Fecha:

Recibido el/Received: 09.07.2019 / July 9th, 2019

Aprobado el/Approved: 22.10.2019/ October 22nd, 2019

RESUMO:

Este trabalho tem o escopo de analisar a posição do Estado (pós)moderno em relação ao combate à corrupção, sob a ótica do desenvolvimento histórico do constitucionalismo, levando em consideração a linha abissal do pensamento moderno, concretizada na reprodução da dualidade ensejadora da segmentação entre Estados centrais e periféricos. Procede-se, assim, a uma reflexão a respeito da funcionalidade normativa da constituição e das assimetrias estruturais inerentes à não implementação efetiva dos direitos fundamentais, cuja tutela, sob a ótica do idealismo constitucional, é intrínseca ao conceito de constituição. Tal concepção induz a uma análise da constituição brasileira e sua natureza nominalista, qualificada pelo descompasso da realidade com os direitos e garantias fundamentais preconizados em seu texto, indicando a insuficiente positividade do direito, o que dificulta um movimento em direção à centralidade. Estabelece-se, assim, uma visão da forma como o Estado percebe o fenômeno da corrupção, o que se encontra inexoravelmente relacionado à sua posição na modernidade periférica, caracterizada pela ausência de normatividade da constituição e à inexistência de um ambiente propício à plena concretização dos direitos fundamentais. Procede-se a uma análise quanto à forma como o ordenamento constitucional vocaciona e instrumentaliza as instituições públicas para que o problema da corrupção seja equacionado.

Palavras-Chave:

modernidade; corrupção; constituição; funcionalidade; assimetrias.

ABSTRACT:

This work is intended to analyze the position of the (post)modern State in its fight against corruption, from the perspective of the historical development of constitutionalism, taking into account the abyssal line of modern thought, concretized in the reproduction of the enabling duality of the segmentation between central and peripheral states. Thus, a reflection is made regarding the constitution normative functionality and the structural asymmetries inherent in the non-effective implementation of fundamental rights, whose protection, under the perspective of constitutional idealism, is intrinsic to the constitution concept. Such conception leads to an analysis of the Brazilian constitution and its nominalist nature, qualified by the mismatch of reality with the fundamental rights and guarantees advocated in its text, indicating the insufficient law positivity, which makes it difficult to move towards centrality. Thus, a view of how the State perceives the corruption phenomenon is established, which is inexorably related to its position in peripheral modernity, characterized by the lack of constitution normativity and the absence of an environment enable to fulfill the fundamental rights. An analysis is made about how the constitutional order calls and instrumentalizes public institutions in order to solve the corruption problem.

Keywords:

modernity; corruption; constitution; functionality; asymmetries.

SUMARIO:

1. Introdução; 2. Modernidade periférica, constituição e corrupção; 3. Corrupção e normatividade; 4. O fenômeno da corrupção; 5. Instrumentalidade constitucional e do direito público no combate à corrupção; 6. Considerações finais; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica que sobreveio ao mundo, no século XX, suplantou todo o progresso alcançado até então pela humanidade. Para tanto, foi determinante o aprimoramento do pensamento científico, cujo salto ocorreu na esteira do Iluminismo, da Revolução Industrial e das Revoluções Americana e Francesa. A valorização do pensamento crítico, a compreensão a respeito da relevância da investigação científica e da disseminação do conhecimento se tornaram importantes propulsores das nações modernas, levando a um grau de desenvolvimento até antes inimaginável. Novas demandas acompanharam essa evolução, em especial em decorrência da globalização, acarretando enormes desafios ao Estado Pós-Moderno, forçando-o a uma mudança de concepção em relação às suas finalidades e, de consequência, à formulação e execução de políticas públicas destinadas à sua satisfação. É assim que o Estado dirigente e intervencionista cede lugar ao Estado regulador, deixando o papel de protagonista no atendimento das demandas coletivas e compartilhando o espaço decisório com outros atores, propiciando uma atuação conjunta, destinada à satisfação das novas necessidades que se sucedem a cada dia[1].

Sob tal concepção, não se pode ignorar que essa nova realidade contempla a sociedade moderna, em especial no mundo ocidental, com um incremento nas condições de vida, proporcionando crescentes subsídios propiciatórios de uma existência digna. Naturalmente, a depender do país, dadas as desigualdades inerentes à distribuição das riquezas, tal incremento não ocorrerá de modo satisfatório. Contudo, desde que haja genuíno comprometimento do Estado, é possível empregar os benefícios oriundos do desenvolvimento tecnológico e da própria globalização na construção de uma sociedade justa, livre e solidária, objetivo este que, não por acaso, se constitui em um dos esteios da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988).

