Sumario:

1. La obligación de dejar sin efecto los contratos derivados de actos de corrupción; 2. La anulación de actuaciones administrativas por la jurisdicción penal como cuestión prejudicial administrativa no devolutiva; 3. La anulación de actuaciones administrativas como manifestación de la competencia civil adhesiva del juez penal; 4. Un caso excepcional: la jurisdicción penal se declara incompetente para anular actuaciones administrativas; 5. Conclusión: la anulación de actos y contratos administrativos como decomiso de los productos del delito (art. 127, CP); 6. Referencias.

1. La obligación de dejar sin efecto los contratos derivados de actos de corrupción

Tanto la Convención de la OCDE contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (1997)[1], como el Convenio Civil en materia de corrupción del Consejo de Europa (1999)[2] y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004)[3] recogen la obligación de dejar sin efecto los contratos derivados de actos de corrupción, también prevista por el art. 73 de la nueva Directiva de contratación pública y el 44 de la de Concesiones. Ambas, en efecto, disponen que los Estados miembros deben dotar a los poderes adjudicadores de la potestad de resolver los contratos y concesiones cuando el contratista haya sido condenado por sentencia firme por la comisión de, entre otros, delitos de corrupción o, en todo caso, cuando "el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del TFUE". La obligación había sido ya introducida en 2007 en la Directiva de recursos[4] y, previamente, declarada por la Sentencia del TJUE de 10 de abril de 2003[5], confirmada por la de 18 de julio de 2007[6].

Sobre el papel, el ordenamiento español ya cumple con este mandato. En efecto, el art. 32 TRLCSP enumera como causas de nulidad de los contratos públicos "las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre" – entre las que se incluye, como es sabido, la de que los actos "sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta" [art. 62.1.d) LPAC] – y, entre otras, hallarse incurso el contratista "en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60" – precepto éste que hace referencia tanto a los delitos de corrupción (art. 60.1.a) como a las situaciones de incompatibilidades y conflictos de intereses regulados en la legislación de empleo público, altos cargos e incompatibilidades (art. 60.1.f). Por lo demás, la anulación de un acto preparatorio o del acto de adjudicación "llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación" (art. 35.1 TRLCSP). El problema, sin embargo, estriba en la falta de efectividad de estas previsiones legales, especialmente en lo que se refiere a la exclusión de la contratación pública de las empresas incursas en prácticas corruptas declaradas en sentencia firme[7] y a la anulación y consiguiente resolución de los contratos adjudicados como consecuencia de prácticas corruptas. Para sorpresa e indignación de la opinión pública, la condena penal de los responsables de delitos de cohecho, prevaricación, malversación de caudales públicos o tráfico de influencias no se ve seguida, con carácter general, por la anulación y consecuente liquidación de los contratos afectados ni tampoco del decomiso de las ganancias o beneficios derivados de los mismos.

Así las cosas, si la misma sentencia que declara la existencia del delito y condena a sus responsables decretase la nulidad del contrato o acto afectados se evitaría el riesgo de resoluciones contradictorias al tiempo que se aseguraría el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones y, añádase, también sin costes indebidos. Por otra parte, si se acepta que el planteamiento de una cuestión prejudicial desde la jurisdicción penal para la anulación por la contencioso-administrativa de un acto o contrato sólo sería procedente de no haber caducado el plazo para su impugnación[8], la anulación directa por la jurisdicción penal sería, en la gran mayoría de los casos, la única vía practicable para alcanzar ese resultado, excepción hecha de la revisión de oficio que, como su nombre indica, depende de un impulso político y administrativo no siempre presente. Sin embargo, la posibilidad de que los actos y contratos puedan ser anulados directamente por la jurisdicción penal no está exenta de problemas y dudas.

2. La anulación de actuaciones administrativas por la jurisdicción penal como cuestión prejudicial administrativa no devolutiva

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 97/1994, de 18 de enero (caso "Burgos"), que condena al Alcalde, corporativos y funcionarios del Ayuntamiento de Burgos así como a un constructor por los delitos de prevaricación, falsedad documental, revelación de secretos, denegación de auxilio al autoridad y desacato, anula diversos acuerdos municipales de aprobación de instrumentos urbanísticos, concesión de licencias e incluso las escrituras públicas a las que accedió la nueva situación urbanística de las fincas. Reconociendo la complejidad de la cuestión, el tribunal acaba por afirmar la competencia anulatoria de la jurisdicción penal, considerando que, en esencia, se trata de un juicio de naturaleza administrativa realizado por un juez penal al amparo del art. 3 LECrim (es decir, de una cuestión prejudicial no devolutiva) de lo cual deriva, de acuerdo con ese mismo precepto, que esa decisión, adoptada a "los únicos efectos de la represión" podría ser revisada por la jurisdicción contencioso-administrativa al carecer de fuerza de cosa juzgada.

