GÉNERO FLUIDO O NO BINARIO EN DOCUMENTOS DE IDENTIDAD EN CHILE

1. Introducción

Este trabajo tiene por objeto defender la proposición de que la Ley Nº 21.120, de 2018, sobre reconocimiento y protección de la identidad de género, tiene por objeto un error binario entre la psiquis de la persona y su realidad biológica, sin que sean admisibles pretensiones fundamentadas en una identidad no binaria o de género fluido. Las pretensiones de cambio de nombre y apellido por motivo de una identidad no binaria tampoco son posibles en el contexto de la Ley Nº 17.344, de 1970, sobre cambio de nombres y apellidos. El género fluido no es categoría admitida en la legislación. Además, sería incapaz de aportar evidencia que sirva para la identificación estable de una persona, función legal que cumplen la partida de nacimiento y los documentos de identidad expedidos de acuerdo con ella.

En un número creciente de publicaciones sobre teoría de género se constata la pretensión hegemónica de un pensamiento que niega la realidad biológica del sexo y la estima admisible solo desde parámetros culturales. En ese contexto, el pensamiento deconstructivista dirige una crítica contra el reconocimiento del concepto de género según la realidad biológica de los cuerpos para evaluar la diferencia entre lo femenino y masculino. Se sostiene que la distinción que subyace a la diferencia entre sexos carece de relevancia y debería, por ende, ser excluida del ordenamiento. En este artículo defendemos la proposición de que dicha idea dista de ser un parámetro aceptable para la actividad judicial. Ofrecemos una réplica a la posibilidad de admitir pretensiones de rectificación de partida de nacimiento para que un individuo adopte un género fluido o no binario y brindamos una justificación para enfrentar la problemática del alegado reconocimiento de esta categoría en Chile.

Con este objetivo continuaremos de la siguiente forma: primero, explicamos cómo opera el cambio de sexo y nombre en los documentos de identidad en Chile; segundo, nos enfocaremos en responder de manera crítica a la posibilidad de admitir el género fluido de una persona, sugerida en dos sentencias de tribunales chilenos; tercero, desarrollaremos argumentos que permiten demostrar que tal categoría es jurídicamente inadmisible en materia civil y debe ser rechazada. El artículo dedica, por último, un tratamiento a las identidades no binarias en el derecho penal, donde podrían tener relevancia para la configuración de ciertos delitos.

2. Identidad de género y cambio de sexo y nombre en Chile

La ley chilena establece que es posible modificar el sexo y nombre registral de una persona sin una intervención corporal especial. Si bien una persona puede cambiar su apariencia por medio de tratamientos quirúrgicos, hormonales u otros, se admite como posible el reconocimiento del derecho a la identidad de género con independencia de estos. Se entiende la identidad de género como “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer”[1]. Este concepto acepta tensiones entre el sexo y el nombre que constan en la inscripción de nacimiento de una persona. Quien solicita la rectificación de su sexo y nombre registral ejerce su derecho a la identidad de género.

Conforme con esta noción de género, toda persona tiene derecho a ser reconocida conforme a una nueva identidad desde que sea rectificada su partida de nacimiento por el Registro Civil, de forma tal que todo dato oficial en soporte digital u otro instrumento corresponda a la identidad de género declarada por el individuo[2]. El reconocimiento de la identidad de género se manifiesta en la protección de su expresión en la persona (vestimenta, modificaciones corporales, modismos, formas de interacción social, entre otros aspectos) pero también de su identidad en documentos públicos y privados (cédula de identidad, registro de calificaciones, etc.[3]). Otra garantía de la identidad de género protegida es el libre desarrollo de la persona, su identidad y expresión, facilitando su mayor progreso espiritual y material[4]. Estas garantías responden a principios tales como la no patologización de condiciones trans[5], no discriminación, confidencialidad, dignidad de trato, interés superior del niño y autonomía progresiva de todo niño, niña y adolescente en esta materia[6].

Los mayores de edad, solteros o casados, tramitan estas solicitudes directamente ante el Registro Civil[7]. Los mayores de catorce y menores de dieciocho años están facultados para solicitar la rectificación del sexo y nombre ante los tribunales de familia[8]. Alcanzada la mayoría de edad, estas personas son admitidas a una nueva rectificación ante el Registro Civil[9].