Noutro giro, impõe-se a constatação de que tal evolução não teve o condão de proporcionar apenas benefícios ao homem moderno. Ao lado das benesses, também acabaram sendo geradas situações deletérias, sem falar no recrudescimento de problemas adrede existentes. Assim, exemplificativamente, se de um lado o conhecimento científico permite prevenir e tratar doenças, de outro, esse mesmo conhecimento permite o desenvolvimento de armas capazes de aniquilar populações inteiras. E, partindo para o campo do direito público, se hoje o desenvolvimento dos sistemas de comunicação permite o intercâmbio de informações para a prevenção de ilegalidades, possibilitando o diálogo entre os diversos órgãos de controle, de outro lado têm se aperfeiçoado as práticas nefastas de organizações criminosas, cujo principal intento se consubstancia na dilapidação dos cofres públicos. Naturalmente, não é dado ao homem público ignorar que a corrupção é um mal que acompanha a humanidade desde os primórdios, não conhecendo limites temporais e tampouco barreiras territoriais. Todos os países estão sujeitos a tal espécie de mal, ainda que haja uma relevante diferença de graus quando os respectivos dados são objeto de comparação. Não obstante, é fato que tais práticas danosas têm recrudescido na sociedade moderna, em especial diante da facilitação decorrente exatamente do surgimento de instrumentos tecnológicos destinados ao seu acobertamento.

Tal constatação coloca em xeque a atuação do Estado no combate às organizações criminosas, tornando imprescindível o aprimoramento das atividades de formulação, execução e implementação de políticas públicas voltadas a esse fim. Para tanto, é primordial a pré-existência de um sólido aparato constitucional, propiciador de instrumentos aptos à consecução dessa árdua tarefa.

Diante disso, destina-se o presente trabalho a analisar a posição do constitucionalismo no que se refere ao combate à corrupção, tendo em conta a linha abissal do pensamento moderno, caracterizada pela reprodução da dualidade ensejadora da segmentação entre Estados centrais e periféricos. Objetiva-se, desse modo, produzir uma reflexão a respeito da funcionalidade normativa da Constituição e das assimetrias estruturais inerentes à não implementação efetiva dos direitos fundamentais. Procede-se, nessa linha, a uma análise da Constituição brasileira e sua natureza nominalista, identificando-se o descompasso da realidade com os direitos e garantias fundamentais preconizados em seu texto, o que coloca em evidência a insuficiente positividade do direito, dificultando um movimento em direção à centralidade. Em seguida, aborda-se o modo como o Estado brasileiro percebe o fenômeno da corrupção, passando-se a uma análise da forma como seu ordenamento constitucional vocaciona e instrumentaliza instituições concebidas para enfrentar tal problema.

2. MODERNIDADE PERIFÉRICA, CONSTITUIÇÃO E CORRUPÇÃO

O Estado (pós)moderno apresenta características próprias, fundadas na herança colhida no seio do desenvolvimento histórico do constitucionalismo. Essa evolução tem raízes claras na forma como as constituições têm sido concebidas, havendo inequívoca relação de seu conteúdo com a situação política, social e econômica experimentada em determinados momentos e ambientes. É assim que o constitucionalismo se apresenta simultaneamente como testemunha e partícipe da modernidade, interferindo diretamente na forma como o Estado se relaciona com seus cidadãos e vice-versa, o que se alicerça com substância nas especificidades históricas de cada país.

Importante perceber que tais especificidades são múltiplas, o que torna palpável a existência de linhas abstratas a dividir os países centrais (em geral situados no Ocidente e ao norte da linha do Equador) daqueles considerados periféricos (via de regra, meridionais). É interessante, nesse ponto, notar que tais linhas são conceituadas como “abissais”, o que, no léxico, se qualifica como aquilo que possui profundidades e distâncias intransponíveis. É assim que o pensamento ocidental hegemônico implica uma compartimentação, cuja concepção acaba convalidando as linhas cartográficas que demarcavam o Velho e o Novo Mundo na era colonial[2]. Essas linhas abissais conferem ao pensamento ocidental contornos específicos, tornando-se tarefa quase impossível sua transposição para o outro lado, especialmente porque o lado diverso acaba sendo considerado como praticamente inexistente. E, ao ser entendido como inexistente, o lado oposto é excluído e permanece como exterior ao universo. Nessa perspectiva, ressalta-se que “a característica fundamental do pensamento abissal é a impossibilidade da co-presença dos dois lados da linha”[3]. Essas linhas divisórias, que se qualificam como inerentes à ciência e ao direito, acabam sendo responsáveis, ainda que em parte, por uma outra compartimentação. Há, assim, uma reprodução dessa dualidade (o lado de cá, pleno, em contraposição ao lado de lá, inexistente), estabelecendo-se a segmentação entre Estados centrais e periféricos. Evidentemente, ao formular essa concepção, presume-se que o observador esteja topograficamente situado em um Estado central.

É relevante atentar-se, contudo, para a advertência de que “a sociedade moderna vai muito além da diferença entre centro e periferia para afirmar a sua multiplicidade”[4]. Em reforço, sustenta-se que, tal qual nas formas-diferença luhmannianas, não subjaz postura valorativa, normativa ou moral nessa diferenciação categórica entre centro e periferia. Tal distinção refere-se tão somente a uma constatação racional a respeito de elementos diferenciadores, sem ignorar que sempre poderá haver pontos de confluência, onde as características de ambos os segmentos poderão se fazer presentes. Isso, de per si, não inutiliza a distinção “centro/periferia” para fins de análise jurídica e sociológica.

