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A natureza democrática e a construção social da verdade histórica e sua relação com o Estado, o regime militar e a sociedade civil: aspectos introdutórios
Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol.. 1, núm. 2, 2014
Universidad Nacional del Litoral

A natureza democrática e a construção social da verdade histórica e sua relação com o Estado, o regime militar e a sociedade civil: aspectos introdutórios

Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo
Universidad Nacional del Litoral, Argentina
ISSN-e: 2362-583X
Periodicidade: Semestral
vol. 1, núm. 2, 2014

Recepção: 02 Novembro 2013

Aprovação: 13 Janeiro 2014

Comunicado científico: A busca pelos esquecidos: contribuições e desafios do Plano "Brasil sem Miséria" (Decreto Presidencial n. 7.492/2011) para a ressignificação do Pacto Federativo Nacional

Este trabalho está sob uma Licença Internacional Creative Commons Atribuição 4.0.

Resumo: Pretende este trabalho indagar, genericamente, sobre as possibilidades de responsabilização do Estado por atos de tortura, seqüestro, desaparecimento e morte de pessoas em regimes de exceção.

Palavras-chave: responsabilidade do Estado, regime militar, violações aos direitos humanos.

Abstract: This work aims to investigate, more generally, about the possibilities of the state liability for torture, kidnapping, disappearance and death of people in regimes of exception.

Keywords: State liability, military regime, human rights violations.

I – Notas Introdutórias:

Pretendo neste ensaio tratar do tema da responsabilidade do Estado brasileiro por atos de tortura, seqüestro, desaparecimento e morte de pessoas no período do regime militar. Para tanto, quero contextualizar o debate a partir da perspectiva do direito internacional e nacional.

II - O regime de exceção militar e a violação dos Direitos Fundamentais:

É notório na história recente do Brasil que, desde a edição do AI-5, em 13/12/1968, e do Decreto-Lei nº477/1969, e sob as suas sombras, se praticaram as maiores arbitrariedades a repercutir intensamente nos direitos dos cidadãos, que se viram inteiramente desprotegidos e submetidos a uma onda de repressão até então nunca vista. O governo militar conseguiu exilar milhares de pessoas e cassações políticas.

Os esquadrões da morte, desde 1968, eliminaram um número até hoje desconhecido de pessoas. A esse número somam-se os extermínios efetuados pelo aparelhamento policial em nome da segurança e do restabelecimento da ordem. Neste cenário de horror, é preciso lembrar que: Not only missing persons should be considered as victims but also all the members of their families understood in their broadest possible sense.[1]

Registram-se, ainda, as alterações levadas a efeito no texto constitucional e na edição de determinadas leis, como, dentre outras, as já citadas Lei de Imprensa, a Lei Antigreve, a Lei de Segurança Nacional, o Estatuto do Estrangeiro, para que o sistema encontrasse sua sustentação. Francisco C. Weffort dá uma idéia clara do panorama geral brasileiro deste período:

Nos dez anos que vão de 1964 a 1974, o sistema político formado durante o período democrático foi inteiramente destroçado. Não apenas foi destruído o sistema partidário, abolido em 1965, para dar lugar ao simulacro de bipartidarismo ARENA-MDB, o qual não passou durante os anos Medici de um exercício de ficção política. Nos anos de terror, após 1968, a própria imprensa tornou-se, através da censura, em um simulacro de si própria. Na ausência do habeas corpus, para mencionar logo o caso extremo, o sistema judiciário se anulou como poder independente. E o Congresso, destituído dos seus poderes e ameaçado pelo fantasma das cassações, converteu-se em cenário sem vida.[2]

O Estado brasileiro se afigurou, em muitos de seus quadros, como que gerenciando o terror institucional, reivindicando para si o monopólio do exercício ilegítimo da violência; foi manejado como um objeto particular, alheio a qualquer finalidade pública e perdido por uma crise de identidade sem precedentes. Na concepção política de Claude Lefort, este tipo de governo conseguiu, com tais comportamentos, criar um anti-Estado, gerido por um conjunto desordenado de iniciativas políticas, todas tendentes ao arbítrio cada vez mais intenso de alguns comandantes das Forças Armadas.[3] Forja-se, aqui, o que Coetzee chama de um verdadeiro Estado Bandido, blindando ações de tamanha violência física e simbólica referidos com vestes de legalidade formal autoritária, e operando com a lógica da disseminação do medo para desmobilizar a sociedade. [4]

Com a formação do Destacamento de Operações de Informações e o Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), em janeiro de 1970, formalizou-se no Exército um comando que centralizou as ações das demais Armas e da polícia federal e estadual no âmbito da repressão. Da mesma forma, em nível estadual, os militares ainda contaram com o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) para lhes auxiliar nestas tarefas.[5] Não se pode esquecer também a experiência dantesca da chamada Operação Bandeirantes (OBAN), configurando-se como verdadeiro e estruturado regime de exceção paralelo ao Estado, eis que, conforme Paulo Sérgio Pinheiro, composto por circuitos fora da hierarquia militar, financiada por empresários paulistas em 1969.[6]

Em nível das Forças Armadas, há registros históricos de que se formaram também macro-estruturas de inteligência e repressão militar, a saber: (1) o Centro de Informações da Marinha – CENIMAR; (2) o Centro de Informações do Exército – CIE; (3) o Centro de Informação e Segurança da Aeronáutica – CISA. A estes se vinculavam os órgãos estaduais e mesmo municipais envolvidos na segurança pública da polícia civil e da brigada militar. Estes órgãos tinham, por sua vez, uma bem montada organização interna e de procedimentos, envolvendo: (a) Setor de Infiltração, responsável pela investigação, infiltração e espionagem nos movimentos de oposição; (b) Setor de Busca, responsável pela apreensão de documentos e materiais tidos como subversivos e prisões de pessoas; (c) Setor de Triagem, que fazia a separação dos materiais apreendidos para lhes dar prioridade e importância; (e) Setor de Análise, que operava o rastreamento de comunicações entre os opositores, avaliação dos documentos selecionados, buscando desmobilizar os movimentos de oposição.[7]

A história desta repressão registra o desrespeito absoluto das garantias individuais dos cidadãos, previstas na Constituição que os generais diziam respeitar, desencadeando uma prática sistemática de detenções na forma de seqüestro, sem qualquer mandado judicial nem observância de lei.

A suspeita de subversão estendia-se a familiares e amigos das pessoas procuradas pelas forças policiais-militares. À luz da ideologia da Segurança Nacional, o inimigo não era apenas uma pessoa física, era um eixo de relações visto potencialmente como núcleo de organização ou partido revolucionário. Assim, os que se encontrassem ao lado da pessoa visada, ainda que por vinculações profissionais, efetivas ou consangüíneas, eram indistintamente atingidos pela ação implacável dos agentes que encarnavam o poder do Estado.[8]

O número de pessoas envolvidas nestes expedientes do Estado de Segurança Nacional ainda hoje não é totalmente conhecido, porém, pode-se dizer que no auge da repressão um universo de quase 8.000 (oito mil) pessoas foram diretamente atingidas e violentadas em seus direito mínimos de cidadania, via inquéritos policiais militares. Em razão de tais registros também se pode perceber quais as camadas sociais mais envolvidas: (a) a classe média urbana; (b) a faixa etária dos indiciados era majoritariamente inferior 30 anos, grande parte com formação universitária; (c) as acusações mais freqüentes diziam respeito à militância em organização partidária proibida e à participação em ação violenta ou armada.[9]

Em texto recente, Linhares e Teixeira registraram que o número expressivo de cerca de 50 mil pessoas detidas somente nos primeiros meses da ditadura, 10 mil cidadãos exilados em algum momento do período ditatorial, mais de 450 pessoas mortas e desaparecidas além de inúmeras vítimas de tortura, estupro e tratamento desumano, mostra que estes atos criminosos constituíam verdadeira política de estado dirigida contra a população civil.[10] Não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, a resposta armada e por vezes violenta que a oposição ao regime militar deu na época, haja vista os vários movimentos organizados para tanto, dentre outros: (a) Vanguarda Popular Revolucionária –VPR; (b) Partido Comunista Brasileiro – PCB; (c) Partido Comunista do Brasil – PcdoB; (d) Partido Comunista Brasileiro Revolucionário – PCBR; (e) Vanguarda Armada Revolucionária Palmares – VAL-PALMARES; (f) Ação Libertadora Nacional – ALN; (g) Movimento de Libertação Popular – MOLIPO; (h) Movimento Revolucionário 8 de Outubro – MR-8; (h) Marx, Mao e Guevara – M3G.[11]

No que tange ao controle jurisdicional sobre os abusos cometidos pelas forças do sistema, sabe-se das limitações impostas pelo próprio texto constitucional e pela ideologia conservadora de grande parte dos juristas brasileiros. Tanto é verdade que o estudo levado a cabo pelo movimento do Brasil: Nunca Mais, registra que dos 6.385 indiciados em processos militares consultados, presos e torturados, apenas 1,4% dos casos foram comunicados regularmente à autoridade judicial.[12]

É sintomático que somente na chamada abertura democrática da década de 1980 é que se começou a presenciar provocações investigativas oficiais envolvendo as violações de que estou tratando, por razões e justificativas óbvias e próprias ao período, a maior parte delas encerradas sem sucesso, tanto pela aplicação da Lei de Anistia, como por simples resguardo dos interesses hegemônicos vigentes então. Citam-se dois casos paradigmáticos daquela época, a saber: (a) o pedido de punição de três torturadores que cegaram, em fevereiro de 1976, num presídio de Aracaju, o preso político Milton Coelho de Carvalho, julgado improcedente pelo então Superior Tribunal Militar, que aplicou a Lei de Anistia para afastar a responsabilidade do Estado e dos torturadores – funcionários públicos que eram; (b) o famoso caso Vladimir Herzog, encaminhado à justiça por representação do então Deputado Federal Hélio Bicudo (PT-SP), envolvendo o policial Pedro Antônio Mira Grancieri, de alcunha Capitão Ramiro, em face da morte de Herzog nas dependências do DOI-CODI, em 1975. [13]

