CUANDO EL GÉNERO DISUELVE EL SEXO: ANÁLISIS DE LA DECONSTRUCCIÓN DE LA MUJER EN FOR WOMEN SCOTLAND V. THE SCOTTISH MINISTERS^*

Martha Miranda-Novoa

Universidad de La Sabana, Chía, Colombia

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6441-9255

Contacto: martha.miranda@unisabana.edu.co

Recibido: 1º de julio de 2025

Aprobado: 5 de agosto de 2025

Para citar este artículo:

Miranda-Novoa, Martha. “Cuando el género disuelve el sexo: análisis de la deconstrucción de la mujer en For Women Scotland v. The Scottish Ministers”. Prudentia Iuris, 100 (2025):

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.100.2025.11

Resumen: Este artículo examina las implicaciones jurídicas de la redefinición del sexo y el género a partir de la propuesta teórica de Judith Butler, y su impacto sobre el reconocimiento legal de los derechos de las mujeres. El análisis se centra en la sentencia For Women Scotland v. The Scottish Ministers (2025) del Tribunal Supremo del Reino Unido, que se pronuncia sobre el significado jurídico del término “mujer” en el marco del Equality Act 2010. A partir de esta decisión, se abre un espacio para reflexionar sobre la tensión entre los principios de igualdad jurídica y las nuevas configuraciones identitarias, así como sobre los efectos de una redefinición de categorías jurídicas tradicionalmente asociadas al sexo biológico.

Palabras clave: Sexo biológico; Género; Mujer; Igualdad jurídica; Mujer trans.

When gender dissolves sex: an analysis of the deconstruction of woman in For Women Scotland v. The Scottish Ministers

Abstract: This article examines the legal implications of the redefinition of sex and gender based on Judith Butler’s theoretical proposal, and its impact on the legal recognition of women’s rights. The analysis focuses on the case For Women Scotland v. The Scottish Ministers (2025) before the United Kingdom Supreme Court, which addresses the legal meaning of the term “woman” within the framework of the Equality Act 2010. Building on this decision, the article reflects on the tension between the principles of legal equality and new identity configurations, as well as on the effects of redefining legal categories traditionally associated with biological sex.

Keywords:Biological sex, Gender, Woman, Legal equality, Trans woman.

Quando il genere dissolve il sesso: analisi della decostruzione della donna in For Women Scotland v. The Scottish Ministers

Sommario: Questo articolo esamina le implicazioni giuridiche della ridefinizione del sesso e del genere a partire dalla proposta teorica di Judith Butler e il suo impatto sul riconoscimento legale dei diritti delle donne. L’analisi si concentra sulla sentenza For Women Scotland v. The Scottish Ministers (2025) della Corte Suprema del Regno Unito, che si pronuncia sul significato giuridico del termine “donna” nel quadro dell’Equality Act 2010. A partire da questa decisione, si apre uno spazio di riflessione sulla tensione tra i principi di uguaglianza giuridica e le nuove configurazioni identitarie, nonché sugli effetti di una ridefinizione delle categorie giuridiche tradizionalmente associate al sesso biologico.

Parole chiave: Sesso biologico, Genere, Donna, Uguaglianza giuridica, Donna trans.

1. Introducción

En las últimas décadas, el reconocimiento jurídico de los derechos de las mujeres ha atravesado una transformación profunda, impulsada tanto por las luchas históricas del feminismo como por el auge de las teorías de género. Esta transformación ha provocado tensiones teóricas y normativas que afectan directamente la definición misma de “mujer” en el ámbito legal. Mientras el feminismo relacional sostiene que los derechos de las mujeres deben fundarse en su realidad sexuada –es decir, en el hecho de ser personas del sexo femenino–, el feminismo individualista propone una comprensión desmaterializada de la identidad femenina, basada en una autopercepción subjetiva. Esta disputa no es meramente teórica: tiene consecuencias prácticas en materia de igualdad jurídica, medidas de acción positiva, protección de espacios exclusivos y diseño de políticas públicas.

En este contexto, la sentencia For Women Scotland v. The Scottish Ministers, del 16 de abril de 2025 del Tribunal Supremo del Reino Unido, constituye un precedente de gran relevancia. El fallo aborda el significado jurídico de los términos “sexo”, “hombre” y “mujer” en la Equality Act 2010 y determina si dicho significado debe entenderse en clave biológica o puede modificarse mediante un Certificado de Reconocimiento de Género, conforme a la Gender Recognition Act 2004. La decisión judicial revive el debate en torno a los fundamentos del reconocimiento jurídico de las mujeres y evidencia la necesidad de revisar críticamente el impacto de una interpretación ideologizada tanto del sexo como del género en las normas jurídicas dirigidas a la protección de la igualdad y la no discriminación.