Feita essa ponderação, a qual impõe a cautela de não se utilizar de conceitos peremptórios, o fato é que é possível identificar o lado de cá do pensamento abissal com os países da modernidade central (presumindo, como afirmado, que o observador se encontra nessa posição), caracterizados pela robusta funcionalidade normativa da constituição. Do lado de lá situam-se os demais países, inseridos na modernidade periférica (como é o caso do Brasil), característica que decorre de assimetrias estruturais, inerentes à não implementação efetiva dos direitos fundamentais, cuja tutela, sob a ótica do idealismo constitucional, é intrínseca ao conceito de constituição[5]. Nestas sociedades, a índole normativa da ordem constitucional não se realiza plenamente, dando lugar a um círculo (não-virtuoso) de movimentação entre o nominalismo e o instrumentalismo constitucional.

No caso brasileiro, há que se ressaltar a índole preponderantemente nominalista da maior parte de suas constituições, cujo conteúdo normativo, em regra, não encontrou ambiente favorável à sua implementação efetiva, resultando em um descompasso dos textos constitucionais para com a realidade vivenciada pela população e pelas instituições. E, para além disso, de ressaltar-se, outrossim, o caráter instrumental dos textos constitucionais vigentes durante os períodos históricos submetidos a regimes totalitários, de modo a assegurar sua utilização com vistas à manutenção do status quo, com interpretações e mesmo alterações textuais levadas a efeito de modo oportunista, ao sabor dos interesses dos governantes.

No que toca à Constituição Federal de 1988, podemos afirmar a existência de elementos indicativos de evidente nominalismo. Ocorre que referida carta foi promulgada no período pós-ditadura e, em razão disso, afigura-se natural que tenha contemplado a necessidade de estabelecer um rol de direitos e garantias extenso e casuístico, destinado à provisão de elementos hábeis à prevenção de novos arroubos totalitários. No entanto, decorridos já mais de 30 anos desde sua promulgação, é perfeitamente visível a subsistência de um descompasso entre o texto constitucional e a realidade vivenciada pela população brasileira. Apenas para citar alguns exemplos, as condições desfavoráveis em que (sobre)vive a maior parte das pessoas (sem falar naquelas submetidas a situação de absoluta miséria) demonstram a ausência de efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana e dos objetivos inerentes à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização, à redução das desigualdades sociais e regionais, bem como à promoção do bem de todos sem preconceitos e discriminações. Na mesma linha, é perceptível o descompasso da realidade com os direitos e garantias fundamentais preconizados no bojo do texto constitucional. Nesse ponto, não se pode ignorar a existência de crítica à “generosa inclusão de direitos e garantias no texto constitucional”, apontada como decorrente de uma “prodigalidade irresponsável da parte dos constituintes”, os quais prometeram mais do que poderiam cumprir, dando lugar a expectativas que, na prática, estavam fadadas ao insucesso[6]. E, para além do rol de direitos e garantias fundamentais, subsiste, também, robusta crítica à hipertrofia dos princípios, caracterizando aquilo que se tem denominado como o “pamprincipiologismo em terrae brasilis”, consistente em uma positivação de valores, “como se o paradigma do Estado Democrático de Direito fosse ‘a pedra filosofal da legitimidade principiológica’, da qual pudessem ser retirados tantos princípios quantos necessários” para a resolução dos problemas que a realidade impõe[7].

Diante de todas essas considerações, não há como fugir à constatação de que o constitucionalismo brasileiro, na atual quadra, coloca em evidência o posicionamento do país na modernidade periférica, sobretudo diante da ausência de normatividade da constituição. E, imprimindo o mesmo olhar, há que se concluir que “o nosso lado de cá” é, na verdade, “o lado de lá” do pensamento moderno abissal, caracterizado por experiências desperdiçadas e por princípios legais que não se aplicam, com preponderância da apropriação e da violência[8]. Assim, resta a convicção de que o deficiente desenvolvimento jurídico e social do Brasil torna inequívoco seu posicionamento não-privilegiado no pensamento abissal, situando-se, sem sombra de dúvida, na modernidade periférica. A isso se acrescenta, como causa e efeito, a insuficiente positividade de seu direito[9], característica que dificulta um movimento em direção à centralidade.

Feitas tais ponderações, de questionar-se qual sua relevância para a discussão relacionada à corrupção. A resposta não pode ser outra, senão de que a forma como o Estado percebe esse fenômeno se encontra inexoravelmente relacionada à sua posição na modernidade periférica, caracterizada pela ausência de normatividade da constituição e à inexistência de um ambiente propício à plena concretização dos direitos fundamentais. Para além disso, a essa realidade também se relaciona a forma como o ordenamento constitucional vocaciona e instrumentaliza as instituições públicas para que o problema da corrupção seja equacionado. Assim, as balizas estabelecidas pelo constitucionalismo devem ser sopesadas à luz da constatação de que vivenciamos, nessa modernidade periférica, um nominalismo constitucional que fragiliza a plena efetivação do combate à corrupção, desconstruindo, em um movimento espiral e sistemático, as bases para a plena normatividade da constituição.

