INTRODUCCIÓN¹

La historia es hoy en día uno de los campos de reflexión más productivos y críticos en el ámbito del Derecho Internacional. Esta tendencia se ha afianzado y está teniendo un impacto cada vez más grande en la disciplina. El giro histórico no solo es importante porque amplíe y profundice el conocimiento de la historia del Derecho Internacional, sino que es posible afirmar que el giro histórico —en una de sus versiones— está redefiniendo al Derecho Internacional. De esta manera el giro a la historia tal como se ha desarrollado desde la perspectiva tercermundista pone en crisis el paradigma que ha sido hegemónico en la teoría y en el derecho positivo desde el siglo 17 hasta nuestros días, es decir, la concepción Westfaliana —la cual nació en el contexto de la historia europea y adoptó al Estado como único sujeto pleno o soberano del Derecho Internacional.

Dentro de esta ebullición de estudios históricos se puede distinguir entre aquellos enfocados en eventos o períodos específicos, así como historias de corto y largo plazo escenificadas en regiones o en la vastedad de la geografía del mundo moderno. Pueden encontrarse también historias de los tratados y de la teoría del Derecho Internacional, distintas filosofías de la historia, así como diferentes concepciones acerca del método con el que la historia puede o debe ser escrita. Pero este artículo no apunta tanto a hacer un inventario de narrativas y teorías en sus numerosas variaciones sino sobretodo a dar cuenta del lugar desde el cual han sido elaboradas —de su lugar de enunciación—, así como de sus consecuencias para la forma en que el Derecho Internacional es concebido y repensado hoy.

De esta manera, esta reflexión se ocupa del giro histórico y de las historias del derecho internacional dando especial atención al contexto geopolítico desde el cual han sido producidas, y distingue entre visiones eurocéntricas y no–eurocéntricas. Por otra parte, más allá de confirmar cómo las publicaciones sobre historia del Derecho Internacional han aumentado notoriamente en las últimas dos décadas, este artículo pone en evidencia cómo el giro histórico ha planteado una crítica a la concepción convencional positivista o legalista. El estudio de las historias no–eurocéntricas y tercermundistas permite afirmar que éstas son orientadas por visiones historicistas y materialistas que conducen a concebir al Derecho Inter­nacional como una consecuencia de su historia. O, lo que es lo mismo, que el Derecho Internacional es su historia.

En este orden de ideas, este artículo se ocupará de (I) presentar dos concepcio­nes de la manera en que se ha configurado el giro histórico. Luego (II) hará una síntesis de algunas visiones eurocéntricas de la historia del Derecho Internacional comenzando por (1) la reconstrucción de su panorama general, siguiendo con (2) la forma en que Randall Lesaffer concibe metodológicamente la historia iusin­ternacional, y terminando con (3) la historia profesional de Martti Koskenniemi. Por último (III) se ocupará de las historias no–eurocéntricas, entre las que se considerará (1) la historia de Wilhelm Grewe, y (2) la historia tercermundista de Antony Anghie, ambas historias de largo plazo.

I. EL GIRO HISTÓRICO: DOS VERSIONES O DOS CONCEPTOS

El giro histórico ha sido descrito como una «explosión extraordinaria de artículos y monografías sobre la historia de la disciplina», una tendencia que se hizo evidente cuando «prominentes» revistas europeas le dedicaron un espacio significativo a la historia del Derecho Internacional —entre ellas el European Journal of International Law y el British Yearbook of International Law— (Craven, 2007: 2–3), y se crearon revistas especializadas como el Journal of the History of International Law. Es así como junto a la mayoría de las publicaciones de Derecho Internacional que están dedicadas a los fundamentos, la dogmática y los temas particulares del derecho positivo vigente, el estudio de la historia ocupa un espacio cada vez más notable. Todo ello habría ocurrido después de un período de olvido de la historia, o de muy escasa atención, que se remontaría al menos hasta los comienzos del siglo XX, cuando fue puesto en evidencia por Lassa Oppenheim (Craven, 2007: 2–3). Si nos atenemos a esta caracterización, el giro histórico consistiría primero que todo en un cambio cuantitativo en los temas objeto de atención de las publicaciones de Derecho Internacional. De esta manera se entiende que inveteradamente ha existido reflexión histórica dentro de la disciplina, pero que a comienzos del siglo XXI ésta tiene un espacio mucho más amplio en los catálogos y anaqueles de li­bros, y en los índices de las revistas especializadas. Dentro de este aluvión se tienen en cuenta y se estudian varias versiones de esta historia, enfocadas en diferentes períodos y haciendo uso de metodologías distintas.

Con todo, es posible notar que este fenómeno de crecimiento todavía no se refleja sustancialmente en los manuales de Derecho Internacional, los cuales con­tinúan dedicando apenas unas páginas escasas a la problemática de su trayectoria histórica². Inclusive, estas pocas páginas destinadas a las vicisitudes del Derecho Internacional en ocasiones tienen una función más bien ornamental o anecdóti­ca, y no buscan mostrar propiamente cómo se ha formado el Derecho Interna­cional, o cuáles han sido sus orientaciones teóricas. De manera similar, aunque con excepciones, el interés por la historia no se nota todavía ni en los currículos universitarios del norte ni en los del sur, en los que este tema apenas merece un espacio marginal en una de sus primeras sesiones.

Pero el giro no solo puede interpretarse como un aumento del número de publicaciones historiográficas. Además de tal ebullición a nivel editorial y en las investigaciones, el interés por la historia del Derecho Internacional también tiene una serie de consecuencias para la misma configuración de la disciplina, es decir para la manera en que se concibe a sí misma y entiende su proceso de formación. El giro histórico también influye en las diferentes formas en que se crea y se re–crea el Derecho Internacional, e inclusive en la manera en que su paradigma actual está siendo objeto de una verdadera revolución. La pregunta que emerge de este torbellino de ideas es: ¿Qué es el Derecho Internacional?