La solicitud de rectificación de mayores de catorce y menores de dieciocho años debe ser presentada por sus representantes legales o alguno de ellos[10]. El interesado será citado en una audiencia preliminar en la que tendrá derecho a ser oído ante el juez y un consejero técnico y manifestar su voluntad de cambio de sexo y nombre registral. También se le preguntará el o los nombres con los que quiere reemplazar aquellos que están en su partida de nacimiento[11]. En todo el procedimiento de cambio de sexo y nombre se oirá a quienes hayan sido citados y se rendirá la prueba admitida por el tribunal[12]. La sentencia definitiva deberá ser fundada y resolver el tribunal según los informes que se tengan a la vista y consten en el proceso.

Las sentencias serán impugnadas según el régimen de recursos que existe en materia de familia. El tribunal en su sentencia final ordenará al Servicio de Registro Civil e Identificación rectificar la partida de nacimiento y oficiará para dar lugar al cambio de sexo y nombre, o solo de sexo, según sea el caso. El Servicio de Registro Civil e Identificación procederá al cambio de la partida en caso de existir una sentencia firme, esto es, cuando no existan recursos pendientes[13].

En síntesis, el cambio de sexo y nombre es admisible según los parámetros que establece el legislador. Pues la ley, en cualquiera de ambos casos, pretende reconocer el derecho a la identidad de género desde una matriz heteronormada. En cambio, según esta matriz, sería inadmisible considerar que una persona pueda estar en una zona gris en torno a la relación dialéctica de lo masculino y lo femenino. Aun cuando se prevea en ciencias como la psicología y la psiquiatría que, en rasgos de una personalidad sumamente amable, neurótica y abierta al ambiente, la fluidez del género sea algo connatural a un porcentaje bajo de personas en sociedad[14], no hay espacio en la legislación chilena para reconocer esta definición como un rasgo de identidad estable, compatible con las funciones de seguridad jurídica que cumplen los registros de nacimiento y los documentos de identidad otorgados de acuerdo a estos.

A continuación, estudiaremos dos sentencias chilenas que sugieren que sería legítimo demandar un cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento según la noción de género fluido.

3. La propuesta de reconocimiento del género fluido en la partida de nacimiento

El concepto de género fluido ha sido recogido en dos casos, que son los que motivan este estudio. Se trata de las sentencias causa Rol V-297-2021, dictada por el Primer Juzgado Civil de Santiago, y la sentencia causa Rol R-X-2022, dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Santiago.

En el contexto de la Ley Nº 17.344, sobre cambio de nombres y apellidos en los casos que indica, la causa Rol V-297-2021 se suscita por el requerimiento de una persona joven que solicita que se reconozca su condición de género fluido, es decir, que fluye constantemente desde lo masculino a lo femenino, pues no es posible encasillar su identidad en parámetros heterosexuales por una dinámica psíquica constante de sus pensamientos[15]. Pide que se reconozca su derecho a la identidad de género en términos globales. Es decir, fuera de los parámetros heteronormados.

En cuanto a los hechos, la sentencia de la causa Rol V-297-2021 registra que el solicitante experimentó rechazo por los nombres femeninos que se le asignaron al nacer, “inició un complejo proceso de autodescubrimiento y conocimiento para determinar cuál era [su] identidad”, llegando a la convicción de que “los géneros binarios preestablecidos no hacían que se sintiera plenamente representada”. El solicitante reconoce que “se vestía como mujer pero se sentía incómode (sic), lo mismo que cuando su expresión de género era más cercana a lo masculino”. Esto lo habría llevado a admitir su “disforia de género, ya que [el suyo] fluye entre lo femenino y lo masculino, según ciertos periodos de tiempo, pero que no se acomoda completamente a ninguno de los dos”.