3. CORRUPÇÃO E NORMATIVIDADE

Sob o ponto de vista material, o senso comum proporciona uma concepção básica a respeito do fenômeno da corrupção. A formação acadêmica, o gênero, a idade, as distinções sociais e econômicas, bem como quaisquer elementos distintivos e próprios das individualidades, proporcionam a cada pessoa condições de conformar uma noção genérica a respeito daquilo que entende como tal. Cada indivíduo possui a capacidade de vislumbrar referido fenômeno, atribuindo-lhe um conceito pessoal, ainda que sob a influência das nuances específicas assinaladas por sua individualidade.

Contudo, sob a ótica jurídica, impõe-se o desfazimento de vislumbres pautados pelo senso comum. Afinal, é no campo do direito que a corrupção enseja reações contrárias, consubstanciadas no juízo de repulsa e na aplicação de sanções e medidas acessórias. É necessário, assim, entender por que determinadas práticas são consideradas como indevidas e outras não. É preciso compreender por qual razão X é um ato de corrupção enquanto Y não é. E, de igual modo, é primordial entender por que existe uma punição para aqueles que praticam X e não para os que praticam Y. Para essa elaboração, com efeito, é primordial considerar que a norma deve ser o ponto de partida para a reflexão a respeito do fenômeno da corrupção. Para tanto, assume relevo a teoria normativa do direito, nos termos propostos por Norberto Bobbio[10], concebendo-se o direito como uma experiência normativa, em oposição às teorias da instituição e da relação jurídica. Isso implica reconhecer sua inafastabilidade da ideia de um conjunto de regras de conduta aplicáveis àqueles que delas foram feitos destinatários. E, nesse ponto, há duas características elementares a serem consideradas. A primeira, inerente à origem conformadora da regra, uma vez que, para além das normas jurídicas, existem tantas outras alheias ao campo do direito, como as regras morais, sociais e religiosas[11]. Sem embargo disso, embora seu desrespeito possa ensejar alguma espécie de reprimenda, nenhuma dessas últimas é dotada da coercibilidade inerente e subjacente ao campo da juridicidade. Apenas o direito, assim, possui um fundo legitimador de observância compulsória, convalidado pela possibilidade de emprego da força, quer seja para impor uma obrigação de fazer ou não fazer, quer seja para redundar na subsidiária aplicação de sanção previamente cominada, cumulada ou não com a possibilidade de reparação de eventuais danos ocasionados. Ao lado disso, tem-se a segunda característica, pautada exatamente pela mencionada possibilidade de imposição de ações positivas ou negativas, o que conduz à concepção de que a norma implica, em sua essência, o estabelecimento de preceitos prescritivos de condutas[12].

Assim, invocando-se a teoria normativa do direito como ponto de partida, na concepção empregada por Norberto Bobbio, tem-se como ponto de chegada a conclusão de que os comandos direcionados a vedar as práticas corruptivas resultam em verdadeiras experiências normativas, eis que a juridicidade lhes é inerente. Dizer que X é um ato de corrupção implica um juízo de valor qualificado pela normatividade, o que se reforça pela previsão a respeito das consequências jurídicas decorrentes dessa prática. Assim, quando o Estado identifica uma situação que possa ser qualificada como corrupção, o emprego das medidas necessárias à identificação dos responsáveis, à nulificação do ato e à efetivação das consequências que lhe são próprias somente pode ser justificado com base na normatividade do direito e, em específico, com supedâneo no princípio da legalidade.

