, después de una demanda insatisfecha de un acto contrario a la ley de las naciones.

Sin embargo, aparece por primera vez jurídicamente explícito en la decisión del caso Naulila o Nauliaa de 1928 relativo a la responsabilidad de Alemania por los daños causados en las colonias portuguesas en África del Sur, considerada por muchos el embrión de las contramedidas en el ámbito jurisdiccional. En este caso, el tribunal propició tres importantes precedentes para el uso de las llamadas “represalias legítimas”, como eran llamadas entonces:

• La preexistencia de un acto internacionalmente ilícito, por parte de un Estado infractor, en perjuicio del Estado lesionado.

• La tentativa del Estado lesionado de reaccionar pacíficamente antes de intentar cualquier medida de retaliación.

• La respuesta al acto ilícito debe ser proporcional al agravio sufrido.

Otros casos contribuyeron a la evolución de la figura de las contramedidas como es el Acuerdo de Servicios Aéreos entre Francia y Estados Unidos, suscrito en 1946, disputa solucionada en 1978, que ilustró que la ley internacional puede ser ejecutada a través de la autoprotección sin intervención de la fuerza armada. En la sentencia emergida de este caso se utilizó por primera vez la expresión “contramedidas”. De esta forma el término represalia se asoció, a partir de la misma, a las medidas de reacción que envolvían el uso de la fuerza y que a la vez pasaban a ser ilegales.

El caso ofreció como condiciones de la aplicación de las contramedidas:

• La retaliación al acto ilícito no precisa ser del mismo tipo que el acto ilegal previamente practicado.

• La retaliación, antes practicada, deberá ser comunicada previamente por el Estado violador.

• Las contramedidas adoptadas por el Estado víctima deberán ser dirigidas solamente contra el Estado delincuente, aunque los efectos perjudiciales del acto ilícito por este último practicado puedan alcanzar terceros Estados (Crawford, 2002: 282).

Además, impuso la coexistencia de regímenes del Derecho Internacional consuetudinario general sobre las contramedidas y el habitual Derecho Internacional de los tratados que permite la rescisión o suspensión de tratado en caso de violación material.

La vigencia de la figura de las contramedidas en el Derecho Internacional contribuyó a los esfuerzos por reglamentar las limitaciones y condiciones de uso.

Las contramedidas en el marco de la Comisión de Derecho Internacional

La figura de las contramedidas se consolidó con el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas relativo al proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, a pesar de las divergencias en torno a su reglamentación. Por una parte se alegaba que la existencia de una norma específica sobre las contramedidas no abarcaba necesariamente todas las consecuencias legítimas de un acto ilícito. Se criticaba, además, el carácter arbitrario que tendría la selección de los requisitos y los límites de las contramedidas. En el otro extremo del debate se situaba la propuesta de prohibir con carácter general las contramedidas.

A ello contribuyó también el juzgamiento del caso Gabcíkovo-Nagymaros en 1997, el cual se refiere a un acuerdo firmado el 16 de septiembre de 1977 entre Hungría y Checoslovaquia para la construcción y funcionamiento de un sistema de represas en el río Danubio-Nagymaros en Hungría y Gabcíkovo en Checoslovaquia. En esta ocasión, el gobierno húngaro decidió suspender los trabajos en 1989, debido a las críticas económicas y ambientales suscitadas por la población de Hungría y la decisión de la Corte fue que Hungría no prosiguió las obras tras el riesgo de ser decretado en el país Estado de necesidad ambiental, lo cual excluye la ilicitud de su acto. Eslovaquia no cumplió el acuerdo, pues autorizó unilateralmente el funcionamiento de la represa, sin previo aviso a Hungría. Por ese motivo, la Corte entendió que Eslovaquia cometió un hecho internacionalmente ilícito y no respetó la proporcionalidad, motivo por el cual se excluyó la validez de contraponer una contramedida internacional por Eslovaquia contra Hungría (Casanovas, 2005: 739-744). De esta forma la sentencia fortaleció las bases doctrinales de la figura de las contramedidas y las consideró una medida pacífica de resolución de conflictos.

El Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53 periodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001, adoptó en el artículo 22, la definición siguiente:

“La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado” (United Nations, 2001: 83).

Así, las contramedidas fueron consideradas una cláusula de exclusión de la ilicitud, las cuales se caracterizaban por su proporcionalidad ante el perjuicio sufrido; su reversibilidad, pues una vez que el Estado responsable haya hecho frente a sus obligaciones, se restablecía la situación anterior a la violación; así como el Estado lesionado debía requerir al responsable que hiciera frente a su responsabilidad.

El efecto acumulativo de las posiciones mantenidas por la Comisión de Derecho Internacional en las lecturas del Proyecto de Artículos fue determinante para el reconocimiento de las contramedidas en el ordenamiento jurídico internacional.

Las decisiones judiciales, la práctica de los Estados y la doctrina ofrecen ciertas condiciones sustantivas y de procedimiento para la legitimidad de las contramedidas. Entre ellos se pueden citar: la proporcionalidad al perjuicio sufrido, el Estado lesionado debe requerir al responsable que haga frente a su responsabilidad y la reversibilidad para que una vez que el Estado responsable haya hecho frente a sus obligaciones pueda ser restablecida la situación anterior a la violación (United Nations, 2001: 92-93).

Adicionalmente y salvo las estrictamente provisionales y urgentes para la preservación de sus derechos, no pueden adoptarse contramedidas sin el requerimiento previo y la oferta de negociación apuntados, no siendo estas por lo demás posible (y de haberse adoptado deben suspenderse), desde que el asunto se encuentra en manos de un tribunal capaz de adoptar decisiones vinculantes y este ha decidido ya medidas cautelares o provisionales asimismo obligatorias.

No es posible la adopción de contramedidas que impliquen desconocer la prohibición del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales, las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, de carácter humanitario que prohíben las represalias, o cualquier otra obligación emanada de una norma ius cogens, ni tampoco un Estado lesionado puede suspender como contramedida las normas sobre arreglo de controversias que le vinculen con el Estado responsable o las que protegen la inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares o de su personal.

Las contramedidas no tienen carácter punitivo, sino que están encaminadas a inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad. Por eso tienen carácter temporal y deben suspenderse cuando el hecho internacionalmente ilícito haya cesado o la controversia se haya sometido a un tribunal internacional, salvo que el Estado no aplique de buena fe los procedimientos de solución de controversias. En todo caso, cuando se haga efectiva la responsabilidad, las contramedidas se interrumpen de inmediato.

Las contramedidas se adoptan a modo de incentivo y no de sanción: si son eficaces y consiguen inducir al Estado responsable a cumplir sus obligaciones de cesación y reparación, debe ponérseles término y reanudar el cumplimiento de la obligación.

La inclusión en el Proyecto de un sistema propio de solución de controversias relativo a las contramedidas es uno de los temas más complejos, pues este aspecto se suprimió en el proyecto final. Se le achacaba contener una regulación desequilibrada, dado que ponía únicamente en manos del Estado autor del ilícito la posibilidad de desencadenar el procedimiento vinculante de solución de controversias. Aún más, el sistema de solución de controversias constituiría un salto cuantitativo que los Estados no estarían dispuestos a dar. Podría llevar, en efecto, a la posibilidad de someter a un arbitraje o jurisdicción obligatoria toda controversia que pudiera suscitarse entre Estados derivada del incumplimiento por uno de ellos de una obligación internacional.

La objeción formal opuesta al procedimiento obligatorio de supresión de controversias era lógica, pues la forma final que habría de adoptar el proyecto no había sido aún decidida definitivamente por la Comisión ni por los Estados y sería incongruente en un texto que no fuera una Convención vinculante, sino una serie de directrices para la práctica de los Estados adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Crawford, 2002: 386).

Al decantarse se inclinaba la balanza no solo hacia el abandono de la aspiración a obtener un producto de codificación y desarrollo progresivo como norma vinculante, sino también hacía la supresión de uno de los elementos más avanzados del proyecto, es decir, el condicionamiento de las contramedidas a un sistema de solución de controversias.