Según lo expresado por el requirente, el no reconocimiento social de un nombre neutro le habría provocado una situación desgastante “ya que debía andar pidiendo por favor que no se le llamara por un nombre que le genera[ba] menoscabo y le causa[ba] daño”. Se agrega que en la universidad el solicitante habría cursado una asignatura de género y diversidades. Entonces habría comprendido su condición no binaria, como también la de personas que no se definen como hombres o mujeres. Es decir, individuos con identidad, expresión y rol de género “que no se ajusta a lo que culturalmente se ha asociado al sexo asignado al nacer”.

El Tribunal accede a la solicitud. Se apoya en el argumento de que sería posible el reconocimiento de la categoría de género fluido haciendo una lectura amplia del concepto de identidad. Adicionalmente, la categoría de género fluido estaría de acuerdo con tratados internacionales que se relacionarían con la identidad de género a través de los Principios de Yogyakarta. Adicionalmente, el tribunal consigna en la sentencia que se “tiene en consideración que, si la ley acepta el reconocimiento de las personas trans, a su identidad, no se advierte razón para negarlo a aquellas no binarias, pues es una forma de seguir consagrando las asignaciones de lo femenino o masculino, clasificación en la cual las personas no binarias no se sienten encasilladas pues desconoce su identidad, esto es, las circunstancias, rasgos, su propia imagen y sentir que la diferencian de otras y que exige identificar, y el cambio de nombre y su género solo viene a consagrar lo que la persona es”. En definitiva, se ordena al Registro Civil, “Rectificar la partida de nacimiento […] en el rubro alusivo al sexo del inscrito, en sentido de cambiar la mención que a la fecha se consigna de ‘Femenino’, por ‘X’”[16].

El segundo caso al que respondemos en este artículo es la sentencia recaída en la causa Rol R-X-2022, dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Santiago. El tribunal sostiene que la categoría de identidades no binarias concuerda con las diversas perspectivas de género que existen en la actualidad. Desde una noción deconstructivista teórica, el tribunal considera que “identidades no binarias son aquellas que no se identifican con uno de los dos géneros reconocidos en la mayoría de culturas occidentales: la de hombre o la de mujer. La etiqueta de no binario puede encapsular una multitud de significados, ya que uno puede o identificarse como hombre y mujer, o dentro del espectro masculino-femenino, o puede no identificarse como ninguno. Estas identidades a menudo se denotan también como identidades ‘trans’, diferenciándose de las identidades trans binarias (quienes ocupan una posición más visible en la sociedad) en que incluye aquelles (sic) que en su transición cambian de un género binario al otro, ya sean hombres trans o mujeres trans. La categoría identitaria de ‘no binarie’ ocupa un espacio social y lingüístico ambiguo, basada en la deconstrucción de categorías fundamentalmente integradas en la realidad política y social como estructura de poder y conocimiento”[17]. Con estos fundamentos, el Tribunal resuelve que “se hace lugar a la solicitud de cambio de sexo registral de conformidad a la Ley, por lo que, una vez hecha la nueva inscripción antes indicada, se dispone que el Servicio de Registro Civil [consigne] como sexo registral No Binario”[18].

Como se observa, los dos fallos referidos se apoyan en conceptos teóricos tomados de tendencias deconstructivistas. La teoría deconstructivista sostiene que una persona puede percibirse fuera de los parámetros de una matriz heterosexuada, pues esta no es vinculante desde una filosofía que sospecha de esta matriz como estructura de poder[19]. Gran parte de los defensores de la tesis deconstructivista indicarían que el género es una reiteración de actos normativos y carente de originalidad[20]. Agregarían que las aportaciones del género se enfocan en la imposibilidad de reconocer categorías heterosexuales originarias. En esa línea, el género sería un llamado a la diferenciación dentro de un marco heterosexual construido socioculturalmente que no se explica en referencia a un punto de origen sino en un entorno inicialmente indiferenciado[21].

En suma, en los dos casos referidos, los solicitantes y las sentencias afirman que la legislación chilena admitiría una concepción amplia o global de género. Que sería posible una interpretación extensiva de este porque, a modo de garantía, la autopercepción del sujeto es lo que determinaría su sexo y nombre registral. En otras palabras, la propia percepción sería una identificación que no puede ser alterada por nadie. Cualquier parámetro que rechace o cuestione la propia percepción o identidad sería cuestionable o discriminatorio para el sujeto. En lo que sigue desarrollamos argumentos por los que consideramos que esto no es posible.