El primer efecto que ha tenido el giro hacia la historia es el de plantear una crítica de la comprensión positivista del Derecho Internacional. ¿Solamente los tratados vigentes, la costumbre reconocida, las sentencias de los tribunales internacionales, los principios generales del derecho y los actos unilaterales definen el contenido del Derecho Internacional? ¿Es el Derecho Internacional exclusivamente el derecho positivo o vigente? El positivismo, en sus diferentes variaciones, ha dominado la doctrina del Derecho Internacional en el ámbito global al menos desde el siglo XIX y continúa haciéndolo hoy en los comienzos del siglo XXI. Sin embargo, el estudio de la historia pone en evidencia que el Derecho Internacional no solo debe su existencia a las fuentes inmediatas establecidas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Pero el problema que se deriva del positivismo no solo es la reducción del cam­po del Derecho Internacional al derecho vigente. Habiendo emergido en Europa y prolongándose en el tiempo, el positivismo ha ocultado sus propios orígenes históricos locales y las limitaciones teóricas que de ello se derivan, mientras que al mismo tiempo ha consolidado la visión Eurocéntrica del Derecho Internacional. En contraste, la exploración histórica del Derecho Internacional pone en evidencia sus orígenes, tanto europeos como coloniales.

Además, la función del giro histórico no se limita a esta función crítica, sino que también tiene una faceta constructiva. El estudio de la historia del Derecho Internacional ofrece los hechos y las ideas con base en los cuales es posible construir una teoría del Derecho Internacional que no sea positivista o eurocéntrica. Esta teoría tendría necesariamente al menos una base histórica, y podría ser elaborada como una teoría historicista del Derecho Internacional.

¿Qué significa aquí historicismo? Esta pregunta puede ser respondida explo­rando a su vez otra pregunta: ¿Cómo pueden ser planteadas las relaciones entre historia material, historia escrita o historiografía, y Derecho Internacional? Varias relaciones son posibles entre estos tres elementos. Primero —y quizás sea ésta la relación más importante— el estudio de la historia pone en evidencia cómo la historia material —económica y política— construye el Derecho Internacional. O, en otros términos, cómo el Derecho Internacionales el resultado de su his­toria. En segundo lugar y en dirección opuesta, la historia puede contar cómo la praxis del Derecho Internacional a lo largo del tiempo también ha influido o determinado en menor o mayor medida la historia material. Y, por último, una concepción historicista del Derecho Internacional podría reunir los materiales que muestren cómo la historia escrita —la historiografía— ha contribuido a la formación de las normas y a la práctica del Derecho Internacional, así como a la elaboración de su teoría.

Esta reflexión se concentrará en la primera relación. De esta manera, respon­diendo a la primera pregunta, el historicismo en el Derecho Internacional se puede definir como una teoría de acuerdo con la cual el Derecho Internacional no es constituido exclusivamente por las normas jurídicas vigentes, sino que el Derecho Internacional es también la consecuencia de su historia legal, política y económica, de corto y largo plazo. O, lo que es lo mismo, que el Derecho Internacional es su historia. De esta manera, una historia «historicista» del Derecho Internacional comparte el elemento genealógico material con las que Koskenniemi denomina historias sociológicas —o que reflejan desarrollos sociales previos—, y con las historias político–realistas, las cuales podrían adoptar una orientación Weberiana, marxista o postcolonial (Koskenniemi, 2012: 961–962).

Una de las formas en que el giro histórico se ha concretado es en la historización del discurso del Derecho Internacional. Es decir, en la adopción de un discurso histórico para dar cuenta de su contenido: un discurso que muestra cómo el Derecho Internacional es construido por el proceso histórico, o que presenta al derecho internacional como su historia. Desde este punto de vista, el discurso de la dogmática jurídica —el que se dedica a explicar el contenido de las normas internacionales— resulta insuficiente y requiere de la exposición de su historia legal, así como política y económica de la cual nació.

Con base en estas consideraciones, la hipótesis a confirmar en la segunda parte es que al giro histórico, tal como ha sido producido por las historias tercermundistas, lo subyace una teoría historicista ligada a la historia global, política y económica del colonialismo moderno, o del mundo moderno/colonial. Por su parte, la in­terpretación del giro a la historia como un cambio en las preferencias temáticas de la investigación y las publicaciones de Derecho Internacional —la concepción cuantitativa del giro a la historia— acompaña a las versiones eurocéntricas de la historia del Derecho Internacional.

II. VISIONES EUROCÉNTRICAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. El panorama general de la historia Eurocéntrica

Una versión eurocéntrica y de largo plazo de la historia del Derecho Internacio­nal ha sido elaborada a través de los últimos siglos. Está compuesta por una serie de eventos políticos y legales que ocurren o adquieren sentido en Europa, y de un canon de autores europeos que han elaborado su teoría. A esta historia subyace —o esta historia ha contribuido a desarrollar— una concepción estado–céntrica del Derecho Internacional. Esta historia también comprende una versión de la tra­yectoria que el derecho internacional europeo ha seguido hasta volverse universal.

