Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Un modelo para pensar los derechos sociales, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2025

En esta nueva edición actualizada del fruto de su tesis doctoral en la Universidad de Yale, Lucas Grosman introduce algunas adiciones a su versión original[1]. En ambos casos, preocupa al autor la legitimidad de la intervención judicial en la asignación de recursos presupuestarios escasos destinados a una multiplicidad de fines estatales cuando se adjudican derechos sociales en una práctica constitucional específica: la argentina.

Dividido en cinco capítulos, en el primero, el trabajo comienza con una distinción entre derechos positivos y negativos. La distinción resulta importante para analizar el papel que juega la escasez de recursos en la justificación de un incumplimiento. Mientras no podría ser alegada en el caso de los derechos negativos como el derecho a que el Estado no torture a una persona, sí podría ser una justificación válida en el caso de derechos positivos, por ejemplo, cuando el Estado omite proveer alimentación, servicios de salud o vivienda. “En estos casos, la cantidad de recursos con los que cuenta el Estado es relevante no solo para la realización efectiva del derecho como cuestión práctica, sino para su definición misma. Por eso, es imposible contestar en abstracto si una persona tiene derecho a que su Estado le provea un tratamiento médico muy costoso sin atender a la particular situación económica del país en cuestión” (p. 37). Ahora bien, cuando existen estructuras diseñadas y dotadas de fondos para cumplir una función en particular, por ejemplo, la protección de las personas frente a terceros, el Estado no puede alegar la escasez de recursos para justificar un incumplimiento si está dentro de la capacidad protectora de la agencia estatal.

En el segundo capítulo, el autor distingue tres paradigmas de control judicial:

1) Paradigma del abuso: se refiere a las “precondiciones del Estado”, es decir, a las obligaciones negativas o de no interferencia. La escasez de recursos no puede ser invocada ante los tribunales para justificar un incumplimiento estatal.

2) Paradigma de la inclusión: funciones estatales que consisten en la provisión de servicios mediante una estructura estatal que cuenta con recursos suficientes a tal fin. Los tribunales deben garantizar que el Estado no omita incluir indebidamente a un individuo o grupo bajo la estructura protectora, por ejemplo, sistema judicial, fuerzas de seguridad, sistema electoral, educativo y de salud. Si la agencia es capaz de proteger los derechos afectados, la escasez de recursos no entra en discusión. La capacidad puede inferirse del hecho de que el costo marginal de incluir a una persona o grupo bajo la agencia protectora es marcadamente decreciente, por ejemplo, acceso a la justicia o al sistema electoral. En otros casos, como la salud, quizás no pueda presumirse tal capacidad.

3) Paradigma de la escasez: funciones estatales que involucran la provisión de un beneficio social que excede la capacidad de la estructura estatal relevante. Los derechos sociales con frecuencia pertenecen a este paradigma. En estos casos, los tribunales deben evitar que el Estado distribuya recursos de un modo que resulte incompatible con la Constitución, por ejemplo, según el orden de llegada.

Sostiene que, tras la incorporación de derechos sociales en la Constitución, el deber de proveerlos debe ser relativamente independiente de las decisiones mayoritarias, incluso las referidas al presupuesto, y el control de constitucionalidad se encuentra habilitado. Sin embargo, el paradigma de la escasez no significa que cualquier carencia social constituye una violación constitucional que los tribunales deben remediar. Este paradigma debe estar gobernado por el principio de razonabilidad que, en el caso, se encuentra informado por dos factores: la importancia de la necesidad cuya satisfacción se solicita y el costo del beneficio social. La importancia de la necesidad puede, a su vez, ser evaluada de acuerdo a diversos criterios: intensidad, cantidad de personas afectadas, tipo de persona afectada, vinculación con ideales constitucionales. Entiende que cuanto más importante sea la necesidad, más podrá exigirse al Estado, al punto que ello no podrá depender, necesariamente, de que exista una partida prevista a tal fin. Puede presumirse que el Estado tiene un espacio de maniobra para reorganizar partidas presupuestarias, pero tal espacio de maniobra se debilita a medida que aumenta el costo del beneficio social en cuestión.