Sob essa ótica, a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann pode ser empregada para melhor compreender a relação entre corrupção e normatividade constitucional. Afinal, na perspectiva luhmanniana, a norma constitucional, “como um caso particular de norma jurídica, representa um tipo de expectativa de comportamento estabilizada em termos contrafáticos”[13]. Situando-se, assim, no campo do dever-ser, não há expectativa cognitiva em relação à corrupção, no sentido de adaptação à realidade desapontadora. Nesse campo, a expectativa será normativa, caracterizada pela determinação de não aprender com os desapontamentos[14]. Isso caminha em consonância com a concepção de que o direito é definido como estrutura de um sistema social, baseada na generalização congruente de expectativas normativas de comportamento, não dependendo o preceito prescritivo do assentimento do destinatário para adquirir validade. Para isso, o caráter contrafático torna irrelevante seu cumprimento. Nessa linha, as regras que vedam práticas identificadas com a ideia de corrupção constituem verdadeiro “dever-ser”, cuja aplicabilidade possui um fundamento que extrapola o sistema social donde originada, legitimando sua compulsoriedade na esfera da juridicidade, não sendo imprescindível, assim, que todos os seus destinatários tenham aderido ao seu espírito. É dizer, a normatividade inerente ao combate à corrupção impõe aos agentes públicos em geral e, bem assim, aos particulares que com eles se relacionam, o dever de subtrair de seu agir os elementos que possam justificar um juízo de repulsa e o subsequente implemento sancionatório. Isso é possível porque o fundamento de validade das normas infraconstitucionais voltadas ao combate à corrupção se materializa precisamente na constituição, a qual, no âmbito da teoria dos sistemas (e também da teoria da positivação do direito) integra o sistema jurídico como seu subsistema[15], constituindo o código constitucional uma representação específica do código jurídico. O sistema que dele se origina, voltado a repelir os atos corruptivos, em última ratio, acaba prestando deferência ao princípio da inclusão, nos termos propostos por Niklas Luhmann, uma vez que favorece a tutela dos direitos fundamentais e, por via oblíqua, enseja condições para a inserção da população em um ambiente propício ao fornecimento das prestações típicas do Estado de bem-estar social[16]. Nesse ponto, evidentemente, é necessário prevenir-se de uma postura cândida a respeito da concreção efetiva de tais prestações, sobretudo na modernidade periférica. Aqui, o pensamento de Norberto Bobbio amolda-se perfeitamente, pois adverte quanto à necessidade de se descer do plano ideal ao real, considerando que falar em direitos novos e mais extensos, ainda que se os justificando de modo convincente, não implica necessariamente em garantir-lhes efetiva proteção, tarefa esta que se torna mais árdua e dificultosa à medida que as próprias pretensões a serem satisfeitas aumentam[17].

Todos esses apontamentos se aplicam ao esquema constitucional que subsidia o combate à corrupção no Brasil, sendo curial advertir, contudo, que Niklas Luhmann emprega o termo “corrupção” sistemicamente, referindo-se à sobreposição bloqueante de um sistema por outro, sem se referir especificamente ao seu sentido estritamente jurídico penal[18].

Dito isso, percebe-se que a normatividade da corrupção se alicerça na própria constituição, como subsistema do sistema jurídico. Por óbvio, não trata a letra da constituição de modo expresso a respeito de referida temática, a qual subjaz implícita no padrão político e jurídico adotado. Assim, ao elencar um extenso rol de direitos fundamentais, percebe-se a opção do sistema constitucional pela tutela dos direitos da personalidade, o que remonta à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da república. Tal princípio assumiu, assim, relevância incontrastável, sobretudo diante de sua estreita vinculação com os direitos humanos e a própria democracia, constituindo, com eles, “eixos estruturantes deste mesmo Estado Constitucional”[19]. Nessa linha, a dignidade da pessoa humana se apresenta como princípio estruturante e fundante do Estado Democrático de Direito. E, apesar de não haver referência explícita no texto constitucional a respeito do fenômeno da corrupção, o princípio da dignidade da pessoa humana se afigura como ponto de partida para a normatividade dirigida ao seu combate. Afinal, esse princípio constitui-se em verdadeiro valor-fonte, subsidiando o reconhecimento quanto à centralidade do ser humano no âmbito da existência, de modo que não venha ele a se converter em simples objeto de ação, mas sim em destinatário de tantas prestações quantas se afigurem imprescindíveis à satisfação de suas necessidades.

Em compasso com a discussão inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, insere-se o conceito do mínimo existencial. Afinal, a concreção do referido princípio fundante demanda sejam proporcionadas condições materiais suficientes à sua consecução. O mínimo existencial traz em si a ideia de direitos sem os quais não seria possível “desfrutar de uma vida digna”, constituindo-se, assim, em um “conjunto de condições elementares que garantem a dignidade do ser humano”[20]. É necessário pontuar, contudo, à vista de tais conceituações, que o mínimo existencial não se confunde com os direitos em si. O mínimo existencial se configura, em verdade, pela manifestação de elementos materiais, cuja disponibilização é imprescindível para assegurar, em sua plenitude, o exercício dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, ao transporte, à segurança, à educação, ao trabalho, ao lazer e à moradia, entre outros. Assim, o sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana, adotou, em simultâneo, a ideia do mínimo existencial, de modo que o aparato normativo se encontra voltado para sua concreção.

