Fecha:

Recibido el/Received: 23.12.2019 / December 23rd, 2019

Aprobado el/Approved: 21.02.2020 / February 21st, 2020

RESUMEN:

En el presente trabajo se analizan las figuras de la colaboración eficaz en el ámbito penal y el programa de clemencia a fin de identificar elementos comunes que aporten a una aplicación clara y predecible de la segunda herramienta. Se evalúa la importancia de la protección de identidad del delator, así como los incentivos a considerar en la estructura de dichos mecanismos.

Palabras clave:

colaboración eficaz; programa de clemencia; delación premiada; acuerdos colusorios; reserva de identidad.

ABSTRACT:

This paper analyzes the figures of effective collaboration in the criminal field and the clemency program in order to identify common elements that contribute to a clear and predictable application of the second tool. It is evaluated the importance of the identity protection of the informer, as well as the incentives to be considered in the structure of said mechanisms.

Keywords:

effective collaboration; clemency program; plea bargain; collusive agreements; identity reservation.

Sumario:

1. Introducción; 2. La figura de la colaboración eficaz en el ámbito penal; 2.1. Definición de la colaboración eficaz; 2.2. Principios de la colaboración eficaz; 2.2.1. Principio de eficacia; 2.2.2. Principio de oportunidad; 2.2.3. Principio de proporcionalidad; 2.2.5. Principio de formalidad procesal; 2.3. Configuración de la colaboración eficaz: la relevancia de la información y el beneficio obtenido a cambio; 2.4. Justificación y la finalidad de la colaboración eficaz; 2.5. Tratamiento de las medidas de protección para el colaborador eficaz; 2.5.1. Reserva de identidad mediante el uso de códigos; 2.5.2. Confidencialidad y autonomía del expediente de colaboración eficaz; 3. El programa de clemencia o leniency program; 3.1. Orígenes del programa de clemencia: Estados Unidos de Norteamérica, Unión Europea e Iberoamérica; 3.1.1. El surgimiento del leniency program en los Estados Unidos de Norteamérica; 3.1.2. La aplicación del programa de clemencia en la Unión Europea; 3.1.3. La aplicación del programa de clemencia en Iberoamérica; 3.2. El concepto del programa de clemencia; 3.3. Presupuestos del programa de clemencia; 3.3.1. Los cárteles o acuerdos colusorios; 3.3.2. La figura de la delación; 3.4. Justificación y finalidad del programa de clemencia; 3.4.1. La autonomía y confidencialidad el expediente del programa de clemencia; 3.4.2. La reserva de la identidad de los colaboradores; 4. Semejanzas entre la figura de la colaboración eficaz y el programa de clemencia; 4.1. Configuración de ambas figuras; 4.2. Objetivos en común; 4.3. Diseño y funcionamiento de la colaboración eficaz y el programa de clemencia; 4.4. Niveles de las medidas de protección; 5. Consideraciones finales y conclusiones; 6. Referencias

1. INTRODUCCIÓN

Asistimos hoy en día a un cambio radical en la forma de hacer las cosas. Dichos cambios se ven impulsados no solo por los complejos retos sociales que suponen temas tan antiguos y actuales a la vez, como son la corrupción, la inmigración, la diversidad ideológica y otros, sino también por otros nuevos tales como la robótica, el internet de las cosas, la inteligencia artificial y la computación cuántica, por nombrar algunos. Así, no estamos en un escenario donde las reglas de juego están variando, sino que el juego en sí mismo está cambiando.

Ante este escenario, y a propósito de la materia que nos convoca en esta oportunidad, uno de los tópicos que resultará de especial relevancia analizar en los próximos años es la configuración de nuevas conductas delictivas o infractoras[1] y su subsecuente positivización, e incluso, por qué no, la despenalización de algunas otras figuras que hoy en día se encuentran tipificadas. Y es que la innovación tecnológica, con el gran impacto que tiene en la sociedad[2], así como presenta grandes oportunidades para las personas, también puede servir para la vulneración, a través de nuevas técnicas, de diversos bienes jurídicos protegidos y por proteger del Derecho Penal e incluso del Derecho Administrativo.