É claro que não estou esquecendo o trabalho incansável de organizações sociais, instituições como a Associação Brasileira de Imprensa e a Ordem dos Advogados do Brasil, setores da Igreja, e vários outros segmentos importantes do país que bravamente mantiveram-se mobilizados durante todo o regime militar, o que inclusive já registrei em trabalho anterior, destacando aqui, somente a título de exemplificação, o episódio em que Tristão de Ataíde (Alceu Amoroso Lima) denunciou o desaparecimento do deputado federal Rubens Paiva, em 1971.[14]

Um exemplo efetivo disto é o caso da abertura da chamada vala clandestina de Perus, localizada no cemitério Dom Bosco, na cidade de São Paulo, no dia 4 de setembro de 1990. Lá foram encontradas 1.049 ossadas de presos políticos, indigentes e vítimas dos esquadrões da morte. Em seguida, os familiares dos mortos e desaparecidos políticos obtiveram o apoio da prefeita Luiza Erundina, que criou a Comissão Especial de Investigação das Ossadas de Perus. Entre 17 de setembro de 1990 e maio de 1991, instalou-se na Câmara Municipal de São Paulo uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar irregularidades da vala clandestina. Em dezembro de 1990, as ossadas foram transferidas para o Departamento de Medicina Legal da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), no Estado de São Paulo. O trabalho da Comissão Especial de Investigação das Ossadas de Perus e da CPI estendeu-se a todos os cemitérios da capital e demais cidades, assim, outras ossadas foram encaminhadas ao DML/UNICAMP para que se procedesse as pesquisas com fins de identificação. Com o término do mandato da prefeita de São Paulo, em dezembro de 1992, os familiares continuaram suas pesquisas sem respaldo institucional.[15]

Quero ver a partir de agora como se amoldam os marcos normativos que trataram e tratam da matéria sob comento.

III – Marcos normativos internacionais e nacionais sobre o tema:

Naquela quadra histórica é óbvio que, em termos de marcos normativos protetores dos Direitos Humanos e Fundamentais, a situação do país era lamentável, eis que somente com a abertura democrática – meados da década de 1980 – é que se começa a buscar inserção internacional e nacional destes elementos.

Veja-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos fora adotada e proclamada na terceira sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Paris, nos termos da Resolução nº 217 A (III), de 10 de dezembro de 1948. Nesta mesma data, fora assinada pelo Brasil. Quase quarenta anos depois, em 28 de novembro de 1985, o então Presidente da República, José Sarney, submeteu ao Congresso Nacional proposta de adesão do país ao Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, assim como ao Pacto Internacional Sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Congresso Nacional aprovou a proposta de adesão aos dois textos pelo Decreto Legislativo nº226, de 12/12/1991, sendo que o ato de adesão só veio a ocorrer em 24/02/1992[16].

De outro lado: (a) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes[17], adotada pela Resolução nº39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1984, somente foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989; (b) a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pela Resolução nº34/180, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 18/12/1979, foi ratificada pelo Brasil em 01/02/1984; (c) a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução nº2.106-A (XX), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 21/12/1965, foi ratificada pelo Brasil em 27/03/1968; (d) a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº L.44 (XLIV), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20/11/1989, foi ratificada pelo Brasil somente em 24/09/1990.

É importante que se tenha claro que o Brasil não aderiu, desde logo, a dois Protocolos facultativos importantes que tratavam da matéria atinente à competência do Comitê dos Direitos Humanos de ação na ordem interna do país, e referente à pena de morte, matéria depois vencida com sua adesão à Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ainda em 1992.

Ao lado da estrutura internacional de normas reguladoras dos Direitos Humanos no Ocidente, têm-se ainda instrumentos regionais de regulamentação desta matéria e, no caso da América, o Sistema Regional Interamericano[18].

Tendo seu desenvolvimento alavancado já pela Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que remontam às resoluções da Oitava Conferência Internacional Americana, realizada em Lima, no ano de 1938, o Sistema Regional foi ganhando espaço e corpo, até a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária, em Buenos Aires, no ano de 1967, que deliberou sobre a necessidade de se estabelecer uma Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Esta Comissão tem prestado valorosos serviços para os Direitos Humanos e, em suas inspeções e manifestações, não tem poupado críticas à forma com que muitos países, principalmente da América Latina, vêm tratando de suas obrigações assumidas nos Tratados e Pactos.[19]

No relatório de 1980, sobre a situação dos Direitos Humanos na Argentina, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos entendeu que se tornava necessária a atuação de órgãos de supervisão internacional. Esta mesma Comissão, em relatórios mais recentes, relacionou a proteção dos Direitos Humanos com a própria organização política interna do Estado e o exercício efetivo da democracia em várias ocasiões, tendo instado os Estados-membros da OEA a incorporar, aos textos de suas Constituições, certos direitos, e a harmonizar suas legislações respectivas com os preceitos contidos nos tratados dos Direitos Humanos.[20]

Para o que interessa ao tema central deste ensaio, importa ter presente que a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes[21], prevê de forma expressa, dentre outras coisas que os Estados signatários se obrigam a: (a) assegurar a proibição total da tortura e a punição de tal ofensa; (b) proibir a extradição de pessoas para Estados onde corram risco substancial de serem torturadas; (c) cooperar com outros Estados para a prisão, detenção e extradição de possíveis torturadores; (d) educar os encarregados da manutenção da ordem a propósito da proibição da tortura; (e) rever, sistematicamente, os procedimentos e métodos de interrogatório de pessoas detidas; (f) investigar, prontamente, alegações de tortura; (g) compensar as vítimas de tortura. Nesta mesma direção, a Constituição Brasileira de 1988 prevê como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, a tortura e o tratamento cruel e degradante, tendo o pais instituído somente em 1995, a Lei nº 9.455, de 07/04/1995, que define os crimes de tortura no país.

A Convenção referida se ocupou desde logo em definir quais os elementos fundacionais do crime de tortura, a saber: (a) a inflição intencional de dor ou sofrimento agudos, físicos ou mentais; (b) a finalidade do ato, que pode ser a obtenção de informações ou confissões, a aplicação de castigo, a intimidação ou a coação, e qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; (c) a vinculação do agente ou responsável, direta ou indiretamente, com o Estado.[22] Ademais, ainda nos termos do mesmo dispositivo da Convenção, estes tipos de condutas para serem criminosas devem ter sido praticadas por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.

Por sua vez, o art.2º, da Convenção, refere de maneira expressa que, sejam quais forem as circunstâncias (ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência), a tortura é prática inaceitável pelos Estados-Partes, e quando ocorrida: os Estados devem adotar medidas para garantir que as investigações sobre o sucedido sejam totalmente imparciais (art.12); que o Estado assegure às vítimas de tortura o direito à indenização (art.14); que as provas ilícitas advindas de práticas de tortura sejam expressamente proibidas em qualquer processo – salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declaração foi prestada (art.15).

Já a lei brasileiro nº 9.455/95, exige para configurar o crime de tortura o emprego de violência e grave ameaça, enquanto que a Convenção se refere a qualquer ato que possa infligir dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, além do dispositivo nacional configurar este crime como delito comum, enquanto a Convenção o enquadra como delito próprio – envolvendo vínculo com o Estado.

Para além disto, o Brasil também firmou e ratificou, na data de 20/07/1989, aprovada pelo Decreto Legislativo nº05/89, e promulgada pelo Decreto nº98.386/89, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, instituída pela OEA, em seu XV Período Ordinário de Sessões da Assembléia Geral, em Cartagena das Índias, Colômbia, em 09/12/1985.

Todo este esforço de normatização e mesmo enquadramento internacional do país no âmbito a proteção dos Direitos Fundamentais não surtiu efeitos naquilo que é central em processos como este: na mudança cultural de tratamento do tema e de comportamentos a ele vinculados, haja vista o relatório da Anistia Internacional no Brasil em 2001, dando conta que:

Há um uso sistemático de tortura e maus-tratos no momento em que é efetuada a prisão e durante o interrogatório de suspeitos para obtenção de confissões, informação ou para extorquir dinheiro... a grande maioria das vítimas é composta de suspeitos criminais de baixa renda, com grau de instrução insuficiente, freqüentemente de origem afro-brasileira ou indígena, que compõem um setor da sociedade cujos direitos sempre foram ignorados no Brasil.[23]

O mesmo ocorre com a Declaração sobre a Proteção de todas as Pessoas Contra os Desaparecimentos Forçados, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da Resolução 47/133, de 18 de dezembro de 1992, associada à proteção que os Convênios de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e seus Protocolos Adicionais de 1977, observados os termos da resolução 43/173, de 9 de dezembro de 1988, assim como os princípios relativos a uma eficaz prevenção e investigação das execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, formulados pelo Conselho Econômico e Social, em sua Resolução 1989/65, de 24 de maio de 1989, e aprovados pela Assembléia Geral em sua resolução 44/162, de 15 de dezembro de 1989.