«Por aclamación general», dice Jan Klabbers, la historia moderna del Derecho Internacional comienza en el siglo XVII debido a su conexión con elevento histórico que usualmente es citado como su hito fundacional, la Paz de Westfalia de 1648 (Klabbers, 2017: 4–5). La lista de eventos que son mencionados como significativos en esta narrativa está compuesta además porla Paz de Utrecht de 1713, la Revolución Francesa de 1789, la Conferencia de Viena de 1815, las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, el Tratado de Versalles de 1919 y la Conferencia de San Francisco de 1945. (Gaviria Liévano, ([1998] 2005: 27–31). En ocasiones estos eventos son agrupados en períodos como la era clásica (1600–1815), el siglo XIX (1815–1914) y los siglos XX y XXI, divididos a su vez entre el período de entreguerras y después de 1945 (Neff, 2014: 8–26), o entre la creación de las Naciones Unidas y el fin de la Guerra Fría, y de ahí hasta el presente (Cassese, 2005: 39–45). AntonioTruyol (Truyol, [1974] 1993: 52), y otros autores españoles contemporáneos como Manuel Díez (Díez, 2002: 56–59), y Oriol Casanovas y Ángel Rodrigo (Casanovas y Ro­drigo, 2015: 30–33) dividen esta historia en Sistema europeo de Estados, Sistema de Estados de civilización cristiana, Sociedad de estados civilizados y Sociedad global —de acuerdo con las transformaciones de la estructura y membrecía del sistema internacional que giran alrededor del concepto de civilización definido desde la perspectiva europea.

Aunque hace referencia a los desarrollos del Derecho Internacional que ocu­rrieron en el Tercer Mundo en la segunda mitad del siglo XX, Shaw da comienzo a su reflexión sobre la evolución del Derecho Internacional afirmando que «los fundamentos del Derecho Internacional (o de la Ley de las Naciones) tal como se entienden hoy descansan firmemente en el desarrollo de la cultura y la organi­zación política occidentales». Paradójicamente, se refiere enseguida a sus orígenes remotos en la antigua Mesopotamia y Egipto (Shaw, 2008: 13–14). De manera similar se afirma que «en términos de la historia intelectual el Derecho Interna­cional es europeo por su origen» (Crawford, 2008: 4). O, como ya ha sido citado por Anghie, J.H.W. Verzijl sostuvo en términos más enfáticos:

«Actualmente existe una verdad que no puede negarse y ni siquiera dudarse: Que el cuerpo del derecho internacional, tal como lo entendemos hoy en día, no solamente es el producto de la actividad consciente de la mente europea, sino que también ha adquirido su esencia vital de una fuente común de creencias, y en ambos aspectos tiene un origen europeo–occidental» (Verzijl, 1968: 435–436).

Es común que esta trayectoria histórica, en la cual el «origen» cumple un rol definitorio, esté asociada con un canon de la teoría del Derecho Internacional que generalmente comienza con la figura de Hugo Grotius. Ya a comienzos del siglo XVIII Grotius fue visto por Gianbattista Vico como «el jurista de la raza humana» (citado en Nussbaum, 1954: 114). Su obra fue recibida en ese mismo siglo como el sistema de principios que debería ser adoptada como el fundamento del Derecho Internacional, de acuerdo con Adam Smith (Smith, 1767: 436). Por su parte, las historias generales del Derecho Internacional escritas desde finales del siglo XVIII y hasta mediados del siglo XX instalaron a Grotius en el lugar del precursor de esta tradición. Joachín Marín saludó la capacidad de sistematización de Grotius y lo aplaudió por enmarcar el Derecho Internacional en la idea de justicia (Marín, [1776] 2015: 20–26). Robert Ward, por su parte, entendió a Grotius como la «fuente original» del Derecho Internacional europeo y llamó a la época que lo siguió la «Era de Grotius» (Ward, 1795: xlvi–xlvii y 620–621). Ernest Nys, un siglo des­pués, encontró en Grotius al «fundador» del Derecho Internacional propiamente moderno puesto que habría convertido a la disciplina en una «ciencia» secular y humanista (Nys, 1894: 11). Ya en el siglo XX Arthur Nussbaum exaltó a Grotius como «la conciencia del mundo civilizado», y coincidió con los historiadores que lo precedieron enseñalar a Grotius como el «fundador o padre» por razones similares: su contribución a la sistematización y secularización del Derecho Internacional, así como su fundamentación en valores como humanidad, tolerancia y conciliación, habrían convertido a esta área del derecho en un saber distintivamente moderno (Nussbaum, 1954: 108, 110 y 113). Entre quienes actualmente escriben manuales de Derecho Internacional, Malcolm Shaw sitúa la figura de Grotius por encima de sus contemporáneos y predecesores, y lo relaciona de nuevo con la separación del derecho de la teología, y con la adopción de la razón como principio fundante y orientador (Shaw, 2017: 17–18). En América Latina, la fama de Grotius se extiende desde las primeras monografías del período posindependentista, como en el caso del manual escrito por Andrés Bello, quien consideró a la obra de Grotius como la piedra angular sobre la cual se fundó el Derecho Internacional como disciplina independiente (Bello, 1844: 25).

Desde las primeras historias generales el «olimpo» de la teoría del Derecho In­ternacional ha sido poblado por autores europeos, entre ellos y además de Grotius, Hobbes, Puffendorf, Vattel, Wolf, Rousseau y Montesquieu (Marin, [1776] 2015: 23–33). En autores contemporáneos como Shaw la lista está compuesta además por autores como Vitoria, Suárez, Gentili, Selden, Zouche, Bynkershoek, Kant, Hegel, Kelsen y Lauterpacht (Shaw, 2008: 22–27 y 131–132). En América Latina, autores como Valencia (Valencia, 2003: 281–296) y Monroy Cabra (Monroy Cabra, 2018: 56–64), además de internacionalistas como los ya mencionados, in­cluyen en el canon a Santo Tomás, Vásquez, Ayala, Spinoza, Thomasius, Martens, Moser, Lorimer, Westlake, Oppenheim y Wheaton.