Por ello, el presente trabajo tiene como objetivo analizar las figuras de la colaboración eficaz en el ámbito penal y el programa de clemencia (leniency program) en el Perú, a fin de identificar elementos comunes que aporten a una aplicación clara y predecible de la segunda herramienta, especialmente en lo relativo a las garantías a brindar a los delatores y sus incentivos.

2. LA FIGURA DE LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL ÁMBITO PENAL

2.1. Definición de la colaboración eficaz

Para enfrentar los nuevos retos que supone la lucha contra la criminalidad organizada[3] y los delitos de «cuello blanco»[4], las instituciones judiciales se vieron en la necesidad de recurrir a técnicas e instrumentos jurídicos no tradicionales que le permitiesen identificar, investigar y castigar a las personas que incurriesen en la comisión de estos tipos de actos delictivos. La colaboración eficaz viene a situarse, entonces, como uno de estos nuevos mecanismos capaces de aportar herramientas idóneas y eficaces para conseguir desbaratar a las organizaciones criminales y capturar a sus principales líderes[5].

La colaboración eficaz es definida, entonces, como un proceso especial y diferente al proceso ordinario, perteneciente a los llamados mecanismos premiales que la dogmática y la legislación penal y procesal penal introducen para enfrentar la criminalidad organizada, "de tal manera que se regula la forma en que la persona imputada puede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde información oportuna y eficaz"[6], con la finalidad de que las autoridades competentes cuenten con los elementos necesarios para conocer el funcionamiento de la organización delictiva, identificar a sus principales líderes, evitar los efectos del delito, detener y procesar a los principales autores e imponer sanciones a quienes resulten responsables[7].

2.2. Principios de la colaboración eficaz

La colaboración eficaz se sustenta en los principios de eficacia, de oportunidad, proporcionalidad, comprobación y formalidad procesal[8]:

2.2.1. Principio de eficacia

La eficacia debe ser una cualidad de la información, en la medida que ésta debe ser importante y útil para la investigación penal que se realiza o que sirva para dar inicio a una.

2.2.2. Principio de oportunidad

En cuanto a la oportunidad, Sánchez afirma que la información no debe presentarse tardíamente o cuando esta ya pueda ser conocida por otros medios de investigación[9].

2.2.3. Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad sirve para encontrar un punto de equilibrio entre el beneficio que se otorga y la información que se recibe.

2.2.4. Principio de comprobación

El principio de comprobación involucra la corroboración a la que será sometida la información por parte de la autoridad a cargo de la investigación.

2.2.5. Principio de formalidad procesal

El principio de formalidad procesal se entiende en el cumplimiento de las normas de procedimiento que incluye el tratamiento reservado y el control judicial que permite la verificación del acuerdo[10].

2.3. Configuración de la colaboración eficaz: la relevancia de la información y el beneficio obtenido a cambio

Lo sustantivo de esta figura tiene su base en el acto de arrepentimiento del colaborador, el mismo que reconocerá los hechos delictivos en los que tuvo participación, evidenciando su cambio de actitud mediante el suministro de información suficiente y eficaz a la autoridad encargada de la persecución criminal[11].

De ahí que la información deba contribuir al descubrimiento de la estructura organizacional, la forma de actuar de sus integrantes y los hechos delictivos que hayan sido cometidos por cuenta de la organización[12].

A cambio de esta información, la Fiscalía tendrá facultad para negociar un acuerdo con el colaborador eficaz, el cual consistirá en la exoneración o reducción de la pena, siempre que la información brindada sirva para desmantelar y reprimir la formación de organizaciones criminales y a sus principales miembros[13].

Estas características han sido previstas, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico penal peruano, las cuales han sido estipuladas en el artículo 475º del Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Así, el referido código señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 475.- Requisitos de la eficacia de la información y beneficios premiales

La información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente:

Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir o neutralizar las futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva;

Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene aplicando o ejecutando (…)

El colaborador podrá obtener como beneficio premial, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la pena, disminución de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo (…).”

A partir de lo descrito y a la luz del planteamiento de QUIROZ[14], podemos advertir que la colaboración eficaz procura la obtención de un beneficio recíproco para los sujetos que participan de esta figura, ya que, por un lado, la Fiscalía conseguirá información sustancial en contra de las organizaciones criminales y, por el otro lado, el colaborador tendrá beneficios de índole punitivo.