4. Nuestra respuesta al reconocimiento judicial del género fluido

Las sentencias enunciadas aceptarían la categoría de género fluido, indicando que existen razones para una identidad no-binaria, ideas que sostienen autores como Robert Stoller[22] y Judith Butler[23]. Ambas sentencias mencionan autores que aceptan esta idea, como Ximena Gauche, Domingo Lovera y Christina Richards[24]. Sin embargo, la sola existencia de esta literatura no es suficiente para admitir su validez como parámetro de hermenéutica normativa. Son muchos también los detractores del reconocimiento de una identidad no-binaria, como Kathleen Stock[25], David M. Halperin[26], Annamarie Jagose[27], Michael Warner[28], Camille Paglia[29], Adam Isaiah Green[30]; o el propio Jordan B. Peterson, quien terminó por aceptar la relevancia de la categoría de género fluido solo como forma de expresión, mas no de identidad[31].

En realidad, las sentencias enunciadas nos parece que únicamente presentan un argumento de autoridad en favor del reconocimiento del género fluido y una identidad no-binaria. Mas este argumento, que está tomado de tesis posmodernistas y deconstructivas, puede ser cuestionado y no es vinculante para el juez. Se atribuye a la ley el reconocimiento de un concepto que no es admitido. Según las sentencias, la ley chilena aceptaría la categoría de género fluido y permitiría una dinámica constantemente transitoria entre lo masculino y lo femenino.

Sin embargo, esto solo es una interpretación forzada de los tratados internacionales que busca introducir en el concepto de dignidad humana una identidad no-binaria[32]. En ese sentido, aún más, si bien los países deberían adoptar, según el tercer Principio de Yogyakarta, “todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o el sexo de una persona –incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos– reflejen la identidad de género profunda que la persona define por y para sí”[33], esto no implica el reconocimiento de una identidad no binaria o categoría queer (trascendental) en la partida de nacimiento.

La ley únicamente es compatible con los términos que presenta este cuerpo normativo, que nace y se ajusta de manera armónica en un modelo que reconoce en el concepto género algo más que un concepto descriptivo. La ley, en consecuencia, trata expresamente la identidad de las personas según una matriz binaria (hombre/mujer), y por eso atiende a la percepción de la identidad según parámetros heteronormados. De ahí que el deseo de identificarse con algo más allá de estas dos posibilidades está fuera de los parámetros normativo-descriptivos que entrega el legislador[34]. Una concepción fluida de la identidad de género sería incompatible con la función que cumple la inscripción de nacimiento, que consiste en dar seguridad y estabilidad sobre la identidad de la persona. Las identidades fluidas o no binarias no tienen la continuidad que exigen los parámetros de identidad para efectos registrales y de documentos de identidad.

Pensemos en un joven que se somete a una mastectomía para dar lugar a un cambio de sexo. Si el sujeto no padecía cáncer y la operación tiene por finalidad dar lugar a una transformación corporal que responde a la psiquis, entonces, conforme a la ley, esta intervención está amparada jurídicamente desde un punto de vista heteronormado, pues objetivamente la operación tiene por objetivo el ajustar una realidad corporal a la identidad masculina. Pero ¿qué pasa si la persona que se practica esta operación desea identificarse con una realidad asexual diferente a la oposición femenino y masculino? En este caso, ¿es posible la inscripción de esta autopercepción en la partida de nacimiento?[35] La respuesta a esto nos parece simple: aunque el sujeto tenga la voluntad de identificarse con una orientación que rompe con el marco heterosexual, su decisión debe someterse a los parámetros de la ley. Algo similar sucede en el caso de una persona que, frente a tendencias animalistas, opte por identificarse con un animal, sabiendo que eso implicará consecuencias inadmisibles en su calidad de persona[36]. Según la legislación chilena, es inadmisible que una persona humana adopte una identidad animal en sus documentos de identidad, aunque alegue que esto responde a una identidad o expresión de género sobrevenida.