É de se ver que na declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados, tem-se a assertiva de que nenhum Estado cometerá, autorizará ou tolerará desaparecimentos forçados (art.2.1.), bem como que, além das sanções penais aplicáveis, os desaparecimentos forçados deverão gerar responsabilidade civil dos seus autores e do Estado ou das autoridades do Estado que tenham organizado, consentido ou tolerado tais desaparecimentos, sem prejuízo da responsabilidade internacional desse Estado, de acordo com os princípios do direito internacional (art.2.5.).

É interessante como dispõe o documento referido sobre o fato de que nenhuma circunstância, qualquer que seja, mesmo em se tratando de ameaça de guerra, estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outro estado de exceção, pode ser invocada para justificar os desaparecimentos forçados (art.7), além do que os Estados velarão para que a autoridade competente disponha das faculdades e dos recursos necessários para levar a cabo a investigação, incluídas as faculdades necessárias para exigir o comparecimento de testemunhas e a apresentação de provas pertinentes, assim como para proceder sem demora visitas a locais (art.13.2.).

E de se lembrar que em 1968, a Assembléia Geral das Nações Unidas criou a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de Guerra e dos crimes contra a humanidade, podendo ser responsabilizado o Estado no particular. Dispõem seus artigos primeiro e segundo que:

(a) São imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes: Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas resoluções nº3 ( I ) e 95 ( i ) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946, nomeadamente as "infrações graves" enumeradas na Convenção de Genebra de 12 de agosto de 1949 para a proteção às vítimas da guerra; Os crimes contra a humanidade, sejam cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas resoluções nº3 ( I ) e 95 ( i ) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946; a evicção por um ataque armado; a ocupação; os atos desumanos resultantes da política de "apartheid"; e ainda o crime de genocídio, como tal definido na Convenção de 1948 para a prevenção e repressão do crime de genocídio, ainda que estes atos não constituam violação do direito interno do país onde foram cometidos.

(b) Sendo cometido qualquer crime mencionado no Artigo 1º. as disposições da presente Convenção aplicar-se-ão aos representantes da autoridade do Estado e aos particulares que nele tenham participado como autores ou como cúmplices, ou que sejam culpados de incitamento direto à sua perpetração, ou que tenham participado de um acordo tendo em vista cometê-lo, seja qual for o seu grau de execução, assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado a sua perpetração.

Assim é que, a despeito do Brasil não ter ratificado esta Convenção, ela tem operado efeitos em vários países exatamente em nome da proteção de Direitos Fundamentais envolvidos na espécie. E isto por quê? Pelo fato de que uma das formas de se reconhecer alguém como indivíduo é reconhecer que esse alguém não é somente sujeito de suas próprias ações, mas também objeto das ações dos outros, e sendo assim, precisam conhecer e reconhecer seus direitos não apenas para agir tendo por base estes direitos, mas fundamentalmente para respeitar os direitos dos outros.[24]

A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos tem contribuído em muito na geração de diretrizes à atribuição de sentido das normas veiculadas por estes Tratados e Pactos internacionais, extraindo inclusive deles verdadeiros princípios emergentes de proteção aos Direitos de que tratam, um dos quais diz com a tese de que a responsabilidade do Estado e de seus agentes que praticaram violações à vida humana digna não se aplica somente nas chamadas situações de transição democrática, mas transcendem a elas, pois dizem respeito à impunidade, sendo que aquelas transições terminam e muitas questões relacionadas com o passado persistem, restando o questionamento sobre o que fazer com as degradações humanas ocorridas jamais cicatrizadas.

Por outro lado, políticas públicas que visam recuperar o tipo de memória e verdade de que estou tratando geram outros efeitos importantes em nível de conscientização política e formação da opinião pública, no sentido de constituir/restaurar a confiança entre os cidadãos e entre estes e as instituições públicas, imprimindo às reparações – não só pecuniárias – outra função substancial, a saber, atestar que é possível e necessário restabelecer relações de igualdade e respeito entre os poderes públicos e a comunidade que eles representam.[25]

E não se diga que tais políticas só podem nascer de governos de esquerda e que têm em seus quadros pessoas que sofreram na carne com isto, eis que a experiência internacional já demonstrou que estes temas envolvem verdadeiros patrimônios comuns universais – vida humana, liberdade, igualdade, regimes democráticos, etc.. Assim é que a França contou com o governo conservador de Chirac para reconhecer os atos de tortura, morte e desaparecimento de pessoas no fatídico episódio ocorrido em 17/07/1942, quando a gestão de Philippe Pétain/Vichy prendeu em massa mais de 1.300 judeus no velódromo de inverno em Paris, para em seguida enviá-los para campos de concentração alemães. [26]

No Chile, com o fim da ditadura militar em 1989, e com o governo da Conciliación, em 1990, foi criada a Comissão da Verdade e Reconciliação, que apurou várias situações de tortura, morte, desaparecimento e seqüestros de pessoas por este regime, a despeito dos inúmeros indultos que igualmente promoveu em face de muitos agentes da força pública que foram enquadrados na Lei de Anistia de 1978 (criada pelos próprios militares).[27]

Na Argentina, a despeito das confusas e ineficientes estratégias do governo Alfonsín, e do comportamento liberalizante dos governos Menen (Leis Punto Final ( Lei nº23.492, de 29/12/1986) e Obediencia Debida (Lei nº23.521. de 09/06/1987)), desde 2006, com a invalidação ao menos parcial destas normas, o país já apurou a responsabilidade de mais de 30 pessoas por atos de tortura, morte, seqüestro e desaparecimento de pessoas, sendo que mais de 500 estão ainda sendo processadas.[28]

O caso África do Sul, por outro lado, além de inovador também foi muito eficiente, eis que tratou destes temas pós-ditaduras com sensibilidade e espírito reconciliador, alterando a lógica à apuração da verdade e memória, valorizando sobremaneira as narrativas pessoais dos envolvidos – vítimas e algozes -, através de sua Truth and Reconciliation Comission – TRC, e incentivando procedimentos especiais de confissão e desculpa. Nestes termos, todas as pessoas que confessassem estórias de tortura, abusos, ocultação de cadáveres, e outros crimes da repressão, perante a TRC, receberiam o indulto, gerando massivos comportamentos de auto-responsabilização sem a presença impositiva e dura do Estado Democrático na condição de julgador.[29]

No caso brasileiro, vários são os episódios e situações envolvendo os tempos após a ditadura, mas pode-se sublinhar aqui o momento especial da data de 04/12/1995, quando o país reconheceu oficialmente a existência de pessoas mortas e desaparecidas por terem participado, ou terem sido acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, através da Lei Federal nº9.140/95, sendo que o Decreto nº2.255, de 16.6.1997, concedeu as primeiras indenizações previstas nesta Lei. Criada Comissão Especial para a gestão destas demandas, esta se encarregou de: (a) proceder ao reconhecimento de pessoas desaparecidas, bem como as que, por terem participado, ou por terem sido acusadas de participação em atividades políticas, no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham falecido, por causas não naturais, em dependências policiais ou assemelhadas; (b) envidar esforços para a localização dos corpos de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados; (c) emitir parecer sobre os requerimentos relativos à indenização que venham a ser formulados pelas pessoas referidas na Lei.[30]

Para além das indenizações financeiras, resultou do trabalho desta Comissão a publicação do Livro Direito à Verdade e à Memória, consignando os registros de trabalhos desenvolvidos, sem, no entanto, enfrentar o problema dos arquivos secretos e sua disponibilidade. E qual o custo disto, dentre outros? O do risco de serem perdidos para sempre, como mostrou a reportagem do jornal O Globo, edição de 13/12/2004, dando conta de que documentos produzidos por órgãos de informação da Aeronáutica, da Marinha, do Exército, e de outras instituições ligadas à repressão, foram incinerados na Base Aérea de Salvador, matéria inclusive veiculada pelo programa televisivo do Fantástico, da Rede Globo, exibindo 78 fragmentos de fichas, prontuários e relatórios produzidos ou recebidos pela Base Aérea. Os papéis datam de 1964, quando se instalou a ditadura militar no país, até 1994, época em que já se vivia em regime democrático.[31]

O jornal Estadão, de São Paulo, em data de 10/02/2010, noticiou que: Após quatro anos de pressão do governo, a Aeronáutica entregou ao Arquivo Nacional, no início do mês, pelo menos parte dos documentos secretos que produziu durante a ditadura militar, todavia, ela própria informara anteriormente que esses itens haviam sido destruídos, o que reaviva a suspeita de que as Forças Armadas mantêm escondidos papéis sigilosos da ditadura.[32]

Os documentos referidos fariam parte do acervo do Centro de Segurança e Informação da Aeronáutica (Cisa), constituindo-se em 189 caixas, com aproximadamente 50 mil documentos acumulados nos governos militares, entre 1964 e 1985, incluindo informações sobre Ernesto Che Guevara, Fidel Castro e Carlos Lamarca, havendo indícios de que registros importantes tenham sido retirados antes de efetivada a entrega, no último dia 3.[33]

No Rio Grande do Sul, com a lei 11.042/97, também houve o reconhecimento da responsabilidade estatal por danos causados às pessoas detidas por motivos políticos entre dois de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. No período de vigência desta lei, mais de 1.378 pessoas pediram indenizações por motivos de sevícias em prisões. Destas, mil foram concedidas, atingindo um total de R$ 18 milhões para os cofres públicos, tendo a comissão encarregada deste trabalho ouvido cerca de 560 testemunhas e 197 torturados, promovendo mais de 1.200 audiências. [34]

O Ministério da Justiça publicou, no ultimo dia 05 de abril/2011, a Portaria nº417, que pretende facilitar o acesso a determinados documentos relacionados ao regime militar, do Sistema Nacional de Informação e Contra-informação, em especial referente aos anos de 1964 a 1985, sob a guarda do Arquivo Nacional. Tal gesto talvez contribua na avaliação mais refletida que se tenha de fazer sobre os termos restritivos de acesso a este tipo de informação construídos pela Lei Federal nº8.159/91, e posterior Lei Federal nº11.111/2005, ambas criando dificuldades temporais longínquas de abertura dos arquivos secretos do regime de exceção.

