Sumário:

1. Introdução; 2. Evolução e retrocesso do vínculo entre o homem e os bens; 3. Empreendedores e predadores; 4. Peculiaridades da lei nº 12.813/2013; 5. Fiscalização e avaliação do confronto entre interesse público e desígnios privados de agentes públicos; 6. Referências.

1. Introdução

Duas questões básicas preliminarmente se impõem: primeiramente, definir o que é, para o Direito, interesse e, em seguida, esclarecer qual é a função reservada à lei em pauta na definição dos valores, deveres e proibições por ela trazidos ao sistema normativo.

Derivado do Latim, o vocábulo interesse já existia entre os romanos e tem sua origem remota na junção da preposição inter (entre) com o verbo esse (ser, estar). Portanto, interesse, originariamente, significa, em seu sentido meramente literal, "estar entre".

A preposição entre não tem sentido quando utilizada para se fazer referência a uma única coisa, pois necessariamente indica a existência de dois elementos e figurativamente se situa no espaço entre eles existente. O termo, portanto, denuncia a existência de um vínculo.

O sentido de vínculo manteve-se até os dias atuais, podendo assumir diversas naturezas: moral, afetiva, física, social, política, ideológica, etc. Obviamente, para os fins do presente estudo, interessa o vínculo de natureza jurídica, o que, já de previamente determina que um dos dois elementos deve ser uma pessoa e o outro, um bem, pois se ambos fossem pessoas, o vínculo chamar-se-ia relação jurídica e não interesse.

Não basta, todavia, que haja o vínculo entre uma pessoa e um bem, para que o interesse seja jurídico. É necessário que o vínculo seja tutelado por norma jurídica. Tutelado norma jurídica e não simplesmente alcançado por norma jurídica. Assim, a pessoa passa a ser um sujeito de direito e o bem, um bem jurídico, ambos protegidos pela norma jurídica. O interesse, todavia, do delinquente em relação ao bem do qual ele ilicitamente se apodera é alcançado, mas não protegido, por norma jurídica. Este discernimento, embora pareça desnecessário, é fundamental para definir se o interesse é jurídico ou ilícito.

A Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, portanto, não trata do interesse jurídico do ex-ocupante de cargo ou emprego público, mas de seu interesse ilícito. O objeto da referida lei é, pois, a incompatibilidade entre um interesse jurídico e, por isto, lícito: o interesse público, e, em outra ponta, um interesse ilícito: o do agente da Administração que busca vantagem para si ou para outrem em detrimento do interesse do povo.

Afinal, o agente da Administração deve pautar sua conduta pela vontade do Estado (do povo) e não pela sua vontade psicológica válida para direcionar suas ações apenas na vida privada.

A vontade do povo, para cuja satisfação foi criado o Estado, é vinculante para o agente, não é algo etéreo e indefinido, não é um enigma, não é um fenômeno amorfo e imprevisível, tampouco indeterminável[1].

Dizer-se que entre o ex-ocupante de cargo ou emprego público que tem intenções ilícitas de se beneficiar em prejuízo do interesse público haveria mero conflito de interesses, seria tão absurdo quanto afirmar-se que entre o criminoso e a vítima haveria simples conflito de interesses.

A impropriedade da lei, no entanto, não a invalida nem fragiliza sua força vinculante porque a lei não é o Direito, ela é apenas sua fonte. E o fato de ser ela apenas a fonte do Direito também não a obscurece, mas enobrece, pois se não existisse a fonte, não existiria o seu produto, o Direito.

O que, enfim, motivou a criação dessa lei foi principalmente o fato de que enquanto o agente do ato jurídico privado é, em regra, o titular do direito subjetivo envolvido, o agente público jamais é o sujeito do ato administrativo, porém alguns parecem não saber disso.

A expressão conflito de interesses, constante na ementa da Lei 12.813/2013 só pode ser, portanto, ou um triste equívoco ou um desnecessário eufemismo.

2. Evolução e retrocesso do vínculo entre o homem e os bens

A evolução aponta para três etapas básicas da história humana: a fase extrativista, a fase agropecuária e a fase do empreendedorismo. As três fases se caracterizam As etapas que se seguiram à do coletor, foram sempre alavancadas pelo instinto de sobrevivência e pela necessidade humana de multiplicar e armazenar.

Na fase inicial, do extrativismo, o homem se comportava de forma nada diferente dos animais: tinha a natureza à sua disposição, sentia fome e lhe bastava colher o alimento em seu ambiente. Foi a fase do interesse natural, onde o vínculo se estabelecia entre o ser humano e os bens disponibilizados pela natureza.