2.4. Justificación y finalidad de la colaboración eficaz

La colaboración eficaz se sustenta en la complejidad y dificultad de detectar a las organizaciones criminales; ya que, la mayoría de ellas cuentan con estructuras difusas y dispersas, lo que muchas veces impedía a las autoridades hacerse con la información necesaria para plantear la acusación de los miembros de dichas organizaciones[15].

Sin embargo, con la información aportada por los colaboradores, esta desventaja se fue superando en el tiempo, ya que, los fiscales y jueces podían tener acceso a información eficaz y oportuna sobre las actividades ilícitas, la estructura de la organización, la posición de las personas en la misma y los lugares donde podían ser localizados.

Sobre la base de las circunstancias antes descritas es que se determina que la finalidad de este mecanismo es llegar esclarecer lo ocurrido desde la perspectiva penal, no solo con los medios de investigación comunes bajo la dirección de los jueces y fiscales, sino a través de otros medios que la ley permite para conocer la estructura de las organizaciones criminales[16].

Así, mediante una lógica de incentivos, las autoridades fiscales y judiciales pueden tener mayores herramientas para combatir la criminalidad y, aunque, ello involucre la negociación con alguien que fue parte de una organización delictiva, prima un enfoque macro en el que se prioriza el desbaratamiento de toda una red a solo capturar a uno de los que forman parte de la misma[17].

2.5. Tratamiento de las medidas de protección para el colaborador eficaz

La colaboración implica la entrega de información por parte una persona vinculada a la organización criminal; hecho que conlleva muchos riesgos para esta persona, que puede verse envuelta en situaciones desventajosas que pongan en riesgo su integridad o la de sus familiares.

Para evitar esas consecuencias adversas, se le proporcionan las siguientes medidas de protección[18]:

2.5.1. Reserva de identidad mediante el uso de códigos

Entre los distintos medios de protección, la reserva de la identidad del colaborador eficaz cobra especial relevancia, ya que, su falta de aseguramiento desincentiva a las personas a acogerse al programa de colaboración eficaz, toda vez que la ausencia o deficiencia de este tipos de medios de protección le podrían colocar en una situación riesgosa frente a su ex cómplices[19].

Es fundamental, en ese sentido, que se formulen medidas para asegurar la reserva de la identidad. Una de ellas, y que también fue recogida en el artículo 248 del Decreto Legislativo N° 957, es el uso de códigos o claves para referirse al sujeto acogido al programa de colaboración eficaz[20]:

“Artículo 248.- Medidas de protección

El fiscal o el juez, según sea el caso, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado.

Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes:

(…)

Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier clave

(…)

g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se encuentren con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes.”

Nos interesa, de ese modo, resaltar que, mediante el uso de códigos o claves para ocultar la identidad de los colaboradores se consiguen tres efectos:

· Se protege la identidad de los colaboradores.

· Se consolida la eficacia del programa, puesto que se obtiene información privilegiada y eficaz para iniciar la investigación criminal.

· No se conculca el derecho a la contradicción de los acusados, toda vez que, estos podrán tener acceso a las declaraciones y documentos sustentatorios que forman parte del expediente fiscal, sin que ello, represente un riesgo para los colaboradores.

2.5.2. Confidencialidad y autonomía del expediente de colaboración eficaz

Otro de los medios de protección del colaborador eficaz se traduce en la autonomía del expediente de colaboración eficaz y su declaratoria de confidencialidad de la información que se encuentra en dicha carpeta fiscal.

El objetivo de mantener en confidencialidad el contenido del expediente es mantener la eficacia de la investigación, ya que, de ser información de libre acceso, los presuntos responsables podrían obstaculizar la investigación o destruir la evidencia que los incrimine.

Este medio de protección, es posible advertirlo en el numeral 3 del artículo 472 del Decreto Legislativo N° 957:

“Artículo 472.- Solicitud

(…)

El proceso especial de colaboración eficaz es autónomo y pueden comprender información de interés para una o varias investigaciones (…).”