Pero ¿qué pasa si el sujeto optó por un género X? Nuevamente: aunque tenga una forma particular de expresar su género, esta expresión no puede traspasarse a la partida de nacimiento. La denominación X o no binaria solo sería consecuencia de un uso indebido de la expresión de género en la partida de nacimiento. En síntesis, el sujeto que se identifica con un animal o personaje de ciencia ficción, ya sea porque es partidario de una verdad posmodernista o porque no quiere caer en categorías heteronormadas, hace uso de su libertad de expresión. Pero no puede solicitar que esta expresión de género se reconozca formalmente como un rasgo de identidad estable, mediante la rectificación de su partida de nacimiento y la emisión de nuevos documentos de identidad[37].

5. La expresión de género en un contexto heteronormativo

El reconocimiento de la identidad de género se comprendería solo cuando está asociado a una matriz heteronormada. Por ello, abogar por una identidad no-binaria es equivalente a respaldar una filosofía política que pretende negar el reconocimiento de toda realidad biológica. Pensamos que, en parte, el debate dogmático en torno a la identidad y la expresión de género equivale a una disputa sobre los parámetros de la libertad de expresión en sociedad. De esta forma, la expresión de género es legítima en cuanto libertad de expresión no-binaria. Sin embargo, el reconocimiento de la expresión de género como parte de los derechos fundamentales de una persona no es suficiente para obtener legalmente una rectificación de partida que se reconozca más allá del contexto heteronormado que presenta la ley. La libertad de expresión tiene límites que también deberían exigirse a la expresión de género.

Hemos defendido la idea de que el género fluido consiste en una autopercepción inestable entre lo masculino y femenino, y que esto es una categoría que no tiene reconocimiento en la ley. Ya sea como una subcategoría del género u otra que se extienda más allá de sus confines, el género no binario contempla una alternativa de autopercepción que es controvertida. Así, todos consideran que es posible la libertad o manifestación de expresión del género, del mismo modo que todos aceptan que ese género puede ser reconocido dentro de los parámetros masculinos y femeninos según la ley, o fuera de estos como cuando alguien representa seres hermafroditas de la literatura fantástica en un contexto teatral o musical. La idea de que la identidad de género supere una matriz heteronormada solo sería admisible desde una autonomía acaso incompatible con la vida en sociedad. Algunos autores sostienen, por ejemplo, que sería posible que una persona se pueda identificar con un objeto para superar las relaciones de poder y asimetría de una matriz heteropatriarcal, o que sería lícito pensar que la distinción entre lo masculino y femenino es solo fruto de una distinción que se enfoca en una lógica dialéctica de dominio y control que encarna la sospecha[38]. Pero esto no sería admisible desde el punto de vista de la Ley Nº 21.120, de 2018 en Chile.

Se ha discutido si el artículo 4º de la Ley Nº 21.120 solo alude a la identidad de género en torno a las posibilidades de cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento o si abarca una comprensión global de este concepto. De hecho, una de las sentencias referidas más arriba alude a este entendimiento global de la identidad de género. La norma expresamente indica, en su letra c), que se reconoce el libre desarrollo de la persona “conforme a su identidad y expresión de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible”. Y que “ninguna persona natural o jurídica, norma o procedimiento, podrá limitar, restringir, excluir, suprimir o imponer otros requisitos que los contemplados por esta ley para el ejercicio de este derecho”. Esto “sin perjuicio del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de la República y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Más que un problema estrictamente sistemático, se trata sobre todo de determinar los límites del concepto de expresión de género contenidos en el inciso primero de la letra c) del artículo 4º de la ley. La cuestión clave es determinar cuál es la lectura teleológica que podemos realizar del concepto de expresión de género. Una opinión alude a la posibilidad de identificarse con una multiplicidad de géneros que superan la distinción hombre/mujer[39]. Algunos autores sostienen en el ámbito de la familia que existe una imposición heteronormada que afecta la dignidad de personas que quieren identificarse más allá de una realidad binaria, pues los alcances de un marco heterosexual son tan reducidos que afectan su derecho legítimo a ser reconocidos bajo otra identidad[40].