Na etapa agropastoril, os homens descobrem que podem multiplicar os recursos por sua vontade, não por dádiva divina, e muito menos por mero acaso. O vínculo nesta etapa se estabelece entre o homem e sua própria força de trabalho.

A última etapa é a do interesse sobre ideias, ideias produtivas, ideias que se transformam em realidade e melhoram a vida do homem. É o período em que a criatividade humana floresce, não apenas a criatividade artística, mas criatividade para solucionar problemas ou simplesmente para melhorar a vida das pessoas. É a etapa do empreendedorismo. É o momento em que o homem percebe que, com exceção do ar que respira, quase tudo que torna sua vida mais confortável, um dia foi uma simples ideia de um empreendedor. É a fase do empreendedorismo. O interesse então se estabelece entre o homem e o produto do empreendedorismo (criatividade) humano.

3. Empreendedores e predadores

O termo criatividade, entre parênteses no último parágrafo do item precedente, tem a função de alertar que empreendedor[2] não é somente o empresário, administrador ou qualquer profissional que se dedique a atividades que produzem seus efeitos na economia. Empreendedor é todo aquele que, a partir do nada, dá origem a bens ou comodidades antes inexistentes, que melhoram a vida do próprio criador e das demais pessoas indiferentemente.

É empreendedora, por exemplo, a salgadeira ou doceira que não se limita a produzir, mas também distribui sua produção, indo pessoalmente a empresas e repartições públicas, para vender seus produtos; ela está contribuindo para o conforto de seus consumidores que não precisam se expor aos estresses e perigos do trajeto entre o local de trabalho e a confeitaria ou lanchonete. Indiretamente, ela contribui também para a maior produtividade da empresa ou órgão público, não apenas porque seus clientes permanecem mais tempo trabalhando, mas também, e principalmente, porque com sua iniciativa, concorre para a criação de fatores que melhoram o estado psicológico nos ambientes de trabalho que visita. Para alguns, pode parecer insignificante, desprezível mesmo, a atuação dessas pessoas, mas basta que seu atendimento se interrompa para se avaliar o quanto sua contribuição é importante.

Igualmente, o coletor de papéis ou de latinhas de bebidas são pessoas empreendedoras, não precisam mendigar, não dependem da generosidade dos outros e, se quiserem melhorar sua receita, basta intensificarem sua atividade ou, quando mais criativos (empreendedores), procuram criar "fidelidade" com escritórios que produzem muito papel ou estabelecimentos que servem bebidas. Também infelizmente desprezados por muitos, estes empreendedores são os responsáveis pelo reaproveitamento de materiais que fatalmente seriam tratados como simples lixo agravando ainda mais a situação dos indesejáveis aterros sanitários e lixões que, apesar das normas, ainda sobrevivem em muitos municípios.

Cidadãos como estes são os verdadeiros empreendedores[3], mas nem sempre os grandes empresários e agentes públicos o seriam. Em especial, aqueles que, por desdém, açodamento ou despreparo (leia-se negligência, imprudência ou imperícia) ou deliberada intenção (dolo!) não produzem e acabam inviabilizando empresas privadas e o próprio Estado. Ou ainda, aqueles que se preocupam com seus interesses e objetivos pessoais (situação em que obviamente resultante somente de atuação dolosa e não simplesmente culposa) locupletando-se e enriquecendo amigos e parentes que, ao contrário da esmagadora maioria dos cidadãos, rápida e inexplicavelmente se transformam de pessoas comuns em milionários. Empresários e agentes públicos que assim se conduzem, desprezam o fato de serem responsáveis, nesta mesma ordem, pela promoção e pelo fomento da produção, da infraestrutura, da logística e de todos os demais fatores que sustentam e desenvolvem a economia em benefício da sociedade, assim no âmbito público, como no privado. Tais agentes públicos estão entre os destinatários das normas derivadas da Lei nº 12.813/2013.

Nas três fases a que se fez referência no item 2 deste estudo, sempre esteve presente uma figura que reúne as mesmas características do ex-ocupante de cargo ou emprego público ao qual se refere a Lei 12.813/1013: o predador, tanto o predador público quanto o privado. O agente público alvo da Lei 12.813/2013 não consegue agir solitariamente, ele sempre precisa de alguém que, fora da estrutura da Administração, lhe dá respaldo, viabiliza e agiliza a "logística" necessária para dar aparência lícita aos atos de corrupção praticados. Sem essa simbiose criminosa, os cidadãos que produzem e contribuem para o erário poderiam ver finalmente assegurados os "direitos sociais e individuais" e os demais valores constantes no Preâmbulo da Constituição.