En el capítulo tercero, el profesor Grosman explica qué son los ideales constitucionales y alega que dos deben guiar los casos de derechos sociales bajo el paradigma de la escasez en el sistema argentino. Afirma que un ideal que ha sido central en los casos de derechos sociales es la dignidad, el ideal de promover las condiciones necesarias para que todo individuo pueda llevar adelante una vida digna. Además de este, entiende que la reforma de 1994 introdujo un nuevo ideal en la Constitución argentina: la igualdad estructural de oportunidades. Para el autor, este ideal atiende a la estructura social y aspira a igualar su impacto mediante la provisión de beneficios sociales financiados con fondos públicos. Sostiene que un factor paradigmático que por su impacto sobre las oportunidades debe ser tenido en cuenta es la pobreza. Una desventaja estructural es la que se da cuando una persona pobre no logra acceder a una educación competitiva y esto le dificulta mejorar su situación. Aclara que esto no significa que desventajas naturales como las discapacidades queden sin amparo, puesto que el énfasis en las desigualdades socioestructurales se refiere a su importancia relativa pero no son las únicas “que una sociedad decente debe paliar” y, en muchos casos, tales desventajas serán protegidas por el ideal de la dignidad.

En esta nueva edición, Grosman considera algo que no vislumbraba en la primera: los avances tecnológicos que permiten mejorar sustancialmente las capacidades innatas de los seres humanos. Sostiene que esto puede significar un desafío particular para la igualdad estructural de oportunidades: “[…] como el acceso a tales tecnologías podría depender de la capacidad de pagarlas, existe la posibilidad de que se generen clases de personas que se diferencien profundamente por sus capacidades físicas e intelectuales, y que esto esté altamente correlacionado con su riqueza” (p. 146). Si bien, en el contexto actual, el acceso a servicios de educación y salud superiores cuenta con una importante ventaja competitiva, esto podría ser más acuciante en el nuevo contexto: “[…] actuar sobre las condiciones sociales y apostar a una educación igualitaria de poco serviría, ya que no lograría revertir la enorme ventaja con la que partirían estos superhumanos desde su nacimiento” (p. 147). Cree que el Estado deberá esforzarse por morigerar el impacto de la riqueza en el acceso a las tecnologías que aumenten la capacidad innata sin que dicha intervención impida u obstaculice este tipo de desarrollos que pueden significar un progreso relevante en la batalla contra el dolor, la enfermedad, las carencias materiales, entre otros ideales.

En el capítulo cuarto, el autor hace una distinción entre los beneficios que comprenden los derechos sociales de acuerdo a su importancia competitiva: “[…] ricos y pobres deben tener un acceso comparable a la educación para que los segundos estén en una posición de efectiva igualdad competitiva, pero […] en el caso de la alimentación: más allá de determinado umbral básico que garantice los nutrientes necesarios para el pleno desarrollo físico y mental, en especial durante la infancia, la comida no tiene impacto competitivo. Tampoco lo tienen, en principio, la vivienda o la vestimenta” (p. 151). A la salud la coloca en un lugar intermedio en cuanto a importancia relativa. Aclara que la distinción no refleja necesariamente cuán importante es cada beneficio social, sino en qué medida debe entendérselo en términos relativos, es decir, con referencia al nivel de disfrute al que acceden otras personas. Mientras la dimensión competitiva y relativa de los beneficios sociales es relevante para la igualdad estructural de oportunidades, el ideal de la dignidad “busca la guía de estándares mínimos” (p. 154).