Por outro lado, não se pode também perder a perspectiva de que muitos documentos daquele período não tenham sido transferidos ao Arquivo Nacional, aliás, como relata a matéria jornalística de Vera Rotta, publicada na Revista Carta Maior, na edição de 06/02/2006, que vale a pena ser transcrita:

BRASÍLIA - Existem arquivos secretos do Exército, da Marinha e da Aeronáutica que não fazem parte do acervo transferido da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) para o Arquivo Nacional, no final do ano passado. A afirmação é de Diva Santana, vice-presidente do Grupo Tortura Nunca Mais na Bahia e atual representante dos familiares na Comissão Especial dos Mortos e Desaparecidos Políticos criada pela Lei 9.140, de 4 de dezembro de 1995.

Diva esteve em Brasília no último dia 2 de fevereiro para participar da primeira reunião da Comissão em 2006 e, em entrevista exclusiva a CARTA MAIOR, falou da história de luta dos familiares – que há mais de 30 anos procuram os restos mortais de seus parentes assassinados pela ditadura militar.

Ela é irmã de Dinaelza Santana Coqueiro e cunhada de Vandick Coqueiro. Dinaelza e Vandick foram executados na Guerrilha do Araguaia. Parte das informações que Diva colheu sobre os parentes foram dadas por moradores da região. Dados oficiais, no entanto, chegaram a ela por meio de relatório confidencial do Exército encaminhado ao Ministro Mauricio Corrêa, durante o governo Itamar Franco (92/94). “Nós só começamos a afirmar que eles estavam mortos depois desse relatório”, conta. “Eu velei o corpo de meu pai e eu o levei ao tumulo. Ele está morto. Mas até aquele relatório, eu não falava que minha irmã ‘estava morta’. Depois da lei 9140, nós recebemos um atestado de óbito em que consta: Dinaelza Soares Santana, filha de fulano e cicrana, nasceu em tal lugar, morreu lei 9140. Essa morte só no Brasil é que tem. A morte da Lei. Eu não gosto nem de ver esse atestado de óbito. Não gosto nem de olhar porque é terrível. Morte: lei 9140. Uma lei que mata. Outras leis são para dar vida e essa é para matar. Só num país como o nosso é que isso existe. E o povo engole e se cala diante de um negócio desses. Só num país com um povo que não é cidadão, que é mal informado isso não acontece”. Leia a seguir trechos selecionados da entrevista com Diva Santana:

CARTA MAIOR – Qual a maior dificuldade dos familiares para ter acesso às informações que levem aos corpos e as circunstâncias da morte de seus parentes? DIVA SANTANA - A grande dificuldade é saber a verdade. Continuamos batalhando pela abertura dos arquivos das Forças Armadas. Na minha opinião, pouca coisa dos arquivos que foram gerados em todo o período do regime militar estava na Abin. Ali estavam arquivos de informações. Não são os processos, e nem os inquéritos, nos quais se descrevem prisões, torturas e mortes. Para esclarecer os casos, se faz necessário abrir todos os arquivos das Forças Armadas. E esses arquivos estão aí. Volta e meia nos deparamos com declarações públicas e com livros feitos com informações de militares. Portanto, os arquivos das Forças Armadas existem. Vamos continuar lutando para que eles sejam abertos, não só para prestar esses esclarecimentos, mas também para o povo brasileiro, para que faça parte da nossa história.

CM – Como você vê o processo brasileiro de tratar o período da ditadura militar em relação a outros países da América Latina que passaram pelo mesmo processo? DS - Ás vezes penso viver num país do faz-de-conta. A gente vê a Argentina e o Chile tratando dessas questões e exemplos como o Paraguai que teve seus arquivos abertos. Conheço pessoas que fizeram mestrado trabalhando arquivos do Paraguai. E nesses arquivos encontra-se alguma coisa do Brasil [em relação à Operação Condor]. Não dá para continuar escondendo os fatos que aconteceram aqui no Brasil. Mesmo porque foi feito com dinheiro público, com verbas públicas. Ninguém pode pegar esses registros, levar para sua casa, botar num baú e esconder e queimar a verdade. No nosso país, a prática de queimar arquivos vem desde Rui Barbosa. Ele queimou os arquivos dos senhores de engenho que maltratavam os escravos e hoje você tem um seguimento social – a raça negra – que não tem registros da sua história, não sabe como reconstitui-la porque não existem arquivos. Essa prática no Brasil é antiga e tem que ficar para trás. Tem uma sociedade, tem um povo que precisa contar sua história. Essa verdade tem que vir à tona e espero e acredito que venha. Um dia isso vai acontecer.

CM – Os militares afirmam sistematicamente que esses arquivos não existem, que grande parte dele foi queimada, que o incêndio do Galeão destruiu muita coisa, Mas também há pessoas que participaram pelo lado dos militares que ainda estão vivas, como, por exemplo, o major Curió. Que medidas poderiam ser tomadas para que essas pessoas dessem depoimentos sobre a época, sobre o que aconteceu? DS – Eu li recentemente em jornal o major Curió afirmando que tem muitos documentos e que vai fazer um livro antes de morrer. Esta comissão deve chamar o Major Curió e outros que afirmam ter arquivos. Eu já falei da prática de queima de arquivos e recentemente todos os brasileiros tomaram conhecimento em matéria no Fantástico da Rede Globo sobre os arquivos queimados na Base Aérea de Salvador. A primeira resposta dada pela aeronáutica à reportagem foi a de que esses arquivos haviam sido queimados no incêndio do Aeroporto do Galeão. A matéria mostra então restos de papéis queimados com carimbos do Dops, da Aeronáutica, do Serviço Secreto. Isso descaracterizou e desmentiu a informação de que foram queimados no Galeão.[35]

CM – Então eles escondem esses arquivos e eventualmente aparecem alguns queimados para parecer que não existem mais? DS – Eu não acredito que três forças brasileiras – Marinha, Exército e Aeronáutica [sem contar as polícias estaduais] – que prenderam, torturaram e mataram não têm um registro disso. Também não acredito que eles registraram e depois mandaram queimar. Eu não acredito. Eles [o governo federal] têm responsabilidade com todo o trabalho desenvolvido por essas três forças, têm responsabilidade para com a nação, com os tratados que esse país tem lá fora. Isso é muito ruim e leva o país a um descrédito total. Um país que não conta a sua história e que tem três forças militares se comportando dessa maneira – queimando arquivos com informações sobre brasileiros desaparecidos – é absurdo. Esses arquivos não foram queimados. Além do mais, tudo isso foi feito com dinheiro público. Na minha opinião, em relação a esses arquivos da Bahia, alguém das forças retrógradas que ainda dominam boa parte do Estado quis acobertar, limpar, não deixar vestígios da ligação de seu nome com a repressão militar. Alguém que sentiu o avanço da política, com um operário governando, um nordestino governando esse país, e percebeu que alguma coisa mudou. Alguém sentindo que futuramente seu nome poderia aparecer como coadjuvante daquele período manda botar fogo nos arquivos. Eu não provo nada disso. Isso é a leitura que eu faço deste episódio.