Na primeira fase a que se aludiu no item 2, em que o homem era simples coletor dos bens de que necessitava, servindo-se da natureza, os predadores não eram muito diferentes de suas vítimas, pois ainda não se havia desenvolvido o espírito empreendedor humano. Na segunda e na terceira fases, todavia, empreendedor e predador passam a ser indivíduos totalmente diferentes: enquanto o primeiro se beneficia de seu próprio trabalho, o segundo apenas usurpa o produto do trabalho de outrem, comporta-se como mero rapinante. A grande gravidade das condutas que a Lei 12.813 busca evitar resume-se ao fato de que a vítima do predador é o povo, o titular do interesse (este sim interesse jurídico) prejudicado pelas práticas ilícitas daqueles que se preocupam somente em satisfazer aquilo que eufemisticamente a Lei chama de "interesses" privados.

4. Peculiaridades da Lei nº 12.813/2013

O art. 1º, ao definir o alcance das novas normas[4], faz menção ao Poder Executivo Federal simplesmente, deixando a impressão de que somente os ex-ocupantes de cargos na Administração Direta seriam alvo de tais comando normativos, mas o art. 2º faz expressa, e prudente, referência, em seu inciso III, a autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ocorrências recentes demonstram que as entidades da Administração Indireta são os ambientes em que as posturas ilícitas combatidas por tais normas mais facilmente germinam e prosperam produzindo enormes estragos na sociedade.

O artigo seguinte estende o alcance dos comandos normativos àqueles ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a "informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou terceiro". Assim definindo, a lei acabou por proteger aqueles que não ocupam cargo ou emprego, e que sequer detêm conhecimento especializado e profundo de qualquer matéria, mas mantêm escritórios de consultoria cujas receitas são milionárias absurdamente superiores àquelas obtidas por profissionais notoriamente especializados em diversas áreas do conhecimento humano. O vultoso "valor" dessas consultorias não se deve ao conhecimento do "consultor", mas ao conhecimento e, não raro, ascendência sobre pessoas que ocupam cargo ou emprego responsáveis pelos processos de decisão a que alude o inciso II do art. 3º.

O art. 3º [5] traz duas curiosidades, ao pretender conceituar as noções de conflito de interesses e informação privilegiada. Claro que, por mais estranho que algo pareça, se a lei define, passa a integrar o Direito, porém cabe à lei definir o regime jurídico das coisas e não a sua natureza jurídica. Assim, embora a lei em pauta chame de "interesses" privados as intenções delituosas dos ocupantes dos cargos e funções que especifica, isto determina o regime jurídico disciplinador das condutas ilícitas, mas não alça intentos ilícitos à categoria de "interesses" privados. A palavra confronto, aliás, empregada na redação desse dispositivo é muito mais apropriada que conflito.

Particularmente curiosa é a expressão "influenciar de maneira imprópria" quando a lei poderia ter sido mais técnica e clara utilizando, simples e precisamente, o verbo corromper.

Determinando que a informação privilegiada seria aquela que não fosse de "amplo conhecimento público", a lei também afasta de seus comandos muitas situações ilícitas que fazem verter recursos públicos para mãos criminosas. Os consultores aludidos linhas acima frequentemente, e quase sempre, trabalham com assuntos de amplo conhecimento público, pois não são procurados em função da complexidade ou sigilo do objeto das consultas a eles formuladas, mas do peso de sua influência.

No art. 5º, merece menção o inciso V, quando inclui entre as hipóteses de "conflito de interesses" a prática, pelo agente público, de conduta que beneficie o interesse de pessoa jurídica da qual participe ele próprio, "eu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau". Desse elenco, não participam pessoas atualmente investigadas em diversas operações, como os "amigos" do agente público (ou mesmo o amigo do amigo de agentes públicos e de outras pessoas "influentes"[6]), os quais com ele não têm qualquer desses vínculos e sequer detêm informação privilegiada.