Del mismo modo, la utilización de este mecanismo de protección ha sido desarrollada en el acápite 7.7. del Instructivo General, tal como consta en la siguiente glosa:

“7.7. Carpeta fiscal

La carpeta es reservada, por lo que el fiscal de la colaboración tomará las medidas pertinentes para su debida cautela.

La reserva de la carpeta requiere un tratamiento especial a efectos de su custodia; así como el traslado de información que se realice a las diferentes investigaciones o procesos penales en los que se requiera la información proporcionada.”

Con base en lo examinado hasta este punto, es necesario advertir que las medidas de protección cumplen una finalidad directa e indirecta. La primera se cumple garantizando la seguridad de los colaboradores, mediante la no relevación de su identidad; y la segunda se cumple, asegurando la participación de colaboradores y manteniendo la confidencialidad de la información, ya que ello, asegura la eficacia del programa.

3. EL PROGRAMA DE CLEMENCIA O LENIENCY PROGRAM

Iniciamos nuestra investigación con la descripción de las características de la figura de la colaboración eficaz en el ámbito penal y cómo se desarrolló el tratamiento de los mecanismos de protección a favor del colaborador.

El objetivo de ello fue ofrecer un enfoque panorámico que nos permitiese identificar los aspectos que sirvieron de base configurativas al programa de clemencia incorporado en el ámbito administrativo a través de la normativa de competencia.

Hechas estas precisiones, corresponde revisar los orígenes del programa de clemencia para conocer sus presupuestos y advertir cuál es su finalidad y justificación.

3.1. Orígenes del programa de clemencia: Estados Unidos de Norteamérica, Unión Europea e Iberoamérica

3.1.1. El surgimiento del leniency program en los Estados Unidos de Norteamérica

El programa de clemencia o leniency program, por sus siglas en inglés, es una figura que tiene arraigo en el derecho anglosajón. Esta herramienta tuvo su origen en 1978 en los Estados Unidos de Norteamérica en la práctica de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (en adelante, DFO)[21].

En 1993, este programa tuvo una reforma, a través de la Corporate Leniency Policy, cuya finalidad fue su actualización para volverla más atractiva. Esta consistió en dotar de una amnistía automática frente a cargos penales para el delator y clasificar el uso de beneficios en función al momento en que se hiciese la colaboración[22].

Los elementos que caracterizan al programa de clemencia estadounidense son los siguientes:

· Una empresa o sus ejecutivos declaren o brinden información relevante para descubrir la formación de un cártel a título de colaboradores.

· La exoneración o reducción de la pena o sanción administrativa como beneficio ofrecido por la Autoridad competente a los colaboradores.

· Establecimiento de niveles de exoneración o reducción en función a la oportunidad de la entrega de la declaración o información.

· La "amnistía plus" como incentivo adicional para los colaboradores que puedan ayudar a descubrir más cárteles con la información que brinden.

· La existencia de mecanismos de protección para los colaboradores.

3.1.2. La aplicación del programa de clemencia en la Unión Europea

Con base en el modelo estadounidense, la Comisión Europea de Competencia de la Unión Europea introdujo su propia versión en 1996, a través de la Comission Notice on the Non-Imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases[23].

Este programa reprodujo gran parte de lo que ya se había trabajado en Estados Unidos, con la diferencia que no contempló la "amnistía plus" que sí existía en aquel país[24].

Los elementos que caracterizan al programa de clemencia comunitario son los siguientes:

· Se admite que una empresa o sus ejecutivos puedan acogerse al programa de clemencia y brinden información relevante para descubrir la formación de cárteles.

· Se ofrece una exoneración o reducción de la sanción a los colaboradores que cumplan con los brindar declaraciones o informaciones relevantes.

· La Autoridad establece niveles de reducción de la sanción para los solicitantes que no hayan sido los primeros en solicitar el beneficio. A estos últimos, se les exige que su información posea valor significativo a la investigación[25].

· La existencia de mecanismos de protección para los colaboradores[26].

3.1.3. La aplicación del programa de clemencia en Iberoamérica

El 3 de julio de 2007 fue aprobada en España la Ley 15/2007, Ley de Defensa de Competencia. Esta legislación, a través de los artículos 65 y 66[27], adoptó los principales aspectos de la normativa desarrollada por el derecho comunitario, teniendo como principal característica el intercambio de beneficios punitivos por información relevante.