CM – De que fatos você tira essa avaliação? DS - Ao longo desses anos, antes pelo Comitê de Anistia, depois pelo grupo Tortura Nunca Mais, venho sempre recorrendo aos superintendentes da Polícia federal, aos secretários de estado e aos ministros da Justiça pela abertura dos arquivos da Bahia. Na época do governo Itamar, estivemos com o superintendente da Polícia Federal na Bahia buscando a abertura dos arquivos. Fomos primeiro ao secretário de estado, Sérgio Abib. Ele nos informou que ao assumir a Secretaria de Segurança Pública encontrou os arquivos dos DOPS e remeteu o que encontrou para a Polícia Federal. Fomos a Polícia Federal. O superintendente confirmou que estavam naquela superintendência, porém só nos daria acesso com autorização do ministro da Justiça. Viemos até o ministro Maurício Corrêa e pedimos providência. Ele disse que ia providenciar, mas não o fez. Logo depois, veio o governo Collor. Viemos novamente dessa vez ao ministro Bernardo Cabral, relatando a mesma história e nada de providências. Falamos com todos os ministros subseqüentes, Jobim, Renan Calheiros, Íris Rezende. Nenhum nos deu autorização. No último ano do governo Fernando Henrique Cardoso, o ministro da Justiça, Paulo de Tarso, me nomeou, pelo Diário Oficial, para que eu tivesse acesso àqueles arquivos da Polícia Federal para subsidiar os trabalhos dessa comissão. Logo em seguida, entrou o governo Lula. Nós procuramos o superintendente da PF. Ele disse não ter conhecimento do assunto, mas que viria a Brasília conversar com o delegado Paulo Lacerda e que procurássemos por ele em 15 dias. Procuramos e ele pediu para alguns meses para fazer uma arrumação nas dependências onde poderíamos verificar os arquivos. Voltamos em três meses. Encontramos a sala bem arrumada e um agente acompanhou o trabalho da gente. Ele nos levou ao galpão para ver as caixas. Quando eu entrei no galpão da PF, a primeira coisa que meu olho bateu foi em letras de hidrocor vermelho escrito DOPS. Eu disse, quero ver aquelas pastas ali. Ah aquelas pastas ali só tem as fichas de funcionários. Eu disse, mas eu quero ver. Eram muitas caixas. Realmente ele abriu umas 10 e todas estavam com papéis do funcionalismo da superintendência. Eu fiquei desolada. Aí partimos para trabalhar todas as pastas. Encontramos inquéritos e relatos. Por exemplo, sobre a morte do Lamarca, sobre a morte da Iara Iavelberg. Tudo isso a gente encontrou com descrição. Perguntamos pelos processos. Informaram que haviam sido enviados para Auditoria Militar. Chegamos à auditoria militar e lá consta um resumo de cada processo e eles disseram que, depois de 1988, esses processos vieram para Brasília para a 2ª região militar. E aí eu quero chegar aos arquivos queimados da base aérea de Salvador. Qual é a minha dedução, os três meses que eles pediram para arrumar nosso canto para podermos trabalhar foram solicitados para limpar os arquivos do DOPS que, depois, foram colocados na base aérea e incinerados. Essa é a leitura que eu faço. E pergunto: porque a comissão que foi criada para investigar essa queima de arquivos não me chama para eu dar a minha opinião? Eu acho que esses arquivos foram retirados da Polícia Federal e levados para algum lugar para depois botarem fogo. E é o mesmo período. O período em que a gente está lá fazendo esse trabalho é quando no final do ano se bota fogo naqueles arquivos. Na minha opinião é para esconder, ocultar a participação de alguém naquele episódio. Aqueles arquivos que estavam na base aérea eram os que estavam na Polícia Federal da Bahia. São documentos importantíssimos. Trazem, por exemplo, esclarecimentos sobre a morte da Iara Iavelberg que eles sempre disseram que foi suicídio. Lá tem o relatório da Policia Federal que diz que não foi bem assim. Então serve para elucidar muita coisa. Acabei de falar com o Ministro (Paulo Vannuchi) e informei que o superintendente da Polícia Federal falou pra mim que não tem o menor interesse que aqueles documentos continuem ali. Quer que o ministro decida. Eu vou conversar com ele e fazer um documento para o ministro para que ele decida o destino daqueles arquivos que estão na Polícia Federal da Bahia.

CM – Foi formada uma comissão interministerial para investigar a questão dos mortos e desaparecidos do Araguaia. Essa comissão já apresentou algum relatório aos familiares? DS - Não temos conhecimento. Estamos esperando a apresentação de algum relatório. Nem como familiar, nem como dirigente de entidade não temos nenhum conhecimento nem de qual seja o trabalho dessa comissão interministerial. Uma outra comissão também, que não dá nenhuma informação é a que foi criada para averiguar a queima dos arquivos em Salvador. Houve aquela primeira perícia – feita pela Polícia Federal – que diz que [os documentos] foram queimados fora [da Base Aérea] e jogados lá dentro. Houve uma segunda perícia, do Instituto Criminalístico de Brasília – muito bem feita que confirmou que a queima foi feita lá. E ai parece que foi pedida uma nova perícia e ainda não temos nenhum resultado sobre isso.

CM – E esses arquivos que foram para o Arquivo Nacional? Eles eram de difícil acesso quando estavam na Abin? DS - Eles foram de difícil acesso por um tempo, mas atualmente qualquer cidadão fazia um requerimento à Abin e, em menos de um mês, recebia um relatório de toda a sua vida pregressa. Não estava havendo dificuldade. Acho que só mudou de lugar. Parece que lá (no Arquivo Nacional) você consegue uma cópia do documento e a Abin não dava essa cópia, só o relatório, mas ali estava tudo. Eu conheço dois relatórios de dois militantes na Bahia que contêm informações de toda a vida deles. Um trabalho muito bem feito. Ali você pega e vê que eles têm informações. Mas, buscou aonde? Não tem um arquivo secreto? Tem. Porque a Marinha na Bahia não permitiu nem conversar com a gente. Nós pedimos uma reunião ao comandante da Marinha. Quando soube que era sobre os arquivos não recebeu a gente. Por que o comando do Exército não recebe a gente para falar sobre arquivos? Custa a ele dizer: “não, nós não temos”? É muito sintomática essa postura. Não recebe, não quer conversar.

CM – Mas mesmo que os arquivos não existam, muitas pessoas ainda estão vivas e sabem o que aconteceu… DS - Tem muita gente viva ainda. Eu li o livro do [jornalista Luiz] Maklouf [Carvalho], que faz a entrevista com o coronel Lídio. Ele fala muita coisa. Fala até de gente que trabalha hoje ainda no Ministério de Minas e Energia, de gente que atuou no Araguaia. No livro ele fala. Quando Lula assumiu, muitos deram baixas de seus serviços porque estavam todos aqui no serviço secreto, mas ainda tem gente trabalhando. Torturadores, gente que participou da repressão na ativa. Eu inclusive tenho a impressão de que há um acordo entre eles, tipo: está na hora de começarmos a falar.

CM – Ou de começar a contar a história que eles querem contar… DS - Exatamente. Mas isso eu não generalizo todos os militares, não. Acho que são alguns militares, não são todos. Muitos militares defendem que seja aberto. Fez, todo mundo sabe que fez, por que não colocar acessível a todo o povo? A gente pode não saber oficialmente, mas eu sei como a minha irmã morreu. Eu sei que ela era torturada para entregar os companheiros, como ela não entregava e respondia com muita altivez às porradas que ela tomava, ela cospe na cara do Curió e o Curió dá um tiro na testa dela. Quem disse isso, foi quem viu a morte dela. E eles sabem disso. Aí, de vez em quando, vem um dizer: “eu não durmo de noite”. Eu outro dia falei com um militar de Minas pelo telefone e perguntei porque ele resolveu falar isso agora. Ele disse: “para ver se eu consigo tirar isso de minha cabeça. Eu não durmo de noite”. Ele culpou os militares, dizendo que fez um serviço lá e depois foi jogado e que nem aposentadoria tem. Já me perguntaram sobre a movimentação de militares pedindo indenizações. Eu digo que eu falo pelo meu lado. Cada um que fale do seu lado. Direitos são iguais para todos. Quem tiver seus direitos que reivindique. Eu estou reivindicando o meu lado.[36]

Não se pode perder a memória também, ainda relacionada a estes fatos, de que a busca mais efetiva pelos arquivos secretos da ditadura começou em 2005, quando a então ministra Dilma Rousseff assumiu o comando da Casa Civil. Em novembro daquele ano, ela determinou o recolhimento de todos os arquivos produzidos pelos extintos Conselho de Segurança Nacional (CNS), Comissão Geral de Investigações (CGI) e Serviço Nacional de Informações (SNI). Em 30 dias, todos os 230 mil microfilmes, 13 arquivos de aço e 1.000 caixas com documentos foram levados pela Polícia Federal ao Arquivo Nacional.[37]

Em meio a este cenário todo, ainda no ano de 2005, a Organização das Nações Unidas - ONU fez uma recomendação ao Brasil para que: (a) fosse revelada toda a verdade, mediante a abertura de arquivos do período militar e a criação de comissões da verdade imparciais; (b) fosse efetivada a responsabilização pessoal dos perpetradores de graves violações de direitos humanos, entendendo que a situação de impunidade é fator de inspiração e dá confiança a quem adota práticas violadoras de direitos; (c) fosse levado a efeito a reparação patrimonial dos danos às vítimas, através de indenizações financeiras; (d) fossem reformados institucionalmente os serviços de segurança, expurgando de seus quadros quem propagava a teoria do período; (e) fossem instituídos espaços de memória, para que as gerações futuras soubessem que, no país, se praticou o terror em nome do Estado.

Apesar disto, em manobra explicitamente violadora dos tratados firmados, o governo brasileiro sancionou, em 05 de maio de 2005, a Lei n°11.111/2005, que entrou em vigor no dia da sua publicação, praticamente inviabilizando o acesso aos arquivos, eis que dispôs: (a) Art.2o. O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII, do caput, do art. 5o, da Constituição Federal; (b) Art.3o. Os documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento.

Ao lado disto, porém, há compromissos do Governo Brasileiro, só para falar desde o Programa Nacional de Direitos Humanos II, no sentido de apoiar a organização e operação de defesa dos Direitos Humanos, fortalecendo a cooperação com organismos internacionais de proteção aos direitos humanos e reconhecendo o sistema interamericano de Direitos Humanos como interlocutor e protagonista fundamental à concretização destes Direitos.[38] Neste mesmo documento, restou expressa a aceitação da jurisdição compulsória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atribuindo-lhe garantia adicional a todos os brasileiros no que tange à proteção de tais direitos.

Agora, no Programa Nacional de Direitos Humanos III, foram ratificados e ampliados aqueles compromissos de Estado e de Governo, em seu eixo orientador VI, diretrizes 23, 24 e 25. Nas razões de justificação e fundamentação deste eixo orientador lê-se:

A investigação do passado é fundamental para a construção da cidadania. Estudar o passado, resgatar sua verdade e trazer à tona seus acontecimentos, caracterizam forma de transmissão de experiência histórica

que é essencial para a constituição da memória individual e coletiva.

O Brasil ainda processa com dificuldades o resgate da memória e da verdade sobre o que ocorreu com as vítimas atingidas pela repressão política durante o regime de 1964. A impossibilidade de acesso a todas as informações oficiais impede que familiares de mortos e desaparecidos possam conhecer os fatos relacionados aos crimes praticados e não permite à sociedade elaborar seus próprios conceitos sobre aquele período.