É de seis meses[7], após ter deixado o cargo ou emprego, o prazo durante o qual o agente não pode prestar serviços, sequer indiretamente, àqueles com quem tenha tido relacionamento durante o exercício da função pública, não pode prestar consultoria e atividades similares a órgãos ou entidades do Poder executivo federal vinculados direta ou indiretamente com o órgão ou entidade para o qual trabalhou, não pode intervir em benefício de interesses privados, e não pode assumir cargos de administrador, conselheiro ou qualquer vínculo com quem exerça atividade relacionada com o setor em cujas competências se enquadra o cargo ou emprego. À análise menos detida, o prazo parece suficiente, mas os fatos demonstram que, quanto mais alto for o cargo, o prazo deveria ser maior, pois o poder de influência persiste por mais tempo. Deve-se, ademais, interpretar que na vedação a vínculos com entes privados, da alínea "a", a expressão "qualquer tipo de serviço" obviamente compreende também as atividades de "consultoria, assessoramento ou atividades similares" vedadas ao antigo agente público quando o tomador do serviço for órgão ou entidade do Poder Executivo federal.

5. Fiscalização e avaliação do confronto entre interesse público e desígnios privados de agentes públicos

O art. 6º, inciso II, da Lei 12.813/2013, faz referência à possibilidade de autorização da Comissão de Ética Pública ou da Controladoria-Geral da União para que o agente exerça as atividades elencadas nas alíneas a a d do mesmo dispositivo. O texto exige apenas que a autorização seja expressa, mas não especifica mais nada.

À leitura preliminar menos criteriosa, poderia parecer que a competência da Controladoria-Geral da União e da Comissão de Ética Pública para expedir essa autorização seria discricionária.

A discricionariedade que remanesce na norma após ser ela extraída do dispositivo que lhe serve de base textual é sempre muito menor que aquela que parecia existir na redação da lei. E diante da situação concreta, a discricionariedade é muito mais atenuada que a existente na norma em tese. O primeiro passo, portanto, consiste na identificação da norma, o que necessariamente se deve fazer mediante definição de seus três termos básicos caso se trate da espécie regra jurídica: hipótese, mandamento e finalidade.

A hipótese, na questão em estudo, seria o exercício, por parte do agente público que deixou o cargo ou emprego, das atividades arroladas no inciso II do art. 6º da Lei 12.813/2013, mas somente quando não afrontasse os valores protegidos pela mesma lei e não houvesse, por conseguinte, conflito entre o interesse público e a intenção ilícita do agente. O mandamento normativo concerne à atividade da Controladoria-Geral da União ou da Comissão de Ética Pública, ao autorizarem o agente público a exercer uma daquelas atividades. E a finalidade da norma é a preservação do interesse público contra os intentos privados de seus agentes. Após a identificação desses três elementos da estrutura normativa, fica impossível, como se vê, acreditar que haveria discricionariedade para a Controladoria-Geral da União ou para a Comissão de Ética Pública.

Vem reforçar o caráter vinculante do referido comando normativo, a norma do art. 3º, § 1º, que elege como competentes para dirimir dúvidas sobre a prevenção ou impedimento da ocorrência de tais confrontos. Ora, com que base iriam tais órgãos esclarecer as dúvidas? Não há o mínimo sentido em admitir-se que o conteúdo da resposta a esses pedidos de esclarecimentos poderiam ser discricionários, pois a Controladoria-Geral da União e da Comissão de Ética Pública não estão em posição hierárquica superior aos órgãos e agentes formuladores das consultas. Órgãos superiores esclarecem dúvidas de órgãos subordinados sobre o que fazer, mas órgãos de controle só podem esclarecer dúvidas sobre a interpretação e consequente integração da norma ao fato concreto, e interpretação livre, subjetiva e discricionária é um contrassenso. Celso Antônio Bandeira de Mello alerta para a relevância determinante da finalidade normativa: "Nós do Direito Público, erradamente eu diria, ouso tomar a liberdade de dizer 'erradamente', queremos articular os institutos de Direito Público e os de Direito Administrativo em torno da ideia de poder, quando o correto seria articulá-los em torno da ideia de dever, de finalidade a ser cumprida".[8]

Inegável, enfim, que, apesar de uma ou outra impropriedade da redação da Lei nº 12.813/2013, é plenamente oportuna a existência de normas dela extraídas cuja finalidade seja a eliminação dos predadores do patrimônio público do âmbito da Administração Pública.

Referências

BLANCHET, Luiz Alberto. Administração Pública, Ética e Desenvolvimento – o que o agente público deve e o que não pode fazer. Juruá Editora, Curitiba, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Poder" Discricionário. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 76.

Notas

Autor notes

Informação adicional

Como citar este : artículo | How to cite this article: BLANCHET, Luiz Alberto. A Lei Federal nº 12.813/2013 e os conflitos de interesses. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 2, n. 2, p. XX-XX, jul./dic. 2015. DOI: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i2.5169.