Ciertamente, el hecho de que la norma administrativa aplicada sea el art. 47.1.b) LPA – antecesor del actual 62.1.d) LPAC – complica la cuestión, dada la remisión que este precepto realiza al Derecho Penal, en concreto, a la existencia de una sentencia condenatoria dictada por esa jurisdicción en cuyos hechos probados se declare que el acto o contrato administrativo en cuestión fue medio o consecuencia de una infracción penal. Por esa razón, rechazando el motivo impugnatorio aducido por el Ayuntamiento de Burgos en el sentido de negar la competencia de la jurisdicción penal para anular actuaciones administrativas, la sentencia concluye que, incluso en el caso hipotético de que tal argumento se estimase, "el resultado prácticamente no conduciría a nada, (porque) la jurisdicción contencioso- administrativa estaría vinculada por lo declarado por el Juez penal".

3. La anulación de actuaciones administrativas como manifestación de la competencia civil adhesiva del juez penal

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 742.2 LECrim, siempre que el ejercicio de las acciones civiles no haya sido expresamente reservado para un proceso posterior, el juez penal es competente para resolver "todas las cuestiones sobre responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio". Por su parte, el art. 110 CP especifica que la responsabilidad civil derivada de un ilícito penal comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Frente a lo que inicialmente pudiese deducirse de la letra de estos preceptos, una jurisprudencia consolidada sostiene que esta "competencia civil adhesiva" del juez penal no se halla circunscrita al ámbito estrictamente resarcitorio sino que puede amparar también pronunciamientos sobre la validez de los negocios jurídicos relacionados con el hecho delictivo, en tanto que medios para su comisión o consecuencia del mismo[9]. Además, a diferencia de otros pronunciamientos civiles realizados a título prejudicial al amparo de lo dispuesto en el art. 3 LECrim, los que la sentencia penal contenga en materia de responsabilidad se dictan en ejercicio de una competencia propia y gozan, por tanto, de fuerza de cosa juzgada produciendo, como tiene declarado la jurisprudencia, la consunción de las correspondientes acciones que ya no podrán ejercitarse ante la jurisdicción civil[10]. Aun reconociendo sus ventajas, no deben obviarse los inconvenientes derivados de esta conversión de la competencia civil adhesiva del juez penal, limitada en principio al ámbito resarcitorio, en una potestad genérica de restauración del orden jurídico alterado por el delito que, como competencia de atribución, comprendería cuantos pronunciamientos estuviesen funcionalmente orientados al logro de esa finalidad. El riesgo se hace aún más evidente cuando el avance se produce sobre el terreno del Derecho Administrativo porque en éste, a diferencia de lo que sucede con el Civil, no puede sostenerse la existencia previa de ninguna "competencia administrativa adhesiva" que el juez penal pueda ejercer a título principal y de la que pueda partir una operación de ampliación como la reseñada.

Lo cierto es que la mayoría de las sentencias que anulan actos o contratos administrativos lo hacen en ejercicio de la potestad anulatoria integrada en la competencia civil adhesiva del juez penal. Tal es el caso de la Sentencia 155/2013, de 13 de mayo, de la Audiencia Provincial de Cádiz (caso "Asesores") en la que se condena al ex alcalde de Jerez y a otros miembros de esa corporación municipal por la comisión de un delito continuado de prevaricación en concurso con malversación continuada de caudales públicos a penas de cárcel e inhabilitación (penas elevadas por el TS en Sentencia 600/2014, de 3 de septiembre, al condenar a los acusados también por un delito de falsificación de documentos oficiales) por la contratación irregular de asesores políticos a través de dos empresas municipales. La única referencia que esta resolución contiene a la nulidad de estos contratos, en el fundamento dedicado a la responsabilidad civil y que luego se reitera en el fallo, es "derivándose la nulidad de los contratos celebrados entre las partes a que se refieren los hechos declarados probados"[11].