Pero la Conferencia de Westfalia es interpretada no solo como el «origen» histórico del Derecho Internacional moderno, sino también como el momento en el que se «cristaliza» la comunidad internacional en su «estructura» actual. Es decir, se entiende que en ese mismo contexto histórico se consolidó el sistema de Estados soberanos que habían emergido entre los siglos XV y XVII (Cassese, 2005, 22–23). Por estas dos razones la Conferencia de Paz de Westfalia le da nombre al Derecho Internacional hoy vigente, y el término Derecho Internacional Westfa­lianoalude a un sistema jurídico que regula las relaciones entre Estados iguales y soberanos, y que tiene como fin la consecución de la paz entre ellos. Así se puede afirmar que la historiografía eurocéntrica está acompañada por una concepción estado–centrista del Derecho Internacional en la que el Estado es el único sujeto pleno, o exclusivo titular de soberanía.

Finalmente, según la historiografía convencional, el sistema de Estados iguales y soberanos que se formó en el continente europeose expandió hasta hacerse uni­versal al acoger en su seno a los Estados soberanos que fueron surgiendo en todas las latitudes del planeta. Los nuevos miembros del sistema del Derecho Interna­cional emergieron luego de las guerras de independencia en los siglos XVIII y XIX en las Américas, y como consecuencia del proceso de descolonización de África, Asia, el Caribe, Oceanía y Oriente Medio, especialmente en la segunda mitad del siglo XX. El sistema Westfaliano de Estados formalmente soberanos e iguales se extiende hoy a los 194 miembros de las Naciones Unidas y está vigente tal como lo establece el Artículo 2.1 de la Carta de la ONU: «La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros».

2. Lesaffer y la posibilidad de una historia positivista e intelectual

Consideremos ahora otras historias iusinternacionalistas que pueden entenderse como modelos eurocéntricos particulares, y que pueden ser considerados aisla­damente o ser situados en el contexto de la historia general eurocentrista que se bosquejó en el acápite anterior. Estas historias han sido elaboradas individualmente precisamente en medio de la proliferación de los estudios que hacen parte del giro histórico actual. Pero no solo eso: estas historias han dado origen y orientado el propio giro hacia la historia.

Randall Lesaffer ha dirigido investigaciones enciclopédicas sobre la historia de los tratados como Peace treaties and international law in European history. From the Late Middle Agesto World War One (2004)³, y realizado estudios eruditos como «La dimensión internacional de los tratados de Paz de Westfalia: Un enfoque jurídico» (1999). Pero quizás una de sus mayores contribuciones sea su reflexión sobre cues­tiones de método. Para Lesaffer la historia del Derecho Internacional no debería concentrarse en la historia de la teoría, sino que debería existir un equilibrio entre ésta y el estudio de la práctica internacional. De acuerdo con Lesaffer, la historia de la teoría reduce la historia del Derecho Internacional a lo que dijeron los au­tores. Además, la doctrina no refleja o representa lo que el derecho internacional realmente fue en un determinado período. Por el contrario, la historia de los tratados y la práctica de los Estados son la vía más fiel para establecer o conocer propiamente al Derecho Internacional. Entendida de esta manera, la historia debe ser escrita atendiendo sobretodo a criterios que se derivan de una visión positivista del Derecho Internacional, o de la perspectiva que adopta el juez, el litigante o el funcionario de las cancillerías (Lesaffer, 2007: 36–37).

Es legítimo escribir la historia del Derecho Internacional respondiendo a las necesidades propias de la práctica judicial y diplomática, o a partir de una concep­ción positivista. El ámbito de la historia es uno de los lugares más fértiles para la búsqueda de fuentes—como tratados, costumbres y jurisprudencia— de normas específicas o del estado actual del Derecho Internacional positivo. Sin embargo, una historia «práctica», una «law office history», una «Foreign Office international legal history», una historia de las fuentes o una historia positivista del Derecho Internacional, resultan ser insuficientes para otros fines. La historia del Derecho Internacional no tiene como finalidad única o principal la de proveer materiales para la elaboración de demandas y decisiones judiciales, o para el diseño de la política exterior y la toma de decisiones de los gobiernos. Desde una aproximación acadé­mica, o desde una reflexión filosófica o política, los estudios históricos nos pueden ofrecer un panorama de la evolución del Derecho Internacional con base en el cual es posible construir un diagnóstico de su constitución en el presente. Estas historias de corto o largo plazo del derecho internacional moderno, o moderno/colonial, permiten elaborar a su vez una teoría de su orientación y estructura, así como una visión crítica del Derecho Internacional que conduzca a la formulación propuestas de cambios específicos, o de proyectos que revolucion en el paradigma vigente.

Además de ocuparse de lo que considerael objeto propio de la historia del Dere­cho Internacional, Lesaffer ha hecho un planteamiento acerca de la forma en que el estudioso debe aproximarse a la historia. Con este fin ha desarrollado una inter­pretación de los planteamientos metodológicos de la Escuela de Historia Intelectual de Cambridge, en especial de lo que él denomina análisis «textual y contextual». De acuerdo con Lesaffer los textos deben ser leídos de la misma manera en que lo hicieron sus contemporáneos, y en relación con el contexto intelectual de su época. Los autores deberían ser leídos en busca de lo que le dijeron al entorno intelectual de entonces, y no a partir de las consecuencias que sus ideas pudieran tener en el desarrollo del Derecho Internacional, incluyendo lo que puedan significar en la época contemporánea (Lesaffer, 2007: 38). El sentido de la labor del historiador es exclusivamente el de «entender» lo que ocurrió en el pasado, y su trabajo está orientado por el interés en la historia en sí misma. Por tanto, la historia no puede estudiarse desde el punto de vista del presente, ni buscar en ella los orígenes de su configuración actual, ni los antecedentes de ideas contemporáneas. Sin nombrar a un autor en particular, Lesaffer es crítico del «tipo de historiografía» en la que «el investigador trata de encontrar los orígenes históricos de un fenómeno de hoy en día rastreando su genealogía», o de la historiografía que se ocupa de «los orígenes del derecho moderno de los pueblos» (Lesaffer, 2007: 34–35).