Com efeito, uma vez que a constituição acolheu o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia do mínimo existencial, pode-se afirmar que o combate à corrupção tem, nesses fundamentos, sua pedra angular. Afinal, nada há de mais danoso do que os efeitos colaterais dessa prática nefasta, em especial por redundar no desvio de recursos necessários à preservação da dignidade das pessoas e à concreção do mínimo existencial. Sobretudo em tempos de escassez de recursos e multiplicação de necessidades, os desvios decorrentes de patologias corruptivas proporcionam um agravamento da situação fiscal. Isso diminui consideravelmente a disponibilidade de recursos para fazer frente às necessidades básicas da população. A corrupção não é, assim, apenas um problema de índole jurídico penal. Mais do que isso, constitui-se ela em um fenômeno capaz de minar a efetividade do sistema constitucional, obstruindo a possibilidade de satisfação plena dos direitos fundamentais. Com menos recursos, a população, em especial a mais carente, sofre os efeitos deletérios da corrupção. Pessoas morrem à espera de vagas em unidades de terapia intensiva, crianças e adolescentes recebem educação de péssima qualidade, trabalhadores sofrem as agruras de um transporte público ineficiente, cidadãos são mortos a caminho do trabalho em decorrência de uma segurança pública precária, apenas para ficar em alguns exemplos. Resta evidente, diante disso, que o sistema constitucional brasileiro abomina a prática da corrupção, uma vez que ela atua em prejuízo do princípio fundante da dignidade da pessoa humana. Assim, a criação e o fortalecimento de instituições voltadas ao seu combate, bem como a concepção e implantação de instrumentos eficazes para essa tarefa, são medidas necessárias para conferir efetiva normatividade à constituição, sobretudo nesta modernidade periférica em que vivemos.

4. O FENÔMENO DA CORRUPÇÃO

Em virtude da relevância dessa temática, em especial diante da clara repulsa operada pelo sistema constitucional ao fenômeno da corrupção, impõe-se a elaboração de uma reflexão conceitual. Nesse ponto, é possível entender a corrupção como um desvio ilícito do interesse público em benefício de interesses privados[21]. Nessa linha, não obstante as dificuldades práticas em se delimitar um conceito preciso, há que se considerar três diferentes aspectos que se destinam à compreensão do tema: o descumprimento de deveres dos servidores públicos, com a ideia de desvio de função pública; a relação entre oferta e demanda e a utilização de meios anormais para a intermediação dos processos econômicos; e, finalmente, a relação entre a conduta e o interesse público[22].

Como se percebe, sua conceituação deve levar em conta os diversos espectros que se relacionam ao manejo da coisa pública, cuja multiplicidade dificulta o estabelecimento de uma definição precisa. Corrupção é “palavra polissêmica e fenômeno complexo de difícil conceituação, seja por ser um termo que está sofrendo mutações diárias, por ser globalizado ou por depender da contribuição de outras ciências na sua construção”[23]

Essa dificuldade de conceituação, contudo, não induz necessariamente à conclusão pela impossibilidade de que tal fenômeno venha a ser devidamente identificado e reprimido[24]. Pelo contrário. Os efeitos deletérios da corrupção atingem a base do sistema republicano, no qual a coisa pública, existente para o benefício da população, deve assumir primazia. De fato, não se pode ignorar que a corrupção tem o condão de minar as estruturas do Estado Democrático de Direito, uma vez que, segundo Helio Mileski, coloca a Administração Pública “vergada ao peso dos interesses particulares, do tráfico de influência e do apaniguamento de protegidos, causando depauperamento dos dinheiros e bens públicos, em desfavor da sociedade”[25]. Em complemento a essa linha argumentativa, na lição de Lucas Furtado, é preciso considerar que a noção de corrupção está relacionada à ideia de abuso de poder, desvio de finalidades públicas e uso de potestades públicas para fins privados[26].

No caso do Brasil, situado na modernidade periférica e influenciado pelas linhas abissais do pensamento moderno, as patologias corruptivas têm se mostrado uma franca realidade. E, para além da quadra atual, essa problemática caracteriza-se por uma lamentável indissociabilidade da história nacional, acompanhando-a desde seus primórdios até a presente era, sem indicativos de qualquer minoração.

Nessa linha, segundo estudo do Fundo Monetário Internacional (FMI), considerando o Produto Interno Bruto (PIB) per capita, o Brasil seria 30% mais rico se suas instituições fossem menos corruptas. Tendo em vista que, em 2016, a renda per capita do país foi calculada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em R$ 30.407,00, o cálculo é de que, caso os índices de corrupção fossem similares aos de Chile, Costa Rica e Uruguai, poderia haver um incremento na ordem de R$ 9.600,00[27]. Em termos absolutos, segundo veiculado pela Rádio Agência Nacional, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) estimou que, em 2017, a corrupção custava anualmente ao país R$ 130 bilhões, alcançando o preocupante índice de 2% do PIB nacional.

A relevância de tais dados é confirmada pelo Ranking de Competitividade 2017/2018, do Fórum Econômico Mundial, que, na lista ethics and corruption, apresenta o Brasil na 133ª colocação, dentre 137 países, com um índice de 2.1, em uma escala que vai de 1 a 7[28]. Salta aos olhos a alarmante situação do país, que apresenta índice idêntico ao de nações menos desenvolvidas, como Chade, República Dominicana e Paraguai, figurando apenas à frente da combalida Venezuela.