En México también se incorporó una política de clemencia, la cual fue refrendada en la Ley Federal de Competencia Económica el 23 de mayo de 2014. De manera posterior, la Comisión Federal de Competencia Económica (en adelante, la COFECE), publicó la Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones (en adelante, la Guía de Inmunidad), en virtud del artículo 103[28] de la legislación antes glosada.

En el caso de Chile, este país incorporó su programa de delación compensada, a través de la publicación del Decreto Ley N° 211[29] de 22 de diciembre de 1973. Con la finalidad de presentar un documento en el que se detalle y explique los procedimientos y beneficios de la delación compensada prevista en el artículo 39 bis[30] de la citada norma, la Fiscalía Nacional Económica de Chile publicó la Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión (en adelante, la Guía de Delación Compensada).

Colombia también incorporó su programa de colaboración a través de la Ley 1340 de 2009 la misma que fue reglamentada por el Decreto 1074[31]. En el artículo 14[32] de la citada ley se estableció el alcance y los procedimientos para obtener el beneficio por colaboración, los cuales guardan similitudes con las legislaciones de Estados Unidos de Norteamérica, la Unión Europea, España y Chile.

3.2. El concepto del programa de clemencia

El programa de clemencia se define como una herramienta orientada a superar la situación de impotencia de las agencias de competencia para detectar y reprimir las conductas anticompetitivas provocadas por los acuerdos colusorios horizontales (hard cartel)[33].

Así, representa un mecanismo consensual en el que una de las partes entrega información relevante, oportuna y eficaz sobre la existencia de un cártel a cambio de una exoneración o atenuación de la potencial sanción a la que estaría expuesto[34].

3.3. Presupuestos del programa de clemencia

Son dos los presupuestos que dan forma al programa de clemencia: la existencia de un cártel formado por empresas coludidas, y la figura de la delación, que implica la remisión de información vital sobre el funcionamiento del cártel.

3.3.1. Los cárteles o acuerdos colusorios

Se caracterizan por su tendencia a obtener un control sobre la producción y distribución en un mercado determinado; por lo que esta práctica está considerada como una conducta indeseable y grave en materia de la competencia, creando consecuencias nefastas a la estructura de un mercado de un país determinado[35].

Así, conviene remarcar que la generación de cárteles o "la cartelización" carga con este estigma debido a que los efectos que producen socavan directamente la eficiencia y las bases sobre las que se edifica la competencia, ya que, se trata de un acuerdo que no comporta eficiencias productivas, sino, como fue indicado, perjudica la generación de estas últimas[36].

3.3.2. La figura de la delación

Esta se define como un acto mediante el cual un particular pone en conocimiento de las entidades públicas la comisión de una conducta atentatoria del ordenamiento jurídico[37].

Existe una clasificación propuesta por Doménech[38], quien distingue tres tipos de delación, en función a las personas a que se refiera:

· La autodelación, la cual se da cuando uno se denuncia a sí mismo.

· La heterodelación, la cual se da cuando se denuncia a otras personas.

· La delación mixta, la cual se da cuando denuncia una infracción cometidas por un grupo de personas del que el delator formó parte.

Ahora bien, esta clasificación nos permite determinar cuál es el tipo de delación propia del programa de clemencia. De acuerdo al concepto del programa de clemencia que hemos expuesto previamente, este se produce cuando una persona que ha sido parte de un cártel confiesa haber tenido dicha filiación, así como, también, sindica a las demás personas que fueron o continúan perteneciendo a ese cártel con la finalidad de obtener una exoneración o reducción de la sanción que le correspondería en circunstancias normales.

Se advierte, por lo tanto, que en el programa de clemencia concurren una autodelación y una heterodelación, ya que, el colaborador admite haber cometido una infracción y denuncia a quienes lo acompañaron en dicha conducta antijurídica. Por ende, es posible colegir que el programa de clemencia se enmarca dentro de la delación mixta.