Pero los principios a los que Lesaffer califica como «las reglas más básicas de la metodología histórica», y a las cuales llama a «tomar en serio» y a «darles el debido respeto» (Lesaffer, 2007: 37), no son universales. No existe un método único, ni una sola teoría acerca de cómo escribir la historia. Su visión proviene, como ya se dijo, de una de las corrientes de historia de la segunda mitad del siglo XX, la Escuela de Historia Intelectual de Cambridge, la cual plantea la necesidad de leer las ideas y los eventos del pasado teniendo en cuenta su contexto intelectual y político, y de encontrar su significado a través del estudio de la conexión o la «conversación» entre autores y actores de la historia, y sus contemporáneos (Skinner, 1969).

Sin embargo, mientras que esta preocupación por lo que «en verdad» ocurrió —o por una comprensión objetiva de lo que fue escrito— contribuye a la elabo­ración de un conocimiento vasto y profundo del pasado, esta aproximación no desarrolla, o simplemente excluye, una reflexión acerca del papel que el historia­dor y su propio contexto desempeñan en la escritura de la historia. En contraste, para la Hermenéutica, el historiador y su conciencia no pueden escapar su propia situación histórica porque el sujeto que conoce o interpreta está siempre inmerso en su historicidad, así como lo está la comprensión que elabora—éste es el con­cepto de Gadamer de «conciencia históricamente determinada» (Gadamer, 2013: xxxi)—. Además, la tarea de escribir la historia requiere que el historiador tenga a su vez una «conciencia histórica», es decir, una autoconciencia acerca de su propia historicidad (Gadamer, 2013: 236–237). De esta manera, no es posible interpretar la historia de las ideas o la historia en general desde fuera de las circunstancias del historiador, ni neutralizar la influencia que el presente tiene en su conciencia y el conocimiento que produce.

Por su parte, el Historicismo coincide con la Hermenéutica cuando plantea que «toda historia es historia contemporánea, dictada por los intereses del his­toriado». Y va más allá al afirmar que «el estudio del pasado es valioso solo si da luces sobre problemas presentes» (Femia, 1981: 158). No se escribe historia por la historia misma. El interés del anticuario no es el que orienta al historiador. La labor del historiador se justifica y adquiere sentido solo cuando la historia ilumina el presente y contribuye a su conservación y desarrollo, o a su crítica y transfor­mación, así como a la construcción del futuro. Además, es perfectamente válido explorar la influencia que han podido tener las ideas y los eventos del pasado en momentos posteriores, así como su significado para nuestros días. Ello porque no se puede negar que el presente recibe legados del pasado, ni que exista una cierta conexión entre eventos e ideas —una relación de causalidad que no es necesaria, ni regular, ni siempre orientada en una misma dirección, pero que sí existe—. Ni la historia en general ni la historia del pensamiento pueden escribirse si los eventos y las ideas son concebidos como una serie cuyos elementos no tienen conexión alguna entre sí, como si no existiera influencia entre ellos, como si no hubiera evoluciones e involuciones, o como si ellos no fueran precedentes de otros o no tuviesen orígenes (Femia, 1981: 168).

3. Koskenniemi y la historia profesional, biográfica y contextualizada en la política

Desmarcándose de la comprensión de la historia como una labor de «anticuario», Martii Koskenniemi ha hecho una de las contribuciones seminales al giro hacia la historia (Galindo, 2005) relacionando el Derecho Internacional con su contexto político. Uno de los textos fundantes del giro histórico europeo es El Discreto Civilizador de las Naciones. El Auge y la Caída del Derecho Internacional 1870–1960 ([2005], 2015), en el que Koskenniemi se ocupa de un número de autores, todos ellos europeos, entre los que hay más abogados internacionalistas que teóricos del Derecho Internacional. Esta serie comienza con algunos de los personajes que fundaron el Instituto de Derecho Internacional en Bruselas en 1873, y termina a mediados del siglo XX con un estudio sobre Hersch Lauterpacht. Se trata, como la describe su autor, de una historia del Derecho Internacional como profesión. Por esta razón no se puede confundir con una historia del Derecho Internacional entendida como orden de normas legales, ni con la historia de su teoría. Con todo, el objetivo de «El Discreto Civilizador de las Naciones» fue mostrar cómo la vida del Derecho Internacional se extiende más allá de la argumentación jurídica —un tema que había estudiado previamente en su From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (1989)— y está relacionada con el contexto polí­tico en el que se desenvuelve. Por todo esto es que Craven describe la historia de Koskenniemi como una «historia legal contextual y biográfica» (Craven, 2007: 13).