Ao lado de tais constatações, resta, ainda, a percepção de que a corrupção no Brasil persiste de forma crônica e sistêmica, mencionando-se, exemplificativamente, por sua relevância, os resultados da “Operação Lavajato”, a qual tem se desdobrado em diversas fases, revelando como o achaque aos cofres públicos se encontra profundamente entranhado no seio da administração pública. O fato é que as patologias corruptivas se estendem por todas as esferas de governo, como um tumor que alcança os entes das Administrações Direta e Indireta da União, dos Estados e dos Municípios, o que se pode diagnosticar em todos os escalões.

Vale ressaltar que tais desvios não se restringem aos prejuízos pecuniários provocados aos cofres públicos. Seus efeitos se espraiam para além do horizonte estritamente financeiro, redundando em danos que atingem diretamente a população brasileira, uma vez que os recursos desviados resultam em perdas para a efetivação de políticas públicas essenciais à vida e ao bem-estar da população, como mencionamos acima. Nessa linha, o alcance praticado por agentes ímprobos tem o condão de frustrar a devida destinação de recursos, por exemplo, aos sistemas públicos de saúde e educação, culminando na prestação de serviços deficitários, o que resulta em inequívocos prejuízos à vida e saúde dos pacientes e, também, ao desenvolvimento educacional em todas as faixas etárias. Os efeitos deletérios da corrupção, assim, acabam por refletir em um atraso no nível de desenvolvimento humano da população brasileira. Há, com efeito, uma relação entre o fenômeno da corrupção e a eficácia e a credibilidade da gestão pública, com consequências diretas ao desenvolvimento nacional e ao agravamento das desigualdades sociais[29].

Por essa razão, combater a corrupção é medida necessária para se assegurar o implemento dos princípios da república, possibilitando a todos os indivíduos o acesso aos recursos necessários para assegurar uma existência plena (garantia do mínimo existencial), especialmente com vistas à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, alçado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Diante disso, o controle sobre os atos praticados pelos agentes públicos e pelos particulares que com eles se relacionam é imprescindível à diagnose, à repressão e à prevenção de patologias corruptivas. Nessa linha, há que se imprimir efetividade ao controle, implantando-se, assim, uma verdadeira ética de sustentabilidade no trato da coisa pública[30]. Com isso, estará o gestor público impregnado do sentimento de que urgem a formulação e a implementação de políticas públicas que venham a contribuir com a luta que se dirige contra esse problema.

5. INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL E DO DIREITO PÚBLICO NO COMBATE À CORRUPÇÃO

Como já salientado, não contemplou a constituição disposição expressamente direcionada ao combate da corrupção. Trata-se, no entanto, de uma prodigalidade apenas aparente, uma vez que o sistema constitucional, em sua essência, estabeleceu balizas que demonstram a clara repulsa a condutas dessa natureza.

O texto constitucional democrático, como visto, descortinou seu primeiro ato alçando o princípio da dignidade da pessoa humana à condição de fundamento do Estado brasileiro. Essa baliza fundante, qualificada como um valor supremo que atrai todos os direitos fundamentais do homem[31], mostra-se disseminada por toda a extensão da normatividade da constituição, induzindo à compreensão de que o sistema pátrio também acolheu a garantia do mínimo existencial, cuja presença se constitui em verdadeiro pressuposto para assegurar uma vida digna ao ser humano. Em sequência, em franca reação à possibilidade de novos arroubos autoritários, elegeu-se um amplíssimo plexo de direitos fundamentais, cuja última ratio se vincula de forma indissociável ao mencionado princípio fundante. Oportuno mencionar, quanto ao tema, o pensamento de Ronald Dworkin, ao traçar uma distinção entre democracia majoritária e democracia constitucional, atribuindo a esta última uma contribuição decisiva para o fortalecimento das instituições democráticas, uma vez que “não se pode cogitar de democracia quando os cidadãos não são vistos como agentes morais, além de igualmente tratados com respeito e consideração”[32]. É nessa linha que devem ser compreendidos os direitos fundamentais, “como exigências do ideário democrático”[33].

Assim, resta evidente que o direito constitucional pátrio apresenta as balizas estruturantes para uma ação estatal orientada ao combate das patologias corruptivas, as quais, por sua natureza, possuem aptidão plena para vulnerar o princípio da dignidade da pessoa humana, a garantia do mínimo existencial e, bem assim, todos os demais direitos fundamentais explícita e implicitamente acolhidos pelo modelo vigente.

Para além disso, de modo coerente, o sistema constitucional brasileiro foi instrumentalizado de modo a propiciar a concreção de sua normatividade, encampando um emaranhado de instituições dotadas de garantias e mecanismos hábeis a possibilitar o combate à corrupção. Tal opção resta evidenciada pela estruturação do Poder Judiciário e do Ministério Público, atribuindo-se a seus membros as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, de modo a lhes propiciar condições para o pleno exercício de sua independência funcional. Não há dúvidas de que um Judiciário e um Ministério Público fortes e independentes são pressupostos indispensáveis à viabilização do combate à corrupção. A isso se soma a clara opção do constituinte originário por conferir ao Ministério Público uma ampliação de suas atribuições para além da esfera criminal, desbordando sua atuação no combate à corrupção também para ações de natureza cível, destinadas à aplicação de sanções civis e administrativas, bem como ao ressarcimento dos danos produzidos. Disso são exemplos, no campo do direito público, com esteio na normatividade constitucional, as ações civis públicas (Lei n. 7347/85) e de improbidade administrativa (Lei n. 8429/92).