La cuestión que se propone abordar este trabajo es la siguiente: ¿debe el reconocimiento jurídico de los derechos de las mujeres fundamentarse en su condición sexuada, o puede sustentarse en la identidad de género autopercibida, incluso cuando esta entra en conflicto con el sexo biológico? Para responderla, se examinará cómo, a lo largo de la historia, la condición sexuada de la mujer ha sido determinante en el reconocimiento de sus derechos; se analiza la confrontación entre la perspectiva de género y la ideología de género –esta última presente en la propuesta de Judith Butler–, y se estudia la reciente sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido. A partir de este recorrido, se ofrece una reflexión jurídica sobre dos cuestiones clave del debate contemporáneo: por un lado, la interpretación de la ley como una tarea anclada en la realidad; y por otro, la distinción entre la igualdad jurídica y las propuestas igualitaristas que, al diluir diferencias legítimas, pueden comprometer la justicia.

Cabe aclarar que la pretensión de reconocer jurídicamente a las mujeres como una categoría fundamentada en el sexo biológico no implica desconocer ni socavar los derechos de las personas transexuales^[1]. Se trata de dos grupos sociales con trayectorias, experiencias y necesidades distintas, que merecen protección conforme a categorías jurídicas diferenciadas. En este sentido, el presente análisis parte de una perspectiva no excluyente sino realista, que comprende la protección coherente y efectiva para ambos grupos sin que el reconocimiento de uno anule la especificidad del otro.

2. Reconocimiento jurídico de los derechos de las mujeres según su condición sexuada

La condición sexuada de la mujer ha sido, durante siglos, el fundamento tanto de su exclusión del espacio público como de la negación de su plena capacidad jurídica. Paradójicamente, ha constituido también el punto de partida para el reconocimiento de derechos específicos. Comprender esta tensión –entre exclusión y reivindicación sustentadas en el sexo– es fundamental para analizar la evolución del reconocimiento jurídico de los derechos de las mujeres en Occidente.

Dados los alcances propios de este trabajo, y con el fin de comprender el proceso gradual de reconocimiento de los derechos de las mujeres en función de su condición sexuada, resulta pertinente revisar muy brevemente cómo se ha configurado históricamente la relación entre varón y mujer en la cultura occidental.

En la Antigüedad, se produce lo que algunos autores han denominado el modelo de la subordinación^[2], el cual surge con el afianzamiento del patriarcado^[3], manteniéndose en la Edad Media y la Modernidad. Se basa en la idea de que la mujer es inferior al varón por razones naturales o biológicas. En esta línea, se examinarán, a manera de ejemplo, las posturas de la filosofía de Aristóteles y del derecho romano, en tanto constituyen marcos intelectuales y normativos fundamentales que moldearon el desarrollo de la cultura, el pensamiento y las instituciones en Occidente.

En el primer libro de su obra Política, Aristóteles sostiene que la familia es una realidad natural y necesaria^[4], y distingue en su seno tres relaciones elementales: la del amo con el esclavo, la del marido con la esposa, y la del padre con los hijos. Para el Estagirita, la familia ocupa un lugar intermedio entre el individuo y la sociedad, siendo esencial para el adecuado funcionamiento del orden político. La estructura familiar se organiza, según el filósofo, en torno a la figura del varón, quien desempeña simultáneamente los roles de padre, amo y esposo. Desde esta perspectiva, afirma que la superioridad del varón sobre la mujer es de carácter natural y ha existido siempre. Esta convicción se expresa con claridad en pasajes como los siguientes: “[…] puesto que el varón es superior y la mujer es inferior por naturaleza, el varón es el que gobierna y la hembra es el súbdito” (Política I, 5, 1254b)^[5], y seguidamente añade que la “relación entre varón y hembra [...] mantiene una desigualdad permanente” (Política I, 12, 1259b)^[6].