Adicionalmente se suprimió el concepto de contramedidas provisionales y el impedimento para tomar contramedidas “mientras se estén celebrando de buena fe negociaciones y estas no sufran una demora injustificada”. Además, eliminó la disposición que permitía a los Estados no lesionados adoptar contramedidas a petición y por cuenta de un Estado lesionado o bien en el caso de violación de una obligación erga omnes adoptar contramedidas en interés de los beneficiarios de la obligación violada, lo cual es sustituido por una ambigua cláusula de salvaguardia que da derecho a cualquier Estado que pueda invocar la responsabilidad, según el artículo 48.1 del Proyecto:

“(…) a tomar medidas lícitas contra el Estado autor de la violación para asegurar la cesación de ésta y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada” (United Nations, 2001: 97).

de provocar abusos en la acción unilateral del Estado, que a su arbitrio establece cuándo se ha ocurrido violación, cuál es la contramedida que se aplicará y su alcance.

Esto puede provocar abusos en la acción unilateral del Estado, que a su arbitrio establece cuándo se ha ocurrido violación, cuál es la contramedida que se aplicará y su alcance.

Por otra parte, la no existencia de un régimen agravado de responsabilidad aplicable a las contramedidas es un factor a tener en cuenta en un sistema descentralizado, por el cual los Estados lesionados pueden buscar la vindicación de sus derechos y la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito. Aunque normalmente las contramedidas tienen la forma de incumplimiento de una única obligación es posible que una medida particular pueda afectar al cumplimiento de varias obligaciones simultáneamente, por ejemplo, la congelación de los activos de un Estado puede entrañar lo que de otro modo supondría el incumplimiento de varias obligaciones asumidas por ese Estado en virtud de diferentes acuerdos o arreglos. El mismo hecho puede afectar a obligaciones diferentes y concurrentes. El criterio es siempre el de la proporcionalidad y un Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito no por ello pasa a ser el objetivo de cualquier forma o combinación de contramedidas, independientemente de su gravedad o consecuencias.

Respecto a las limitaciones a la aplicación de contramedidas, la doctrina ha propuesto diferentes contextos del Derecho Internacional consuetudinario que constituyen supuestos en los que no se pueden adoptar contramedidas, que junto al Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, prescriben que no es posible adoptar contramedidas (Vargas Carreño, 2002: 96):

• Para amenazar o emplear la fuerza prohibida por la Carta de Naciones Unidas.

• Como medidas de presión económica o política extremas, tendentes a atentar contra la integridad territorial o la independencia política del Estado que ha cometido el hecho ilícito.

• Como comportamientos que atenten contra la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares.

• Para derogar derechos humanos fundamentales.

• Ni cualquier otro comportamiento que contravenga una norma imperativa del Derecho Internacional.

El caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, evaluado por la Corte Internacional de Justicia señaló que: “el propio derecho diplomático prevé los medios necesarios de defensa y las sanciones en caso de actividades ilícitas llevadas a cabo por miembros de misiones diplomáticas o consulares” y llegó a la conclusión de que las violaciones de las inmunidades diplomáticas o consulares no podían justificarse ni siquiera como contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado que envía, como dijo la Corte:

“Las reglas de derecho diplomático constituyen un régimen independiente que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estado acreditante en materia de facilidades, privilegios e inmunidades que ha de conceder a las misiones diplomáticas y, por otra parte, prevé el mal uso que pueden hacer de ellas las misiones y los miembros de la misión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer frente a tales abusos” (Court of Justice, 1979).

Si el personal diplomático consular pudiera ser objeto de contramedidas, sus miembros constituirían en la práctica, rehenes residentes contra los hechos ilícitos que se imputan al Estado que envía, menoscabando así la institución de las relaciones diplomáticas y consulares. La exclusión de cualesquiera contramedidas que infrinjan la inviolabilidad diplomática o consular se justifica, en consecuencia, por razones funcionales. Esto no afecta las diversas vías de reparación de que dispone el Estado acreditante, conforme a las Convenciones de Viena de 1961 y 1963.