3.4. Justificación y finalidad del programa de clemencia

El surgimiento de la figura del programa de clemencia se justificó a partir de la dificultad que tenía la autoridad de competencia para obtener pruebas que pudieran acreditar la existencia de un cártel, así como demostrar la responsabilidad de los autores[39]. Esto último representaba una desventaja para las autoridades, las cuales solo contaban con las herramientas tradicionales de investigación y sanción basadas en un enfoque punitivo[40]. Jiménez[41] sostiene que son tres las dificultades que se presentan por mantener este tipo de esquema:

· Dificultad para obtener pruebas documentales;

· Las limitaciones de las autoridades de competencia en lo que respecta a los recursos con los que cuenta;

· Limitado efecto disuasorio de la sanción como otro de las debilidades del esquema tradicional.

En cuanto a la finalidad del programa de clemencia[42], cabe indicar que la misma se fundamenta en:

· La desestabilización de cárteles existentes.

· La disuasión de formación de nuevos cárteles.

· La reducción de costos del proceso persecutorio.

· Tratamiento de las medidas de protección para los colaboradores

Un aspecto importante en su implementación está relacionado a las medidas de protección para los colaboradores. Por ese motivo, el programa de clemencia dispone los siguientes mecanismos de protección.[43]

3.4.1. La autonomía y confidencialidad el expediente del programa de clemencia

La primera medida que se adopta cuando se recibe una solicitud de clemencia, es dotar de autonomía a dicha solicitud y tramitarlo en un expediente aparte. Esta opción se orienta a proteger la confidencialidad de la información, toda vez, que su revelación podría advertir a los presuntos responsables y ello conllevaría al fracaso de las investigaciones.

La confidencialidad y autonomía de la información contenida en el expediente es una medida que ha tenido tratamiento en las legislaciones de otros países. Por ejemplo, esto último se ve reflejado en el artículo 2.2.2.29.4.4 del Decreto 1074 de 2015[44] de Colombia.

Del mismo modo, en el acápite IV de la Guía de Inmunidad de México dispone que solo los servidores públicos tendrán acceso y conocimiento a las solicitudes de inmunidad, ya que, estos expedientes son confidenciales[45]. También es posible observar este mecanismo en el acápite 81 de la Guía de Delación Compensada[46] y en el numeral a) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de Chile[47].

Como se observa, la confidencialidad y autonomía del expediente donde se recoge la solicitud del colaborador ha sido incorporado como parte del programa de clemencia en diversas legislaciones, lo cual evidencia su importancia y necesidad en la configuración del mismo.

3.4.2. La reserva de la identidad de los colaboradores

La segunda medida se orienta más a la protección de la integridad de las personas. Para conseguir este fin, se reserva la identidad de los colaboradores, así como, también se hace lo mismo con la información que sirva para deducir su identidad. Esta medida evita que los demás imputados sepan quién es el colaborador y preserva la tranquilidad y seguridad de este último.

Con la finalidad de mantener la reserva del colaborador, la autoridad puede recurrir al uso de varios métodos que aseguren el cumplimiento de esta tarea. La forma más común, y que tiene bastante éxito en el ámbito penal, es el uso de códigos o claves para referirse al colaborador, de quien solo las autoridades conocerán su verdadera identidad.

La reserva de la identidad es una preocupación que ha sido atendida, también, por otras legislaciones como la chilena, la cual resalta la importancia de mantener en reserva la identidad de los colaboradores[48]. El mismo tratamiento dado en la ley chilena se presenta en su Guía de Delación Compensada en donde señala que "se protegerá la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en el marco de la solicitud de beneficios (…)".

En la normativa mexicana también cobra realce la importancia de mantener en reserva la identidad de los colaboradores, tal como queda registrado en el acápite IV, el cual señala que "(…) el solicitante puede estar seguro de que la COFECE mantendrá con carácter de confidencialidad la identidad de los agentes económicos que pretendan ingresar al Programa (…)".

Conforme a lo expuesto, queda patente la importancia que tiene la conservación de la identidad del colaborador en la legislación comparada a efectos de que este no se vea expuesto a una situación desventajosa ni que su develación socave la eficacia del programa de clemencia, el cual se nutre, fundamentalmente, de la información derivada de los colaboradores.