A isso se adiciona a opção constitucional pelo fortalecimento do controle externo, cuja titularidade compete ao Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU), instituição autônoma e não subordinada. As competências conferidas a esta Corte possibilitam, ao menos em tese, uma atuação consistente no combate à corrupção, em especial aquelas relacionadas à fiscalização da aplicação de recursos públicos repassados mediante convênios, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres, o que pode ocorrer por meio da realização de auditorias, inspeções, acompanhamentos e levantamentos. Isso sem falar nos procedimentos relacionados diretamente ao julgamento das contas prestadas pelos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. E, em consonância com a simetria constitucional, restou convalidada a atuação dos tribunais de contas estaduais, cuja atuação também apresenta potencial para contribuir com o combate à corrupção.

A tais instituições vêm somar forças, também nos moldes delineados constitucionalmente, as forças policiais, as procuradorias dos entes federados e, mais recentemente, as próprias estruturas administrativas dos entes públicos, mediante o fortalecimento do controle interno e das atividades de compliance.

E, para além da estruturação orgânica, pautada pela previsão e fortalecimento de instituições destinadas a combater a corrupção, o padrão constitucional adotado nesta modernidade periférica tem proporcionado a definição de normas processuais que partilham do mesmo desiderato, do que é exemplo a determinação a respeito da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, ao lado da explícita consagração dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais muito podem contribuir com a tarefa de aferir se determinadas condutas comportam a pecha de patologias corruptivas.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

s. Não se prescinde, nesse ponto, da concepção inerente à linha abissal do pensamento moderno, a compartimentar sua hegemonia, em detrimento do pensamento “do lado de lá”, tido como inexistente. Assim, não se pode olvidar que há uma reprodução dessa dualidade (o lado de cá, pleno, em contraposição ao lado de lá, inexistente), estabelecendo-se a segmentação entre Estados centrais e periféricos. Com base em tal distinção é possível vislumbrar a funcionalidade normativa da constituição e as assimetrias estruturais inerentes à não implementação efetiva dos direitos fundamentais, cuja tutela, sob a ótica do idealismo constitucional, é intrínseca ao conceito de constituição.

No caso brasileiro, sua posição periférica na modernidade (o lado de lá) é colocada em evidência por sua constituição nominalista, qualificada pelo descompasso da realidade com os direitos e garantias fundamentais preconizados em seu texto, ao que se acrescenta uma robusta crítica à hipertrofia dos princípios nela consagrados. Constata-se, em verdade, uma insuficiente positividade de seu direito, a dificultar um movimento em direção à centralidade.

Nessa linha, a forma como o Estado brasileiro percebe o fenômeno da corrupção se relaciona à sua posição na modernidade periférica, caracterizada pela ausência de normatividade da Constituição e à inexistência de um ambiente propício à plena concretização dos direitos fundamentais. Para além disso, essa realidade também se relaciona à forma como o ordenamento constitucional vocaciona e instrumentaliza as instituições públicas para que o problema da corrupção seja solucionado. Assim, as balizas estabelecidas pelo constitucionalismo devem ser sopesadas à luz da constatação de que vivenciamos, nessa modernidade periférica, um nominalismo constitucional que fragiliza a plena efetivação do combate à corrupção, desconstruindo, em um movimento espiral e sistemático, as bases para a plena normatividade da constituição.

De todo modo, no caso brasileiro, não obstante as dificuldades decorrentes de sua condição periférica, verifica-se uma clara opção da Constituição pelo combate à corrupção, remontando à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da república e um dos eixos estruturantes do Estado Constitucional, o que conduz à inafastabilidade da garantia do mínimo existencial. Com base nessa orientação, a Constituição adotou um extenso rol de direitos fundamentais, buscando instrumentalizar sua tutela com a previsão de instituições providas de importantes competências e integradas por membros dotados de explícitas garantias voltadas a uma atuação independente. Como decorrência natural, essa normatividade ensejou a formulação de um arcabouço legal de índole infraconstitucional claramente voltado ao combate das patologias corruptivas. Percebe-se assim, uma cristalina opção do constitucionalismo e do direito público brasileiros pela prevalência de políticas públicas direcionadas a tutelar o patrimônio público (em sentido lato), protegendo-o da nefasta atuação de agentes corruptos. Contudo, os problemas inerentes à sua condição periférica e à linha abissal que o separa do pensamento moderno colocam em xeque a efetividade de tal opção. Tais barreiras devem ser enfrentadas com afinco por todos quantos vislumbrem a imprescindibilidade de lutar o bom combate, de modo que se possa esperar um porvir de dias melhores

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