A pesar de que la historia biográfica de Koskenniemi se ocupa de abogados y autores europeos, y de que su contexto es la vida política europea, no se trata de una historia encerrada en sí misma. Koskenniemi también hace referencia a la relación que existió entre el trabajo de los internacionalistas y el imperialismo europeo entre 1870 y 1914. De esta manera analiza la Conferencia de Berlín sobre el Congo, y muestra la manera en que internacionalistas como Ernest Nys defendieron en su momento la aventura colonialista del Rey de Bégica Leopoldo II, la cual sometió al Congo a un régimen de expoliación de recursos naturales como el caucho, y pasó a la historia como un régimen de esclavización y «terror» que condujo a un genocidio (Koskenniemi, 2001: 98–178). Luego de ésta su primera inmersión en la historia, y del «giro al imperialismo» que fue provocado por Anghie, Koskenniemi se interesó en la Conquista de América como momento crucial de la historia mo­derna, así como también en el papel del imperialismo en la historia del Derecho Internacional. De esta manera ha escrito reiteradamente sobre la teoría de Francisco de Vitoria y llamado la atención sobre el significado de los negocios privados y el beneficio económico para el Derecho Internacional (Koskenniemi, 2016). Por último, Koskenniemi también ha desarrollado una profunda autoconciencia crítica respecto al eurocentrismo que marca al Derecho Internacional (Koskenniemi, 2011). Quizás el siguiente sea su manifiesto mínimo acerca de cómo debería escribirse hoy la historia del Derecho Internacional, en el que propone que es posible atender tanto al contexto histórico original como a las preocupaciones políticas del presente y el futuro, y que es necesario evitar el eurocentrismo:

«¿Cómo escribir historias del derecho (internacional) que sean fieles a sus protagonistas y, al mismo tiempo, relevantes para las audiencias actuales? La mayoría de nosotros también querríamos escribir ‹críticamente›, es decir, al menos con el objetivo de evitar el eurocentrismo, la hagiografía y el compromiso con una visión totalmente anticuada del derecho internacional como instrumento de progreso. Por eso escribi­mos hoy nuestras historias en ‹contexto›. Pero esto no puede ser todo. Enmarcar el ‹contexto› relevante solo es posible recurriendo a preferencias iusfilosóficas y políticas más o menos conscientes. ¿Debería centrarse la atención en los debates académicos, el poder militar, las estructuras de clase o las suposiciones sobre el largo plazo? Dichas elecciones determinan lo que consideramos como ‹contextos› relevantes, y nos invo­lucran como participantes en largas conversaciones sobre el derecho y el poder que no son solo sobre lo que una vez ‹fue› sino también sobre lo que habrá en el futuro» (Koskenniemi, 2014: 118).

III. HISTORIAS NO–EUROCÉNTRICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Historias Europeas, pero no Eurocentristas: Grewe

Uno de los clásicos de las historias generales o de largo plazo del Derecho Internacional es The Epochs of International Law de Wilhelm Grewe, traducido al inglés en el año 2000, y cuyo original alemán fue compuesto en Berlín durante la Segunda Guerra Mundial y publicado solo hasta 1984. Aunque este tratado fue escrito por un autor alemán en medio de la guerra, The Epochs puede interpretarse como una historia que no se encuentra estrictamente dentro del paradigma eu­rocéntrico, y que se aleja de la visión estado–céntrica del Derecho Internacional.

Se trata de un volumen que recorre la historia del Derecho Internacional co­menzando por el antecedente inmediato del Derecho Internacional moderno: La época medieval de la Res Publica Cristiana o Cristiandad, cuya estructura estaba centrada en el poder que detentaban el Sacro Imperio Romano Germánico y el Papado. Pero el grueso del texto está dedicado a las épocas en las que Grewe di­vide la historia del Derecho Internacional moderno siguiendo la secuencia de los imperios europeos y capitalistasque se hicieron sucesivamente hegemónicos en el «sistema moderno de Estados», desde el siglo XV hasta el final de la Guerra Fría, y la consolidación de los Estados Unidos como único poder global dominante a finales del siglo XX.

Al mismo tiempo, Grewe cuenta cómo los Estados europeos se suceden unos a otros como «principal poder mundial colonial» (Grewe, [1984] 2000: 283 y 284) en el ámbito de «los océanos del mundo y los territorios de ultramar» (Grewe, [1984] 2000: 279). En orden cronológico son presentadas las eras dominadas por los Estados —que son al mismo tiempo llamados «imperios coloniales» (Grewe, [1984] 2000: 135)— español, francés y británico, seguidas por las épocas de la Liga de las Naciones y de las Naciones Unidas, la última de las cuales es caracterizada por el dominio de dos superpoderes, los Estados Unidos y la Unión Soviética, y la emergencia del Tercer Mundo⁴. Después de una reflexión sobre el predominio político del respectivo hegemón, Grewe explora en cada una de estas épocas una serie de aspectos del Derecho Internacional que para él son cruciales: Fundamen­tos, Sujetos, Reconocimiento, Creación y Cumplimiento del Derecho, Arreglo Judicial, Instituciones y Derecho del Mar⁵.

De esta manera, el ámbito geográfico en el que transcurre la historia de Grewe no se reduce al espacio enmarcado por las fronteras del continente europeo. Ins­pirada en la concepción desarrollada por Carl Schmitt en El Nomos de la Tierra (Koskenniemi, 2012: 962), la historia de Grewe encuentra en la Conquista de América el comienzo de la historia del Derecho Internacional moderno. Aunque esta historia muestra sobre todo cómo transcurrieron las relaciones entre Estados dentro de la geografía europea, también se ocupa sustancialmente de cómo el De­recho Internacional se desarrolló en el ámbito de las relaciones entre los imperios europeos y el mundo colonizado. Además, su adopción del «Imperio colonial» y de las «colonias» como protagonistas o sujetos de la historia del Derecho Interna­cional —junto con los Estados—, hace que su historia se distinga claramente de la visión estado–céntricaclásica (Grewe [1984], 2000: 135)⁶.