4. SEMEJANZAS ENTRE LA FIGURA DE LA COLABORACIÓN EFICAZ Y EL PROGRAMA DE CLEMENCIA

Ambas figuras, a pesar de ser aplicadas en ámbitos jurídicos diferentes, guardan similitudes en cuanto a su configuración, funcionamiento y finalidades.

4.1. Configuración de ambas figuras

La colaboración eficaz y el programa de clemencia son mecanismos o herramientas para combatir, de manera eficaz, actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Ambas se sustentan en la participación de un delator que brinda información privilegiada, oportuna y relevante a cambio de recibir una exención en sus sanciones penales o administrativas.

4.2. Objetivos en común

El objetivo de la colaboración eficaz y el programa de clemencia es tener acceso a información útil, pero de difícil acceso para las autoridades. Por ello, el rol del delator es esencial, ya que, siendo este parte de la organización infractora o delictiva, cuenta con información sobre la composición, el funcionamiento, las identidades de los autores y las actividades ilícitas que hayan sido cometidas. De ahí que se premie al colaborador con la exención o reducción de su sanción, toda vez que, posibilitará el desmantelamiento de toda la organización.

4.3. Diseño y funcionamiento de la colaboración eficaz y el programa de clemencia

El programa de clemencia y la colaboración eficaz funcionan en base a una lógica de incentivos para las personas que formen parte de estas organizaciones criminales o cárteles. De lo que se trata es de moldear un esquema de incentivos suficientemente atractivo para alentar a que las personas se acojan a estos procedimientos de colaboración.

Así, el establecimiento de incentivos adecuados en la estructura de cada uno de dichos mecanismos para que los delatores prefieran dichas herramientas sobre otras que también aporten beneficios, es de vital análisis en la formulación de las mismas. Por ejemplo, en el caso peruano, el Capítulo III del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Legislativo N° 1034, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM, regula el Compromiso de Cese y la Solicitud de Exoneración de Sanción. Sobre el primero, el artículo 25[49] de dicha norma señala que el Compromiso de Cese se presenta luego de iniciado el procedimiento o notificada la imputación de cargos, y podrá realizarse de manera individual o conjunta, y el objetivo es lograr la terminación anticipada del procedimiento a cambio de medidas correctivas que contrarresten los efectos de la conducta infractora.

Sobre el segundo, el Programa de Clemencia[50] se sustenta en la regulación de la Solicitud de Exoneración de Sanción, contenida en el artículo 26[51] del citado Texto Único Ordenado. Como ha sido regulada, por un lado, la solicitud se presenta de manera independiente, por lo que no se aceptan solicitudes conjuntas que consideren a más de un agente económico involucrado[52], situación que desde ya puede influir en la elección de dicho mecanismo o, por el contrario, de un Compromiso de Cese. Por otro lado, la oportunidad para presentar una solicitud considera que ésta se presenta antes del inicio del procedimiento sancionador, aportando pruebas sobre la existencia de la práctica colusoria.

El diseño de cada uno de los mecanismos premiales debe considerar, entre otras, dos perspectivas:

· Un análisis de coherencia interna, la misma que implicará que cada uno de los elementos de la estructura y regulación del mecanismo premial promueven y sustentan el objetivo del mismo. Por ejemplo, tanto la colaboración eficaz como el programa de clemencia tienen como objetivo la obtención de información relevante para la investigación de delitos o infracciones administrativas. Así, la regulación de los mismos debe servir y reforzar la calidad y pertinencia de dicha información, estableciendo recompensas adecuadas por ello. Cualquier elemento que desvíe la atención de dicho objetivo desnaturaliza en sí mismo la herramienta.

· Un análisis de coherencia sistemática, la misma que implicará que el mecanismo premial analizado no colisione ni sustituya los objetivos de otro régimen de beneficios o, en general, figura legal. Ello garantiza que se establezcan los incentivos correctos en los agentes económicos para preferir un mecanismo sobre otro, alineado al objetivo de su existencia.

4.4. Niveles de las medidas de protección

Las medidas de protección referentes a la confidencialidad del expediente y la reserva de la identidad de los colaboradores se encuentran incorporadas tanto en la colaboración eficaz y el programa de clemencia.