A história que não é transmitida de geração a geração torna-se esquecida e silenciada. O silêncio e o esquecimento das barbáries geram graves lacunas na experiência coletiva de construção da identidade nacional. Resgatando a memória e a verdade, o País adquire consciência superior sobre sua própria identidade, a democracia se fortalece. As tentações totalitárias são neutralizadas e crescem as possibilidades de erradicação definitiva de alguns resquícios daquele período sombrio, como a tortura, por exemplo, ainda persistente no cotidiano brasileiro.

O trabalho de reconstituir a memória exige revisitar o passado e compartilhar experiências de dor, violência e mortes. Somente depois de lembrá-las e fazer seu luto, será possível superar o trauma histórico e seguir adiante. A vivência do sofrimento e das perdas não pode ser reduzida a conflito privado e subjetivo, uma vez que se inscreveu num contexto social, e não individual.

A compreensão do passado por intermédio da narrativa da herança histórica e pelo reconhecimento oficial dos acontecimentos possibilita aos cidadãos construírem os valores que indicarão sua atuação no presente. O acesso a todos os arquivos e documentos produzidos durante o regime militar é fundamental no âmbito das políticas de proteção dos Direitos Humanos.[39]

Mas qual a responsabilidade do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno e externo em face destes acontecimentos e cenários? É o que passo a tratar agora, primeiro sobre o prisma geral da responsabilidade objetiva e, em seguida, verificar pontualmente como isto se dá nos casos objeto deste estudo.

III - Estado da arte do enquadramento dogmático da Responsabilidade em geral do Estado Administrador no Brasil e sua possibilidade aplicativa para os comportamentos de exceção do regime militar:

É importante reconhecer que, em termos históricos, no Brasil imperial não havia qualquer disposição geral acolhendo a responsabilidade do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos específicos, conforme noticia Amaro Cavalcanti[40]. São desse período, entre outros, o Decreto nº 1.930, de 26.04.1857, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro.

Já a Constituição de 1824, art.179, nº29, previa a responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, salvo no que respeitava ao Imperador, que gozava do privilégio da irresponsabilidade (art.99), entendendo-se haver solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes.

A Constituição de 1891, a primeira dessa fase, previa, quase nos mesmos termos da anterior, a responsabilidade dos funcionários públicos pelos abusos e omissões praticados no desempenho de seus cargos, ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art.82). A partir disso, leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda Pública por atos danosos praticados por seus agentes. São exemplos, entre outros, o Decreto nº1.663, de 30.01.1894, que responsabilizava o Estado por prejuízos decorrentes de colocação de linha telegráfica; o Decreto nº1.692-A, de 10.04.1894, que tratava da responsabilidade da União ligada aos serviços de correio.[41]

Veja-se que se chegou a aventar, neste período, como queria Pedro Lessa, da necessidade de se adotar a teoria do risco integral como fundamento da responsabilidade civil do Estado, enquanto vários acórdãos consagravam o dever da União Federal de indenizar os prejuízos ocorridos por ocasião dos bombardeios de Manaus e Salvador e nos distúrbios que danificaram empresas alemãs, por ocasião da 1a Guerra Mundial, e do afundamento de navios brasileiros, que precedem a entrada do Brasil na 2a Guerra Mundial.[42]

Até a Constituição de 1946 imperava no país, em termos de responsabilidade do Estado, a lógica privada do disposto no art.15, do Código Civil de 1916[43], associado às circunstâncias configuradoras da chamada falta do serviço, passando-se a partir daqui a adotar a Responsabilidade Objetiva do ente público, consoante os termos do art.37, §6º, da Constituição Federal de 1988, o que vem ratificado pelo art.43, do novel CCB, ao dispor que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

No clássico trabalho sobre responsabilidade civil de José de Aguiar Dias, pode-se atentar à importância de requisito material à caracterização da responsabilidade em geral que se afigura relevante para a responsabilidade do Estado, a saber, o elemento causa do ato potencialmente danoso, assim identificado por ele:

Só é causa aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e correspondeu ao resultado, só ele é causa, construção que exclui a polêmica sobre a mais apropriada adjetivação. Se ao contrário, todos ou alguns contribuíram para o evento, que não ocorreria, se não houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas.[44]

Weida Zancaner é mais radical ao dizer que o rompimento do nexo causal faz ruir toda a estrutura de imputação de responsabilidade a quem quer que seja, e sua falta, como não poderia deixar de ser, acarreta a inexistência de responsabilidade.[45]

O problema se agrava na medida em que a prática forense brasileira tem demonstrado que o Estado, em situações que envolvem prestações de direitos individuais e sociais judicializadas, muito pouco tem contribuído – e sequer se defendido eficazmente – na demarcação de que responsabilidades são suas e quais podem suportar; não tem demonstrado probatoriamente a ausência de recursos para dar conta de suas competências, cuidando-se para que o atendimento de uma demanda não leve a outras a periclitarem substancialmente (proibição da insuficiência), o que só tem agudizado a sangria dos cofres públicos com determinações de bloqueios de valores em conta corrente da Fazenda Pública, ou até seqüestro de valores diretamente do caixa do orçamento, causando profundos impactos na gestão ordinária das contas públicas.

Talvez a experiência americana aqui possa valer de alguma forma, no sentido de buscar à solução de casos envolvendo Direitos Fundamentais qual a alternativa menos restritiva a estes direitos enquanto pertencentes ao gênero humano (e, portanto, a toda a Sociedade), investigando sobre a dimensão da necessidade no caso concreto, no sentido de estabelecer parâmetros com o fim de impor limites à atuação do Estado nestes domínios. Assim, a jurisdição deve aferir o grau de importância dos interesses estatais e sociais em jogo e demandar se, existindo alguma medida alternativa para alcançar tais interesses, que seja a menos lesiva aos Direitos Fundamentais que provocaram o controle.[46]

Nesta linha de raciocínio, Canotilho sustenta a necessidade da decisão/interpretação da restrição aos direitos fundamentais levar em conta as perspectivas pessoais, materiais, temporais e especiais. A material diz com a avaliação da intensidade e a dimensão da repercussão negativa gerada no direito fundamental; as perspectivas temporais e espaciais dizem com a avaliação da incidência do gravame, observando que a restrição se opere pelo menor prazo possível e no âmbito mais restrito possível; a perspectiva pessoal, por sua vez, relaciona-se com a exigência de que a medida afete apenas as pessoas cujos interesses devem ser sacrificados.[47]

Há situações, todavia, que efetivamente fogem da normalidade e do que se pode aceitar em termos de suportabilidade individual e social dos erros do Estado, tal qual mostra o caso envolvendo o Sr. Antônio Carlos Liberger, cidadão gaúcho que, em meados de 2006, recebeu em sua residência o contingente de 16 policiais militares e dois policiais civis que buscavam uma bolsa contendo R$ 9.000,00 (nove mil reais), frutos de assalto a uma casa lotérica. Mesmo não tendo encontrado nada, os agentes públicos deram voz de prisão ao Sr. Antônio, tendo-o algemado e revistado em via pública, sob a mira de armas de fogo e o testemunho de pessoas que passavam pelo local.[48]

Apesar do magistrado no primeiro grau não ter reconhecido a violação de direitos fundamentais do Sr. Antônio para fins indenizatórios, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu que, se o Estado tem o dever de investigar crimes, precisa fazê-lo respeitada a ordem constitucional e infraconstitucional de direitos e garantias dos envolvidos, principalmente no que tange à identificação do acusado, quando este nega a prática do delito – o que ocorreu na espécie.

Segundo o relator do feito, restou caracterizado o excesso na conduta de tais servidores, com base em elementos frágeis de convicção da polícia. Tal autorização foi realizada com base em suposta informação anônima, que afirmava que o autor era partícipe do assalto ocorrido na casa lotérica, corroborado por testemunha às fls. 76 dos autos, que se confundiu com a figura do autor.[49]

Não há como deixar de reconhecer o excesso praticado pelo Estado, promovendo ação drástica descompromissada com a verificação da alegada idoneidade do autor, quando, em verdade, a autoridade policial deveria ter checado a vida pregressa do suposto criminoso, antes de tomar as medidas que levou a cabo, tanto que mais tarde os autores do crime foram presos e nenhum deles era o indicado como implementador da ação.

Restou desta forma evidenciada a gritante falha na atuação do Poder Público na prestação do serviço, consistente na conduta incauta e negligente de seus prepostos, concluiu o julgador, o que conduz ao reconhecimento da responsabilidade estatal objetiva pela reparação do dano moral. Em face disto, a apelação foi provida e o Estado do Rio Grande do Sul foi condenado a pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo prejuízo extrapatrimonial, mais consectários de correção e sucumbência.