En este escenario, cada vez cuenta con más apoyo la segunda línea de argumentación. Así, nuevas realidades de género serían el reconocimiento de una libertad inherente a las personas en la constante dinámica de las estructuras de poder en sociedad. Es decir, que a través de la lucha de un lenguaje inclusivo no-binario, la oposición a códigos de vestimenta en las empresas, entre otras formas de opresión, las personas buscarían ser respetadas en su dignidad.

Al margen de cuál de estas dos lecturas sea la más conveniente y la pretensión del dominio de una sobre la otra, es evidente que la ley reconoce el término expresión de género y que lo distingue de identidad de género. Una interpretación que asimile expresión de género e identidad de género es forzada en la legislación. El legislador indica, en el artículo 2º, que el objetivo de la ley es “la rectificación de la partida de nacimiento de una persona en lo relativo a su sexo y nombre, ante el órgano administrativo o judicial respectivo, cuando dicha partida no se corresponda o no sea congruente con su identidad de género”. Y si bien alguien podría pensar que la rectificación en lo relativo al nombre de una persona y su sexo sería congruente con una realidad no-binaria, el artículo 1º señala de forma categórica que “para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento”. De este modo, a propósito de lo dispuesto en este artículo, existe un reconocimiento expreso a un marco heterosexual en la normativa.

Debe tenerse presente, en todo caso, que según la legislación chilena la expresión de género es una “manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos”[41]. Como expresión de género, la realidad no binaria sería admisible en la sociedad. Así, por ejemplo, una persona el fin de semana podría decidir vestirse asexuadamente y estar amparada en la expresión de género. Sin embargo, esta identificación social o cultural no podría tener lugar en términos de registro en la partida de nacimiento. La identidad de género alude a una autopercepción más o menos estable, que justifica una rectificación de partida de nacimiento y nuevos documentos de identidad. La legitimidad de la expresión de género sería un punto relativamente pacífico en la literatura que no debería ser un problema en el marco de la libertad de expresión.

Sin embargo, no toda expresión de género o identidad puede ser aceptada en caso de afectar gravemente la moral y las buenas costumbres de la sociedad. A modo de ejemplo, representaciones sexuales groseras y pornográficas efectuadas en espacios públicos o con público no podrían estar amparadas en la libertad de expresión.

Pasamos a la última parte de este trabajo en que examinamos la posible aceptación de identidades no binarias en el campo del derecho penal.

6. Identidades no binarias y derecho penal. Posible configuración de un delito de prevaricación judicial

Una de las formas de prevaricación judicial descritas en el Código Penal chileno consiste en fallar a sabiendas contra la ley expresa y vigente en causa criminal o civil[42]. La cuestión sería si la resolución que ordena la rectificación de la partida de nacimiento de un sujeto según una alegada identidad no binaria es contraria a ley expresa y vigente. Hasta ahora hemos argumentado que la Ley Nº 21.120 expresamente autoriza la rectificación de partidas de nacimiento por causa de una identidad de género que no coincide con el “sexo y nombre registral”, según “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma”[43]. Parece innegable admitir que la rectificación de partidas de nacimiento solo es admisible para sustituir el sexo masculino o femenino asignado al sujeto por el de signo contrario, autopercibido posteriormente como la propia identidad de género. La resolución judicial que ordena rectificar una partida de nacimiento para sustituir el sexo asignado por una denominación X o no binaria sería un pronunciamiento contrario a texto expreso y vigente. El problema consiste en la consideración de que un fallo así consista en una interpretación legítima del juzgador que, por lo tanto, no es contraria a ley expresa y vigente. Una interpretación no constitutiva de delito[44].

La pretensión de sancionar el reconocimiento de un género no-binario como delito de prevaricación judicial es rechazada por el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago en causa Rit 2698-2023, Ruc 2310011490-9; y por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol Corte Penal-1231-2023. Esto ocurre al rechazar una querella interpuesta contra la sentencia dictada por el Primer Juzgado Civil de Santiago, en la causa Rol V-297-2021, que ordenó rectificar, como observamos más arriba, la partida de nacimiento, “en el rubro alusivo al sexo del inscrito, en sentido de cambiar la mención que a la fecha se consigna de ‘Femenino’, por ‘X’”[45]. Esta decisión de rechazo del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago está construida desde un paradigma clásico del delito de prevaricación judicial, esto es, un modelo que atribuye a la cuestión una naturaleza interpretativa privativa de los tribunales competentes en la materia[46].