Es evidente que estas medidas pueden ser tomadas a diversos niveles: declarar a un diplomático persona non grata, poner fin o suspender las relaciones diplomáticas o llamar a los embajadores en situaciones previstas en la Convención sobre las Relaciones Diplomáticas, son actos que no equivalen a contramedidas. A un segundo nivel pueden adoptarse medidas que afecten los privilegios diplomáticos o consulares, sin prejuzgar la inviolabilidad de los agentes diplomáticos o consulares o de sus locales, archivos y documentos. Tales medidas pueden ser lícitas en tanto se respeten los requisitos que para su apreciación existen.

No obstante, las contramedidas no se limitan a los asuntos meramente diplomáticos, sino que, en algunos casos, se expresan en otras áreas de sus relaciones, tales como el comercio, la cooperación científica, ambiental, sanitaria y de seguridad, el intercambio cultural y deportivo, excluyendo solo los asuntos humanitarios que, por su propia naturaleza, exceden las situaciones coyunturales de los conflictos.

La ausencia de un sistema de solución de controversias limitador de la libertad de los Estados al adoptar contramedidas y la desaparición de un régimen agravado de responsabilidad constituyen vacíos del proyecto final de la Comisión.

CONCLUSIONES

El carácter descentralizado de la comunidad internacional y de su orden jurídico, debido a lo cual las contramedidas son imprescindibles para asegurar el cumplimiento de las obligaciones y tienen un campo mucho más grande que en el derecho interno, donde prácticamente no existen, tiene una influencia decisiva en la interpretación amplia de las contramedidas. Hay, en cambio, otro factor que impone gran prudencia en la aceptación de las contramedidas en Derecho Internacional, y es la característica esencial que ellas tienen de que solo aprovechan a las potencias en relación con las naciones más pequeñas y vulnerables. No toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilización se ha prestado en el pasado a abusos incalificables de parte delos Estados más fuertes desde el punto de vista militar, económico y, en consecuencia, político.

La regulación de las contramedidas en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional intenta un equilibrio entre las posiciones extremas puestas de manifiesto en el debate. Por un lado, existe la posibilidad de adoptar contramedidas plenamente efectivas para asegurar el cumplimiento del Derecho Internacional; por otro, se establecen una serie de límites que tanto la práctica de los Estados como la jurisprudencia han ido consagrando, y que evitan un mal uso de este derecho.

Sin embargo, es conveniente que las contramedidas se vean sometidas, en general, a un sistema obligatorio de apreciación por un tercero imparcial, es decir, al menos debe proponerse un sistema de conciliación que permita a un tercero ajeno e imparcial pronunciarse sobre una cuestión tan importante.

El equilibrio entre su aceptación y la conveniencia de evitar abusos en su aplicación incide en la constante evolución del derecho, las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias que surgen de las relaciones internacionales, el aumento de la complejidad en los vínculos entre sujetos del Derecho Internacional, los progresos técnicos científicos, lo que impone la necesidad de reevaluar sus bases teóricas y la reglamentación apropiada de los términos y condiciones de su aplicación.

Referencias

Court of Justice (1979). Report of Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran. Request for Indication of Provisional Measures. International Court of Justice, pp. 42-66.

Crawford, J. (2002). The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries. Cambridge: Cambridge University Press.

Gutiérrez Espada, C. (2012). Las contramedidas de Estados terceros por violación de ciertas obligaciones internacionales. Anuario Argentino de Derecho Internacional, XI, 19-33.

Sánchez, V. (2011). Derecho Internacional Público. Madrid: Huygens Editorial.

United Nations (2001). Yearbook of the International Law Commission United Nations, II.

Vattel, E. (2004). O Direito das Gentes. Coleção de Clássicos. Prefácio e Tradução: Vicente Marotta Rangel. Brasília: Editora Universidade de Brasília. Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais.

Notas de autor

yusmari@minrex.gob.cu