Esta aproximación privatista a la anulación de los contratos y demás actuaciones administrativas no está, sin embargo, exenta de problemas. Problemas derivados de la aplicación de las normas sustantivas civiles en detrimento de las específicamente administrativas – lo cual incrementa el riesgo de resoluciones contradictorias entre la jurisdicción penal y la contencioso-administrativa[12] - y de las limitaciones que, a efectos de legitimación, resultan de concebir la nulidad de las actuaciones administrativas como una expresión más de la responsabilidad civil nacida del delito pues sólo los perjudicados por el delito o el Ministerio Fiscal podrían demandarla: en definitiva, un círculo de legitimados más estrecho de lo que resultaría, paradójicamente, de aplicar los, aparentemente más estrictos, criterios de legitimación propios del ordenamiento administrativo.

Muestra del primero de los problemas indicados es la Sentencia 73/2013, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de las Illes Balears, dictada en el conocido como caso "Scala". La sentencia condena a un ex conseller, a un ex director general del gobierno balear, a la gerente del Consorcio de Desarrollo Económico de Baleares (CDEIB) y a otras 12 personas por los delitos de asociación ilícita, prevaricación, malversación, fraude a la Administración Pública, cohecho y falsificación de documentos públicos y mercantiles. El tribunal considera probado la existencia de una trama para desviar recursos públicos desde el CDEIB a través de contratos públicos adjudicados, sin procedimiento alguno, a empresas controladas por los cargos públicos condenados por medio de testaferros, el cobro de comisiones a los proveedores de bienes y servicios que, en muchas ocasiones, no llegaron a prestarse. Cuando la sentencia, en el ámbito de la responsabilidad civil, declara la nulidad de algunos de los contratos públicos celebrados por la red delictiva invoca, exclusivamente, el art. 1275 CC.

En lo que respecta a la legitimación, la ubicación de la nulidad dentro de la responsabilidad civil implica que ésta sólo pueda ser declarada si alguno de los perjudicados o el Ministerio Fiscal ejercita esta acción de acuerdo con lo dispuesto en las normas civiles. Por esta razón son tan escasas las declaraciones de nulidad de actos y contratos realizadas por la jurisdicción penal: salvo que haya cambios en la mayoría gobernante, la principal perjudicada por estos delitos – la Administración –se muestra muy remisa a demandar anulación alguna[13]. Por su parte, a falta de un criterio asentado, el Ministerio Fiscal actúa de forma errática, reclamando en unos casos nulidades que no demanda en supuestos análogos[14]. Las demás partes acusadoras, de existir, no estarían en principio legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad civil.

4. Un caso excepcional: la jurisdicción penal se declara incompetente para anular actuaciones administrativas

Sólo en un caso, el resuelto por la Sentencia 16/2012, de 30 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, un órgano de la jurisdicción penal se declaró expresamente incompetente para anular actuaciones administrativas, considerando que, de hacerlo, invadiría un ámbito que el art. 9.4 LOPJ reserva a la jurisdicción contencioso-administrativo.[15] En efecto, tras situar las pretensiones anulatorias formuladas por el Ministerio Fiscal en el ámbito de la responsabilidad civil e interpretar restrictivamente el alcance de esta "competencia civil adhesiva"[16], la Sala considera que anular los contratos litigiosos supondría una invasión de competencias privativas del orden contencioso-administrativo que conllevaría la nulidad de lo actuado.

La particularidad del caso enjuiciado estriba en que al declararse el tribunal penal incompetente para anular el contrato éste devino inatacable al ganar firmeza el acto de adjudicación y no tener intención alguna el Ayuntamiento de Torrevieja, al menos en un primer momento, de revisar de oficio el contrato. Sólo quedaría la vía del recurso administrativo de revisión por la concurrencia del cuarto motivo de los enumerados en el art. 118.1 LPAC muy limitada, en todo caso, como consecuencia de la restrictiva interpretación que del mismo realizan la doctrina jurisprudencial y consultiva.

La sentencia rechaza, una por una, las razones en que la jurisprudencia funda la competencia de los jueces penales para anular actos y contratos administrativos. Niega, en primer lugar, que la "competencia civil adhesiva" pueda amparar la anulación de contratos administrativos porque el art. 62.1.d) LPAC es una norma administrativa, no civil, cuya aplicación corresponde, en exclusiva, a la jurisdicción contencioso-administrativa, aludiendo de paso a las peculiaridades propias de la declaración de nulidad en el Derecho Administrativo[17].