Desde un punto de vista dogmático moderno, sería admisible una querella por prevaricación si se busca con la interpretación crear una ley a la medida, sin considerar las limitaciones que impone el ordenamiento en el reconocimiento del derecho de identidad de género[47]. En ese sentido, el mismo Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en la causa Rit 7215-2022, Ruc 2210031579-7, admitió a tramitación una querella interpuesta en contra de una de las sentencias ya analizadas, causa Rol R-X- 2022, dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, donde reconoció y ordenó la inscripción de un género “no-binario” al Registro Civil.

Deberemos esperar la tramitación de la segunda querella para tener una respuesta concreta en torno a esta problemática de la prevaricación en el reconocimiento de realidades “no-binarias”. Con todo, estas dos sentencias del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago afectan el principio de no contradicción. Nos parece extraño que, por un lado, se admita a tramitación la querella y, por otro, se rechace ante exactamente el mismo fenómeno: una lectura desmesurada de la expresión de género fuera de los límites de la Ley Nº 21.120.

7. Expresiones no binarias en ciertos delitos contra las personas

Hemos discutido si es posible reconocer una realidad no-binaria en las partidas de nacimiento de una persona y defendemos la hipótesis de que esto no es posible. Buscamos ahora la definición de los contornos de este reconocimiento no-binario en el ordenamiento jurídico penal. La cuestión decisiva es si la expresión de género no-binaria podría tener reconocimiento en el derecho penal. La respuesta sería que sí podría ser relevante esta categoría en este campo.

En efecto, hay opiniones que reconocen la posibilidad no binaria en el sujeto pasivo del delito de femicidio[48], en la regulación de la agravante de discriminación[49] y en el delito de tortura sexual en casos de violencia de género[50]. De ahí que algunos autores, en lo que concierne a las cuestiones que presenta el ordenamiento jurídico-penal, adopten una tesis más moderada en torno a la problemática del género, y afirmen que sería posible extender los parámetros de este concepto para ampliar el círculo de protección en casos de transexualicidios o travesticidios, cuando de lo que se trata es de superar un feminismo radical que solo observa en la naturaleza masculina una forma activa de opresión[51].

Por ejemplo, a partir de una noción deconstructivista del género, podría ser admisible considerar supuestos de violencia de género entre personas del mismo sexo, es decir, en las que el sujeto activo es una mujer que atenta contra una persona transexual. También podría ser posible admitir homicidios calificados debido a violencia de género en casos en que un hombre atenta contra otro hombre en una relación homosexual en la que existe dominación y asimetría. De otro modo, estos casos solo podrían calificarse como homicidio simple más la agravante de discriminación del Código Penal[52].

La tesis de que el género quepa en materia jurídico penal responde a la necesidad de enfrentar las consecuencias de un feminismo radical. Existen buenos argumentos para rechazar la hipótesis de que solo la afectación de la vida de una mujer tiene un mayor desvalor en la conducta. Esta perspectiva feminista radical constituiría una afectación de la dignidad humana, pues impediría calificar como asimétricas posibles relaciones de dominación en parejas masculinas del mismo sexo que hayan terminado con un homicidio o con lesiones a la integridad física[53].

8. Conclusiones

Esta investigación ofrece argumentos jurídico-filosóficos para demostrar que la categoría de género fluido o no binario no está reconocida en la legislación chilena. Si bien la categoría puede servir para describir expresiones de género de naturaleza artística o sociocultural, existe una matriz heteronormada en la legislación que impide por razones de seguridad jurídica el reconocimiento de categorías no binarias en documentos de identificación. A la vez, pensamos que la categoría podría contribuir a la aplicación de posibles sanciones jurídico-penales. Todo lo expuesto permite sostener que el género fluido es parte de una realidad sociocultural ajena a los términos de las Leyes Nº 17.344 (sobre cambio de nombres y apellidos) y Nº 21.120 (sobre protección al derecho a la identidad de género).

Notas

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