Explica que existen dinámicas autorreproductivas asociadas a la salud: “[…] la gente más saludable encuentra mejores empleos, trabaja más horas y de manera más productiva, puede postergar su jubilación, etc., con lo cual una disparidad en los niveles de salud profundiza las diferencias existentes en los niveles de ingreso, lo que a su vez profundiza las diferencias existentes en los niveles de salud, y así sucesivamente” (p. 161). Entiende que un modo de atemperar este círculo vicioso es la prevención de enfermedades sociales, es decir, enfermedades que son producto de la pobreza y tienden a perpetuarla, como el mal de Chagas y el cólera. En relación al ideal de dignidad, el derecho a la salud exige, en los casos como Argentina, el tipo de servicios básicos que un país de ingresos moderados puede razonablemente brindar.

Sostiene que, si bien en Argentina los sujetos pasivos de los derechos constitucionales son, además del Estado, los particulares (conforme art. 43 Constitución Nacional), esto no quiere decir que ambos tengan las mismas obligaciones, pues, una cosa es respetar los derechos y, otra, garantizarlos o proveerlos. En particular, respecto a los derechos sociales, afirma que a veces se intenta, erróneamente, que particulares como propietarios de viviendas, empresas de medicina prepaga, obras sociales u otros particulares sean los responsables de proveer el derecho a la vivienda o el derecho a la salud o el derecho a la alimentación que el Estado debería satisfacer. Por ejemplo, se invoca el derecho a la vivienda para pretender que el propietario no pueda desalojar a una persona que no paga el alquiler o ha ocupado de manera ilegal si esta persona no cuenta con una vivienda alternativa. Para Grosman, el derecho social a la vivienda, más allá de su faz negativa de respeto –que puede exigirse sin apelar a derechos sociales–, no impone deberes a los particulares. La faz positiva recae en cabeza del Estado y su extensión depende de lo que resulte razonable exigir.

Con respecto al derecho a la salud, explica que “es habitual que los tribunales, invocando de manera genérica este derecho, obliguen a los privados, sean estos seguros de salud u obras sociales, a cubrir prestaciones no previstas en los contratos respectivos” (p. 174). Aclara que “(l)a relación entre quien contrata un seguro de salud y el prestador se ve afectada por una profunda asimetría de información: es muy difícil para el asegurado saber qué es lo que está contratando cuando elige un plan o una empresa. […] está totalmente justificado que ese contrato se encuentre regulado por el Estado, con normas imperativas que lo completen y especifiquen. Pero el énfasis debe estar […] en la regulación del contrato, no en pretender que un prestador de salud es solidaria o primariamente responsable por cualquier cosa, so pretexto de que la salud está en juego. Si queremos que haya un mercado de servicios de salud eficiente, competitivo y transparente, resulta fundamental que este se encuentre sujeto a reglas claras, con cierta estabilidad y previsibilidad. Esto no resulta compatible con que los tribunales traten a los privados como sujetos pasivos de obligaciones que deben recaer en el Estado” (pp. 174-175), conforme a lo que sea razonable exigirle.

El quinto y último capítulo se concentra en los argumentos contra la justiciabilidad de los derechos sociales. Grosman trata 1) los que cuestionan la capacidad epistemológica de los tribunales, 2) los que alegan que el procedimiento judicial es un marco inadecuado para efectuar el análisis exigido por los reclamos de derechos sociales y 3) los que plantean que resulta antidemocrático que los jueces hagan efectivos los derechos sociales; en todos los casos, mostrando formas de superar tales objeciones. Señala que los jueces, al resolver casos de derechos sociales bajo el paradigma de la escasez, no pueden desentenderse de la existencia de casos análogos y, por tanto, deben considerar el impacto de sus decisiones en lugar de solo intentar restringir sus efectos al caso concreto.

Un libro de referencia para abogados, jueces, académicos y todos aquellos interesados en hacer efectivos los bienes que protegen los derechos sociales reconocidos en la Constitución Nacional argentina.

María Alicia Mauro Galdeano