Se é verdade que a jurisprudência brasileira tem ampliado em muito o âmbito da responsabilidade objetiva do Estado[50], isto não significa que se possa confundi-la com responsabilidade subjetiva, que ainda continua regulando situações – e não pessoas – nas quais fatos e atos se conformam em modalidades culposas e dolosas. É o caso da decisão seguinte do STF:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO. ART. 37, § 6º, CF/88. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistência de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegação de falta do serviço - faute du service, dos franceses - não dispensa o requisito da aferição do nexo de causalidade da omissão atribuída ao poder público e o dano causado. 3. É pressuposto da responsabilidade subjetiva a existência de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades - imprudência, negligência ou imperícia. 4. Agravo regimental improvido.[51]

Quero lembrar aqui lição comezinha da Teoria do Estado que diz com não se poder confundir Estado e Governo enquanto instituições que se entrecruzam no cotidiano da gestão pública, mas têm formas constitutivas e natureza política distintas: o primeiro, oriundo do processo de maturação cognitiva e filosófica da cultura ocidental moderna, pela via da soberania popular e vontade constituinte, que criou um espaço público de gestão de interesses comunitários destinado a todos (como alternativa às formas autoritárias, sacras e medievais de épocas históricas anteriores); o segundo, agente público próprio, resultado da deliberação popular pela via do sufrágio – para mandato de prazo certo - e organizado enquanto sistema normativo (Presidencialismo, Parlamentarismo, cargos e carreiras públicos) e forma próprios (Monarquia ou República), com responsabilidades penais e cíveis diante de suas obrigações cotidianas.[52]

O Estado são todos enquanto povo e cidadãos, perenemente; o Governo é contingente e circunstancial, sazonal, e também, hoje, a Sociedade Civil, haja vista os níveis de participação política que se exigem dela.[53]

Ao se pretender estender a responsabilidade objetiva do Estado a situações que demandam – volto a dizer, em face de suas particularidades fáticas intrínsecas –, aferição subjetiva de dolo ou culpa, isto pode significar onerá-lo demasiadamente, ampliando as possibilidades de desoneração dos agentes públicos em detrimento do patrimônio público.

Veja-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal concedeu uma tutela antecipada condenando o Estado de Pernambuco ao pagamento de todas as despesas necessárias à realização de implante de marcapasso diafragmático muscular a um cidadão que ficou paraplégico em decorrência de assalto em via pública.[54] No mesmo período o informativo 502, do STF, registrou que:

Entendeu-se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se demitir das conseqüências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço. Ressaltou-se que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade.

É incrível como a opinião púbica vai se formando também nesta direção, como se o Estado fosse responsável sempre por qualquer sinistro que ocorre envolvendo matérias de sua competência, independentemente das circunstâncias fáticas de cada caso, conforme matéria jornalística veiculada pela internet, dando conta de que:

Quando o Estado se mostra omisso em suas obrigações, há a natural pressão dos cidadãos, ávidos pelo exercício dos direitos, cobrando atitudes e programas que contemplem todos os aspectos sociais de governo. Não raro, o próprio Estado mostra-se inadimplente em suas responsabilidades, recaindo sobre os contribuintes o ônus da incompetência e da leniência oficiais, que fazem com que a aplicação da justiça seja um distante objetivo a ser perseguido. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu impor ao governo de São Paulo condenação pelo crime de estupro de uma estudante de 12 anos dentro de uma escola pública no município de Hortolândia (Correio Popular, A5, 28/1). Entenderam os juízes que o Estado não garantiu a segurança e integridade física da estudante dentro de um prédio público e deve pagar uma indenização estipulada em R$ 177 mil. O mesmo tribunal já havia condenado o estuprador a 9 anos de prisão. [55]

É de se notar que esta matéria revela um pouco a percepção que a Sociedade tem do Estado, confundindo-o com Governo e, por isto, vinculando a ele eventuais decepções e mesmo frustrações motivadas que possui em relação à gestão pública.

Ademais, como lembra Maria Sylvia, se a Constituição de 1988 também adotou, para fins de responsabilidade do ente estatal, a teoria do risco administrativo, esta não pode significar risco integral. A teoria do risco administrativo vincula-se à responsabilidade objetiva do Estado e, para que esta aflore, devem ser demonstrados a conduta estatal (positiva ou negativa), o dano, o nexo causal entre tais elementos e a inexistência de causa excludente desse nexo, isto é, fato da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.[56]

Daí a percuciente advertência do Ministro Gilmar Mendes, ao se questionar no particular:

O Direito brasileiro, como é sabido por todos nós, aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Mas, será que isso quer dizer a responsabilidade do Poder Público por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido, direta ou indiretamente? Qualquer acadêmico de Direito que tenha uma mínima noção dos requisitos para a configuração dessa responsabilidade sabe que não.[57]

Aliás, o próprio direito administrativo francês, na dicção do clássico Laubadère, teve oportunidade de sustentar que:

La jurisprudence a consacrè, au-delá de la responsabilitè pour faute, une responsablitè de l’administration pour risque: elle admiet que, dans certains cãs, les collectivités publiques sont tenues de réparer les dommages entrainés par leur activité même non fautive.

La responsabilitè pour risque est, rappelons-le, celle qui est engagée dès lors qu’est établie une relation de cause a effet entre l’activité de l’auteur du dommage et ce dommage lui même. Elle ne peut être levée que par la preuve soit de la faute de la victime, soite de la force majeure; elle ne l’est pas par le simple cas fourtui c’est-à-dire la circonstance que la cause de’accident est inconnue; ce dernier trait distingue le système du risque du système de la présomption de faute, dans lequel la responsabilité est écartée aussi bien par le cas fourtuit que par la force majeure.[58]

Em outra clássica decisão, o STF, orientando-se pela chamada Teoria da Interrupção do Nexo Causal, veiculada hoje de forma explícita nos termos do art.403, do Novo Código Civil Brasileiro[59], decidiu:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107, da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6, do artigo 37, da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido.[60]

Não se pode perder de vista, por outro lado, o que se tem chamado na doutrina especializada de causas excludentes do nexo causal configurador da responsabilidade extracontratual do Estado (por ação e omissão) incorporadas pela doutrina e pela jurisprudência especializadas, a saber: (a) fato da vítima; (b) fato de terceiro; (c) caso fortuito e força maior; (d) legítima defesa em relação ao autor da agressão injusta; (e) consentimento do lesado em relação aos bens disponíveis. Em tais circunstâncias, por certo que a responsabilidade precisa ser cotejada no universo probatório próprio, ensejando sensível perquirição sobre as causas preponderantes, efetivas e eficazes, que contribuíram – e com que intensidade -, para o evento danoso, isto porque, em havendo concorrência destas causas, pode não haver exclusão de responsabilidade, mas proporcional abrandamento da indenização ou ressarcimento.

Não quero pautar esta reflexão, todavia, tão somente pelo corte jurisprudencial hegemônico referido até aqui, em face inclusive do reconhecimento de que temas como estes estão constituídos de fenômenos complexos de natureza política, social e econômica, adotando o critério posneriano de que uma dieta composta exclusivamente por votos da Suprema Corte é receita de má nutrição intelectual.[61]

O próprio Novo Código Civil brasileiro, em seu art.927, disciplina que a responsabilidade no país deve ser aferida a partir da ilicitude do ato que deu causa à violação do direito subjetivo (e não somente ao dano), ficando obrigado a repará-la. De outro lado, só haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Na dicção de Gerson Branco, o divisor de águas da responsabilidade civil deixa de ser a tradicional dicotomia responsabilidade contratual e extracontratual, passando-se à divisão com base no fundamento da culpa ou do risco.[62]

É digno de lembrança que em decisão histórica o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1968, enfrentou esta temática, em especial analisando a responsabilidade de Município em face da ruína de imóvel residencial causada por infiltrações de águas provenientes de córrego não canalizado devidamente. Na oportunidade, o Min. e administrativista Themístocles Cavalcanti referiu que:

Considero insuficiente a aplicação da doutrina do risco porque ela representa uma solução puramente civilista, de opções muito restritas, entre a responsabilidade fundada na culpa e a responsabilidade objetiva. No direito administrativo o quadro é mais amplo porque abrange todas as modalidades do mal funcionamento ou não funcionamento do serviço, dos defeitos de obras ou trabalhos públicos, da culpa funcional, enfim, todas as formas de responsabilidade que independem da vontade da administração, mas que são conseqüência de fatos produzidos pelos serviços públicos.[63]

Com muito acerto asseverou o então Ministro do STF que a teoria do risco se resume em estabelecer como causa da responsabilidade uma simples relação entre o fato e o prejuízo. Nenhum elemento subjetivo entra na apuração da responsabilidade. Não admitindo, por isso, a aplicação pura e simples da teoria do risco que abrangeria inúmeras ações do Estado nos múltiplos setores de sua atividade administrativa, econômica, assistencial, de segurança, etc..

Na década de 1970, de igual sorte o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de sustentar que:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CONTRA A UNIÃO FEDERAL. CULPA PARCIAL DA VÍTIMA. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. II. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, INSCULPIDA NO ART. 194 E SEU PARAGRAFO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946, CUJO TEXTO FOI REPETIDO PELAS CARTAS DE 1967 E 1969, ARTS. 105/107, RESPECTIVAMENTE, NÃO IMPORTA NO RECONHECIMENTO DO RISCO INTEGRAL, MAS TEMPERADO. III. INVOCADA PELA RE A CULPA DA VÍTIMA, E PROVADO QUE CONTRIBUIU PARA O DANO, AUTORIZA SEJA MITIGADO O VALOR DA REPARAÇÃO. PRECEDENTES. VOTO VENCIDO. RECURSO NÃO CONHECIDO.[64]

Nesta esteira decisional, o STF, na década de 1980, ratificou o mesmo entendimento, no sentido de que a responsabilidade objetiva do Estado não significava que fosse ele responsável, sempre, por dano causado a terceiro por seus órgãos presentativos. Diz textualmente o relator: Não se adotou, no sistema jurídico brasileiro, em tema de responsabilidade civil, a teoria do risco integral.[65]

Adverte bem Cristina Queiroz que a garantia de uma proteção efetiva do direito jusfundamental não resulta criada a partir da legislação ou política pública aprovada, mas vem posta através da atuação da legislação, daqui advindo a noção de dever de proteção jurídico-constitucional – pressuposto quer do Legislador, quer do Administrador Público, quer do Judiciário -, caracterizando-se como verdadeiro dever positivo do Estado em face do titular do direito como um direito de defesa em sentido material. Por sua vez, o dever de protecção do Estado, uma vez dimanada a lei de protecção, converte-se, face ao titular do direito, num direito de defesa em sentido formal.[66]

Nesta linha de raciocínio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já vem andando há bastante tempo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - MORTE DE DETENTO. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade física (CF art. 5, XLIX) sendo dever do Estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilância constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicídio qualificado responde o estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público. Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso.[67]

A par destas considerações, dever-se-ia perguntar: estes conceitos e teorias sobre a responsabilidade do Estado Brasileiro servem para o tratamento das violações a Direitos Humanos e Fundamentais em caso de tortura e desaparecimento de pessoas perpetrados por governos militares e de exceção?