Niega también que esta norma pueda ser aplicada, a título principal por los jueces y tribunales penales, Opinión fundada en sólidos argumentos ya que cuando ejercen su competencia civil adhesiva, los jueces penales no actúan incidentaliter sino a título principal, en ejercicio de una competencia propia. Sin embargo, nada impediría que el alto tribunal valenciano pudiese, si tal fuese su voluntad, aplicar a título prejudicial el art. 62.1d) LPAC. Da la impresión de que lo que el tribunal quería evitar a toda costa era la anulación de uno de los contratos litigiosos, en concreto, el de mayor valor económico y más larga duración[18]. Y en esto la sentencia no se aparta de la práctica de los tribunales españoles que, hasta el momento, han reservado su potestad anulatoria para contratos de escasa cuantía económica.

Mas, como si de una fábula se tratase, la historia termina con moraleja. El 16 de enero de 2014[19], el Consell Juridic Consultiu valenciano informó favorablemente, a instancia del Ayuntamiento de Torrevieja, la resolución del contrato de gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja por las "reiteradas deficiencias en la prestación por la concesionaria de los servicios contratados" que afectan a todas las prestaciones objeto del contrato. Es decir, diez años después de haber sido adjudicado el contrato y tras numerosos incumplimientos, el Ayuntamiento procede a su resolución. Parece lógico preguntarse si no hubiese sido mejor – en términos de justicia y de eficiencia, en definitiva, de buena administración – que el contrato hubiese sido anulado por la sentencia que comentamos.

5. Conclusión: la anulación de actos y contratos administrativos como decomiso de los productos del delito (art. 127, CP)

Todos los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción se fundan en el principio de que la corrupción no puede ser rentable y que, por consiguiente, los Estados signatarios deben confiscar el producto de la corrupción o aplicar sanciones pecuniarias de efecto equivalente[20]. La confiscación o decomiso del producto de los delitos de corrupción engloba también la "caducidad de los derechos"[21]noción dentro de la cual, sin esfuerzo, cabe entender incluida la nulidad de actos y contratos públicos.

Esta misma preocupación de que el "el delito no resulte provechoso"[22] inspira las iniciativas que, con el art. 83.1 TFUE de fondo[23], promueven las instituciones comunitarias privilegiando el decomiso en su doble vertiente preventiva – al impedir que los fondos confiscados puedan utilizarse para financiar otras actividades ilícitas – y disuasoria, como instrumento de combate a la delincuencia. De hecho, en el ámbito comunitario, existe un concepto armonizado de decomiso[24]. De acuerdo con esta noción armonizada, por "productos del delito" debe entenderse "todo beneficio económico derivado de una infracción penal", incluyendo "los bienes de cualquier clase, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como los actos jurídicos o documentos que acrediten la titularidad u otros derechos sobre tales bienes"[25].

En la actualidad, el art. 127 CP, transpone lo dispuesto en la citada Decisión Marco de 2005 y, tras la reforma de abril de 2015, también en la Directiva 2014/42/UE de 2005 al extender el decomiso a los bienes de las personas jurídicas y a los de las organizaciones o grupos criminales o terroristas, previsión ésta de creciente importancia en el ámbito de la corrupción dada la progresiva cualificación judicial de las tramas de corrupción como "asociaciones ilícitas" del art. 515 CP[26]. En el ámbito específico de los delitos de corrupción, el art. 431 CP prevé, respecto de los delitos de cohecho y tráfico de influencias, que las "dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso".

El decomiso es una consecuencia del delito ajena a la responsabilidad civil, de modo que su adopción puede ser solicitada por cualquier parte, incluida la acusación popular, e incluso ser adoptada de oficio por el juez o tribunal. Se solucionarían, por tanto, los problemas de legitimación que presenta el ejercicio de pretensiones anulatorias fundadas en la responsabilidad civil ex delicto.

En definitiva, para que dentro del decomiso tenga cabida la declaración de nulidad de los actos y contratos resultantes de prácticas corruptas sólo falta que los jueces y tribunales españoles acojan una interpretación amplia de la institución, en línea con la propugnada por las organizaciones internacionales promotoras de iniciativas de prevención y lucha contra la corrupción. Una interpretación, por lo demás, plenamente congruente con la justificación institucional de la figura: impedir que las actividades delictivas, incluidas las que se producen en el ámbito de la contratación pública, compensen a quienes las realizan.

Referencias

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Notas

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