2. Historias tercermundistas: Anghie

La versión tercermundista, elaborada apenas en las últimas décadas, re–contex­tualiza el Derecho Internacional en la historia del colonialismo moderno. En su Francisco de Vitoria and the Colonial Origins of International LawAnghie (1996) planteó que la formación del Derecho Internacional no está relacionada solamente con el problema de la guerra y la paz entre soberanos europeos y con la Conferencia de Westfalia, sino que el colonialismo también es determinante en su emergencia. La Conquista de AbyaYala —el continente que fue bautizado con el nombre «Amé­rica» por los europeos— fue el evento histórico que exigió la construcción de un Derecho Internacional que justificara la invasión, y que regulara las relaciones entre el Imperio Español y los pueblos indígenas que habitaban el continente a finales del siglo XV y comienzos del siglo XVI. Según Anghie, los períodos de la historia del Derecho Internacional en el contexto del colonialismo moderno que merecen una especial atención son la Conquista, la Descolonización y la Guerra contra el Terrorismo (2016). Dentro de la lógica de esta periodización, la Independencia de las Américas también debería tener un lugar en esta historia si se tiene en cuenta que éste fue otro período histórico en el que los pueblos colonizados triunfaron sobre los poderes imperiales y se hicieron soberanos (Barreto, 2012: 140–171).

De acuerdo con la visión tercermundista, entre los que desarrollaron la teoría del Derecho Internacional moderno no solo habría que contar a Grotius sino también a Francisco de Vitoria. Anghie afirma que la función del Derecho Inter­nacional en la obra de Vitoria fue el de legitimar la presencia del Imperio Español en América y su guerra de Conquista —en contraposición a la búsqueda de la paz que es usualmente predicado como el fin esencial del Derecho Internacional clásico (Anghie, 2007: 21–22)—. Pero no solo Vitoria sino también Bartolomé de las Casas hacen parte del grupo de teóricos que en esa época enfrentaron el reto de imaginar un marco jurídico que aplicara tanto a europeos como a los paganos con los que Colón tropezó por accidente cuando exploraba los confines de la Mar Océana en busca de la India. Las Casas también tomó las tradiciones antiguas europeas del Derecho Natural y del Ius Gentium para construir esa jurisdicción universal, pero a diferencia de Vitoria, la puso al servicio de la resistencia contra la violencia imperial y de la autonomía de los pueblos indígenas (Barreto, 2012: 151–155). Este es uno de los primeros antecedentes de la tradición que ya desde el siglo XVI se apropió del Derecho Internacional para resistir la violencia genocida, y la expoliación y la dominación coloniales.

Es igualmente importante que en la interpretación de Anghie los protagonistas de la historia del Derecho Internacional no son solamente los Estados sino también los pueblos colonizados (Anghie, 2007). De esta manera, al grupo de actores y su­jetos soberanos del Derecho Internacional habría que agregar los imperios —como en el caso de la historiografía de Grewe— y las compañías coloniales, que figuran de manera prominente en la historia al menos desde la época de la Compañía Inglesa de las Indias Orientales y de la edad de oro del imperio holandés y la Compañía Holandesa de las Indias Orientales (VOC) (Barreto, 2017).

La trayectoria de la historia del Derecho Internacional contada desde la pers­pectiva tercermundista también es diferente. No se trata de un proceso de univer­salización de una tradición legal que es inicialmente local o europea. El Derecho Internacional moderno fue mundial o universal desde el momento mismo de su aparición, es decir desde los siglos XVI y XVII cuando regulaba la relación entre los imperios europeos y sus colonias dispersas en todos los continentes del mundo ya globalizado⁷. La estructura de sometimiento y desigualdad que caracteriza las relaciones entre imperios y colonias desapareció legalmente como consecuencia de los procesos de independencia y descolonización en los siglos XIX y XX. Pero esta estructura colonial continúa hoy determinando materialmente las relaciones entre los antiguos imperios y las «neocolonias», o entre los países del norte global que acumulan la mayor parte de la riqueza mundial, así como del poder político y militar, y los del sur global, que son cada vez más pobres. En consecuencia, el Derecho Internacional, en su matriz europea de igualdad y soberanía que hoy está legal o formalmente vigente, paradójicamente adoptó una estructura colonial a medida que fue incorporando las antiguas colonias que se hacían soberanas. Esta estructura material colonial que subyace a la estructura moderna de igualdad y soberanía, y que se mantiene hoy en la época de la globalización neoliberal y el neocolonialismo, es lo que da lugar a que se hable del carácter colonial o de la colonialidad y neocolonialidad del Derecho Internacional contemporáneo.

IV. CONCLUSIÓN

La historia convencional del Derecho Internacional ha sido construida tanto por historias generales y parciales de la disciplina escritas desde finales del siglo XVIII, como por manuales académicos que se siguen publicando en nuestros días. Esta historia generalmente ocurre en Europa y comienza en el siglo XVII en Westfalia, y se extiende a través de una serie de acuerdos de paz que pusieron fin a devastadoras conflagraciones como las Guerras de los 30 y 80 años, las Guerras Napoleónicas, y la I y II Guerras Mundiales. Esta narrativa suele estar asociada con un repertorio de teóricos europeos que tiene en la figura de Grotius a su fundador. En este contexto la trayectoria del Derecho Internacional es descrita como un proceso que comienza en el ámbito local o regional europeo, y luego se expande hasta hacerse universal a través de la incorporación al sistema de Estados legalmente soberanos e iguales de los pueblos colonizados a medida que lograron su independencia en los siglos XIX y XX.