Tais interrogantes vêm premidos pelas provocações jurisdicionais que se tem assistido nos últimos tempos no país, dentre as quais a que envolve o polêmico caso Herzog, acima referido, apresentada à jurisdição. A sentença de primeiro grau, do juiz Márcio José de Moraes, em 1978, responsabilizou o Estado pela prisão ilegal do jornalista e por não ter zelado por sua integridade física e moral no sistema detentivo que o albergava, evidenciando desde já antigas posições dos tribunais brasileiros sobre o ponto.[68]

Afiguram-se como paradigmáticas também duas Ações Civis Públicas (nº2008.61.00.011414-5 e nº2009.61.00.005503-0), promovidas pelo Ministério Público Federal de São Paulo, junto à Oitava Vara da Fazenda Pública Federal, envolvendo a responsabilidade do Estado em face de atos de tortura, morte e desaparecimento de pessoas, e mais que isto, o seu dever de regresso para com os agentes públicos que perpetraram tais condutas, isto nos termos do art.37, §6º, da CF/88.[69]

De igual sorte a Ordem dos Advogados do Brasil, através do Prof. Fábio Konder Comparato, ingressou com Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (nº153), em 2008, provocando o Supremo Tribunal Federal no sentido de que defina mais apropriadamente o que são e quais são os crimes conexos e assemelhados aos políticos acobertados pela Lei da Anistia, afastando deles os chamados delitos comuns praticados pelos agentes da repressão (tortura, seqüestro, homicídio, estupro, entre outros).[70]

A resposta daquela Corte foi negativa a tal provocação, sob os argumentos, dentre outros, de que:

(a) Pelos termos da Lei n. 6.683/79, são crimes conexos aos crimes políticos os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política; podem ser de qualquer natureza, mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política;

(b) A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei;

(c) A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia;

(d) A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados - e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou - pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal;

(e) A Lei de Anistia se afigura como as chamadas Leis-Medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual;

(f) É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683;

(g) A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento - o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.

(h) A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes - adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987, bem como a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição, que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes, não alcançando, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas;

(i) Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá - ou não - de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário;

(j) A anistia da lei de 1979 foi reafirmada no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário;

(l) A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade - totalidade que o novo sistema normativo é - tem-se que [é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.[71]

Tais argumentos da Suprema Corte, com o devido respeito, não se sustentam, tema que pretendo abordar em outra oportunidade.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que são imprescritíveis as ações de reparações de danos ajuizadas em decorrência de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime Militar.[72] De forma explícita um dos relatores de processos desta natureza – hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal -, Luiz Fux, chegou a asseverar que: a violação aos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a proteção da sua dignidade lesada pela tortura e prisão por delito de opinião durante o Regime Militar de exceção enseja ação de reparação ex delicto imprescritível, e ostenta amparo constitucional no art. 8.º, § 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.[73] No ponto, ainda detalha o relator o tipo de enquadramento desta responsabilidade estatal, a saber: A responsabilidade estatal, consoante a legislação infraconstitucional (art. 186, do Código Civil) e à luz do art. 37 §6º, da CF/1988, resta inequívoca, bem como escorreita a imputação da indenização fixada a título de danos morais. A análise da existência do fato danoso, e o necessário nexo causal entre a suposta conduta omissiva e os prejuízos decorrentes da mesma implicam análise fático-probatória, razão pela qual descabe a esta Corte Superior referida apreciação em sede de recurso especial, porquanto lhe é vedado atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora, ante a ratio essendi da Súmula n.º 07/STJ.[74]

Em outras decisões tem também ratificado esta posição:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. TORTURA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte Superior, em recente julgamento, ratificou seu posicionamento no sentido da imprescritibilidade dos danos morais advindos de tortura no regime militar (REsp 1.000.009/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJU 21.2.2008), motivo pelo qual a jurisprudência neste órgão fracionado considera-se pacífica. [...] (original sem grifo).[75]

ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO.

1. Ação de danos morais em virtude de prisão e tortura por motivos políticos, tendo a r. sentença extinguido o processo, sem julgamento do mérito, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. O decisório recorrido entendeu não caracterizada a prescrição.

2. Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva.

3. O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.

4. A imposição do Decreto nº 20.910/1932 é para situações de normalidade e quando não há violação a direitos fundamentais protegidos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição Federal.

5. O art. 14, da Lei nº 9.140/1995, reabriu os prazos prescricionais no que tange às indenizações postuladas por pessoas que, embora não desaparecidas, sustentem ter participado ou ter sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e, em conseqüência, tenham sido detidas por agentes políticos.

6. Inocorrência da consumação da prescrição, em face dos ditames da Lei nº 9.140/1995. Este dispositivo legal visa a reparar danos causados pelo Estado a pessoas em época de exceção democrática. Há de se consagrar, portanto, a compreensão de que o direito tem no homem a sua preocupação maior, pelo que não permite interpretação restritiva em situação de atos de tortura que atingem diretamente a integridade moral, física e dignidade do ser humano (...).[76]

Em outra linha decisional, o próprio Supremo Tribunal Federal, recentemente, autorizou a extradição do ex-militar argentino Norberto Raul Tozzo, acusado de ter comandado, em 1976, o seqüestro e o fuzilamento de 22 prisioneiros políticos. Tozzo está preso no Brasil desde 2008, cabendo agora à Presidente da República decidir se irá ou não extraditá-lo.[77]

Como justificar a postura de um dos Tribunais Superiores afinada com o sistema jurídico brasileiro em termos de Tratados, Pactos e Declarações Internacionais firmados pelo país, reconhecendo a responsabilidade estatal por atos de tortura, seqüestro, morte e desaparecimento de pessoas, a qualquer tempo, para fins de ressarcimento – inclusive por danos morais -, e o outro restringindo tais possibilidades sob argumentos múltiplos, dentre eles o de não reconhecer a imprescritibilidade das violações cometidas, ou de incluir nos chamados crimes políticos anistiados toda a ordem de ilícitos penais cometidos de forma atentatória à vida das pessoas?

Em outras ações judiciais envolvendo atos de tortura, seqüestro, morte e desaparecimento de pessoas provocado por agentes das forças públicas no período do regime militar brasileiro, e que buscam indenizações por danos materiais e imateriais, não se contou com a mesma clareza a importância do adequado e complexo entendimento fatual que ocorreu nos julgados anteriormente citados, em especial da história constitutiva dos eventos danosos, suas abrangências diretas e indiretas, materiais e imateriais, em face das pessoas atingidas (torturados, mortos, desaparecidos, seqüestrados, e seus familiares, afetos, vínculos laborais e de realização profissional, psíquica, etc.).

Assim, uma compreensão deste fenômeno que não leva em conta tal conjuntura, dá mais relevo a temas formais como o da prescrição e decadência da pretensão ressarcitória, independentemente da violação a Direito Fundamental aqui ser considerada como de lesa humanidade.[78]

Por outro lado, o entendimento e compreensão mais arejados, vai levar em conta aquelas variáveis referidas, reconhecendo, por exemplo, que:

1. Merece reparo a decisão singular que julgou extinto o feito em razão do reconhecimento da prescrição do direito de ação, aplicando ao caso dos autos o Decreto nº 20.910 de 1932, porquanto constatada a imprescritibilidade da demanda que visa reparar danos morais decorrentes de tortura praticada durante período de exceção do Estado, cujos agentes públicos extrapolaram os poderes de polícia, utilizando métodos desumanos para obter objetivos escusos.

2. Com efeito, adotar a prescrição qüinqüenal com base no Decreto nº 20.910 de 1932 é destituir a força normativa da Constituição, e reconhecer a aplicabilidade de norma de conteúdo valorativo inferior em detrimento de princípio de maior valor consagrado na Carta Magna.

3. A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e a tortura o mais expressivo atentado a esse pilar da República, de sorte que reconhecer a imprescritibilidade dessa lesão é uma das formas de dar efetividade à missão de um Estado Democrático de Direito, reparando odiosas desumanidades praticadas na época em que o país convivia com um governo autoritário e a supressão de liberdades individuais consagradas.[79]

Como lembra Taylor, o amparo incondicionado às pessoas que foram responsáveis por atos de tal monta atentatórios aos Direitos Humanos e Fundamentais e à própria condição humana implica outorgar o direito ao esquecimento status de impunidade absoluta, e neste passo, tendo ciência de que esta possui três dimensões na espécie: (a) afetando as vítimas e a Sociedade por não conseguirem ter acesso e saber sobre a verdade dos fatos violadores ocorridos (assim como sobre suas razões fundantes e reais); (b) afetando as vítimas e seus familiares quando não recebem as indenizações devidas (tomando todos os cuidados para não ensejar a mercantilização da dor e das violações); (c) afetando políticas públicas voltadas à prevenção para que não se repitam os fatos sob comento.[80]

Este tema ainda não se ultimou.

IV - Referências

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