La razón de su inclusión en el diseño de ambas figuras reside en la necesidad de ofrecerle garantías de seguridad al colaborador, ya que, su integridad puede correr riesgo en caso se llegue a descubrir su identidad. Sobre este punto, conviene traer a colación lo declarado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Norín Catrimán y otros vs. Chile[53].

En dicho caso, la Corte expresó que la utilización de estas medidas de protección no era contraria a los derechos fundamentales y garantías procesales reconocidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida que los Estados deben buscar alternativas que sean propicias al cumplimiento de sus finalidades.

Con todo, en ambas figuras, cobra realce los mecanismos de protección; sin embargo, depende mucho de qué grado de fortalecimiento se les dote a estas figuras en el diseño final para advertir si el nivel de protección es el mismo en el ámbito penal y en el administrativo.

5. CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES

Los mecanismos premiales ofrecen una serie de beneficios frente a la investigación exclusiva de los hechos por parte del propio Estado, tales como eficiencias en los costos administrativos de investigación, costos de especialización en la conducta a analizar o, simplemente, acceso a información que no podría ser obtenida sino fuese a través de un delator.

Reforzar la claridad y predictibilidad de los mecanismos premiales permitirá hacer frente a los nuevos retos que hoy en día se nos presentan dado el perfeccionamiento de las técnicas para infringir normas penales y administrativas. Entonces, en la formulación de los mecanismos premiales deben considerarse los incentivos de los investigados y garantizar su acceso y participación.

Como vimos, el establecimiento de un mecanismo premial debe contar con un análisis de, por lo menos, coherencia interna y sistemática, y en ambos casos no se debe perder de vista el objetivo del mismo. Toda regulación y aplicación del mismo debe reforzar su objetivo, enviando señales a los investigados de las ventajas que ofrece frente a las sanciones asociadas a la conducta ilícita sin dicho mecanismo.

Ahora bien, resulta importante garantizar la confidencialidad y reserva de identidad de los delatores. Así, por ejemplo, en el Derecho Penal se emplean reservas de identidad mediante el uso de códigos, situación que, de forma análoga para el Derecho Administrativo, no vulneraría el derecho a la contradicción de los acusados si en la investigación se ofrece el acceso a las declaraciones y documentos sustentatorios. En la búsqueda de la verdad material en el ámbito administrativo, no es la mera declaración del delator lo que busca satisfacer a aquella, sino las pruebas que acrediten las declaraciones que hace el investigado respecto de los hechos.

Como anotación final podemos indicar que, a fin de incentivar el acceso a la colaboración eficaz y a los programas de clemencia, se debe dotar de seguridad a las bases de datos donde se almacene y administre esta información. Por ejemplo, y sobre la seguridad de bases de datos que contengan datos personales, la vigente Ley de protección de datos personales, Ley Nº 29733, en su artículo 34, creó el Registro Nacional de Protección de Datos Personales a cargo de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, a fin de, entre otros, inscribir los bancos de datos personales de administración pública o privada[54]. A su vez, dicha ley en su artículo 9 regula el Principio de Seguridad, el mismo que impone la obligación a los titulares públicos y privados de los bancos de datos y responsables de su tratamiento, de “adoptar las medidas técnicas, organizativas y legales necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales. Las medidas de seguridad deben ser apropiadas y acordes con el tratamiento que se vaya a efectuar y con la categoría de datos personales de que se trate”[55].

El actual Reglamento de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS. En su artículo 10[56], complementa el desarrollo del Principio de Seguridad de la ley e indica que se busca evitar, la adulteración, pérdida y desviaciones de información, sean éstas generadas de manera intencional o no, producto del factor humano o medio técnico empleado. Con ello se muestra la relevancia de proteger las bases de datos que contengan datos personales y garantizar la integridad de las mismas.

Mientras que el banco de datos no se encuentre en los supuestos de exclusión de la Ley de Protección de Datos Personales[57], los organismos públicos deben velar por contar con el registro[58] correspondiente ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales y dotar de seguridad a los bancos de datos. Dichas condiciones podrán ser fiscalizadas por la autoridad administrativa ya sea por iniciativa directa o por denuncia de cualquier entidad pública, persona natural o jurídica.

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