La disciplina de la historia del Derecho Internacional es centenaria pero la década de 1990 y el nuevo siglo han sido el escenario del crecimiento de su atrac­tivo quizás como nunca antes. La interpretación más popular de este fenómeno afirma que se trata de un aumento del número de las publicaciones dedicadas a la historia, teniendo en cuenta la poca atención que inveteradamente se le había dado en comparación con la usual proliferación de estudios de los diferentes aspectos sustanciales del Derecho Internacional positivo o vigente. Una de las tesis de este artículo es que hoy no solo estamos ante un cambio cuantitativo, o un cambio de foco, sino que se trata de un cambio cualitativo en el ámbito del Derecho Inter­nacional que conduce a su redefinición de diferentes maneras.

El giro histórico ha visto cómo a la historiografía eurocéntrica se ha unido como su contrapunto dialogante una historia escrita desde el punto de vista de los colonizados, o desde la perspectiva del Tercer Mundo⁸. Esta historia, primero que todo, está poniendo en evidencia los límites de la comprensión positivista del Derecho Internacional. Las normas jurídicas de Derecho Internacional no provienen exclusivamente de tratados, costumbres y decisiones judiciales. Más allá de las que son consideradas como fuentes formales o positivas de la normati­vidad internacional y de su aplicación en procesos judiciales, es posible reconocer la existenciadel contexto material histórico del cual emergen⁹. Adoptando una concepción historicista, historias escritas desde la perspectiva del Tercer Mundo, entre ellas la de Anghie, establecen una relación genealógica o constitutiva entre la historia global del colonialismo y el Derecho Internacional de la era moderna. Esta visión encuentra en la historia material el origen del Derecho Internacional contemporáneo. Desde esta perspectiva el Derecho Internacional es su historia.

Por otra parte, con una orientación hermenéutica, la historia tercermundista se ocupa del pasado en busca de los antecedentes del Derecho Internacional a partir de preocupaciones relacionadas con el papel que hoy cumple el Derecho Internacional en el avance del neocolonialismo, así como en la resistencia que le es opuesta. Desde este punto de vista la función básica del Derecho Internacional no ha sido en el pasado, ni es hoy, la de garantizar la paz entre soberanos, sino la de justificar o resistir la violencia y la expoliación coloniales. Con base en esta conclusión, se estudia la historia del Derecho Internacional con el fin de entender cómo está marcada por el imperialismo, y de pensar cómo puede contribuir a resistirlo hoy y en el futuro.

De igual o mayor trascendencia es que la historiografía tercermundista esté­contribuyendo a poner en crisis el paradigma vigente, es decir, la concepción westfaliana del Derecho Internacional, cuya naturaleza no solo es eurocéntrica sino también estado–centrista. Habiendo emergido en el contexto de guerras y acuerdos de paz entre monarquías europeas, el Derecho Internacional clásico regula las relaciones entre Estados igualmente soberanos. En las historiografías de Grewe y Anghie los sujetos centrales del Derecho Internacional no son los Estados sino los imperios y los pueblos colonizados. Y no es la igualdad la que caracteriza las relaciones entre imperios y pueblos colonizados sino la desigualdad y la domina­ción, porque mientras los imperios son soberanos, los pueblos colonizados carecen de ella y están precisamente sometidos a los primeros. Además, puede afirmarse que, junto con los Estados y los imperios, las compañías coloniales también gozaron de soberanía, de acuerdo con la teoría de autores como Grotius y con la realidad histórica, tal como se puede comprobar a través de un análisis de los poderes políticos, militares y económicos que las compañías coloniales ejercieron dondequiera que se asentaron (Barreto, 2017).

Visto en el contexto de la historia del colonialismo y como uno de sus agentes legitimadores, así como su contradictor, el Derecho Internacional no tendría una sola clase de sujetos plenos —los Estados— sino que también lo serían los imperios y las compañías coloniales, una interpretación que he sintetizado en la metáfora de un Derecho Internacional de tres cabezas, o del perro monstruoso de «Cerberus» (Barreto, 2017). Además, como sujetos carentes de soberanía y estando subor­dinados a Estados, imperios y compañías coloniales, los pueblos colonizados o colonias completarían el conjunto de sujetos centrales del Derecho Internacional. Esta proliferación de sujetos, o complejización de su estructura arquitectónica, es uno de los aspectos cruciales de la crisis del paradigma contemporáneo del Derecho Internacional¹⁰.

Las visiones eurocéntricas y tercermundistas de la historia del Derecho Inter­nacional han trasegadodos trayectorias distintas. En la primera, una normatividad que tiene vigencia en Europa desde el siglo XVII rige las relaciones entre Estados legalmente soberanos e iguales, se hace gradualmente universal admitiendo en su club a los pueblos que se independizan y adquieren soberanía en los siglos XIX y XX, y sigue vigente hoy en el siglo XXI. En la segunda, la regulación internacional es universal desde sus comienzos cuando ya en el siglo XVI su jurisdicción cubre todos los continentes del mundo globalizado, y rige las relaciones entre, por una parte, sujetos soberanos —Estados, imperios y compañías coloniales— y por otra, sujetos subordinados —los pueblos colonizados—. Estas dos historias o trayectorias no son comprensivas y excluyentes, sino parciales y complementarias, y por lo tanto ponen en evidencia que en la modernidad han existido dos sistemas de Derecho Internacional, o dos derechos internacionales. El derecho internacional colonial o imperial desapareció —formalmente— cuando los pueblos se independizaron o descolonizaron y se hicieron legalmente soberanos, pero permanece como es­tructura material —política, económica y cultural— del Derecho Internacional vigente. De aquí el carácter colonial o neocolonial del Derecho Internacional positivo actual. O la colonialidad del Derecho Internacional contemporáneo.

«Francisco de Vitoria and the colonial origins of international law»

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Notas

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