En sus escritos sobre los animales, Aristóteles reafirma su concepción de la inferioridad de la naturaleza femenina en comparación con la masculina. Afirma que “las hembras son más débiles y frías por naturaleza y hay que considerar al sexo femenino como una malformación natural”^[7]. Desde esta perspectiva, la mujer es entendida como un varón incompleto, cuya función en la procreación se limita a aportar la materia del feto, mientras que el varón –considerado superior– provee la forma y el alma. Así lo expresaba el Estagirita: “[…] el macho proporciona la forma y el principio del movimiento, y la hembra, a su vez, el cuerpo y la materia”^[8]. Esta supuesta superioridad natural del varón no solo se expresaba en el plano físico, sino que se proyectaba también sobre las esferas intelectual, política y jurídica. La influencia de estas ideas, adaptadas y reproducidas por numerosos pensadores posteriores, ha sido profunda y persistente en la conformación del pensamiento occidental.

En lo que respecta al derecho romano, es importante recordar que, en sus orígenes, no constituyó un sistema jurídico organizado, coherente y homogéneo, sino que fue el resultado de una evolución gradual a lo largo de varios siglos. En este contexto, resulta pertinente hacer referencia particularmente al Digesto, una de las partes más trascendentales de la Compilación Justinianea, conocida también como Corpus Iuris Civilis.

En comparación con la situación jurídica del varón, la mujer en el derecho romano era objeto de un régimen de incapacidades que limitaba significativamente su participación en la vida jurídica y pública. No tenía capacidad para adoptar, lo cual se asociaba a su falta de potestas, incluso respecto de sus propios hijos naturales^[9]. Tampoco podía ser nombrada tutora, ya que esta función implicaba ejercer autoridad y protección sobre una persona libre que, por razón de su edad, no podía valerse por sí misma^[10]. Además, le estaba vedado el ejercicio de ciertas profesiones, como la banca^[11], y el Senadoconsulto Veleyano le prohibía actuar como garante en obligaciones contraídas por otros^[12]. En términos generales, no se consideraba que la mujer tuviera capacidad para representar a terceros, salvo en circunstancias excepcionales. Así quedó establecido en Digesto 3, 1, 5:

“En segundo término, se propone el edicto contra aquellos a quienes se prohíbe ‘que aboguen por otros’. En esta parte el pretor estableció exclusiones por razón del sexo y de algunos defectos, y determinótambién a las personas señaladas por la nota de infamia. En cuanto al sexo, prohíbe que las mujeres aboguen por otro, y la razón de la prohibición es evitar que las mujeres se mezclen en causas ajenas, en contra del pudor propio de su sexo, y desempeñen oficios viriles. Esta prohibición proviene del caso de Carfania, una mujer muy descarada, que, al actuar sin pudor como abogada e importunar al magistrado, dio motivo a este edicto”^[13].

En definitiva, el derecho romano refleja con claridad los rasgos característicos del modelo de la subordinación: la presunta inferioridad y dependencia de la mujer respecto del varón, la contraposición entre el ámbito público –reservado a los varones– y el ámbito privado –asignado a las mujeres–, así como la identificación rígida entre sexo biológico y función social. Esta concepción permeó profundamente las normas jurídicas, al punto de que se llegó a afirmar que “en muchos extremos de nuestro derecho es peor la condición de las hembras que la de los varones” (Digesto, 1, 5, 9)^[14].

Como reacción al modelo de la subordinación, surge el modelo del igualitarismo^[15], que impulsa iniciativas orientadas al reconocimiento de derechos para las mujeres. Si bien el surgimiento y desarrollo de los movimientos feministas ha seguido trayectorias diversas, puede afirmarse que el término “feminismo” comenzó a utilizarse de manera más extendida hacia la última década del siglo XIX, momento en el cual las reivindicaciones por la igualdad entre varones y mujeres empezaron a adquirir visibilidad pública. La historia del feminismo se ha organizado habitualmente en varias “olas” o etapas, que permiten identificar los distintos enfoques y prioridades del movimiento a lo largo del tiempo^[16].

La historiadora Karen Offen^[17] pone de manifiesto en sus estudios que, a pesar de las distintas tendencias que presentaron los primeros movimientos feministas, tuvieron en común dos maneras de emprender la bús­queda de la igualdad: una relacional y otra individualista.

El enfoque relacional propone una organización social basada en la distinción de los sexos, pero en un contexto de igualdad, defendiendo la primacía de la pareja varón-mujer como unidad básica de la sociedad, sin jerarquías. Hace énfasis en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, resaltando aspectos propios de la feminidad, como la capacidad de engendrar y criar hijos, y subraya su contribución a la sociedad, reclamando los derechos correspondientes por dichas aportaciones. Este enfoque busca la igualdad sin rechazar la diferencia, considerando injusta la situación de las mujeres en la sociedad y responsabilizando a las instituciones públicas, al mismo tiempo que ve en la acción política un medio para cambiar el estado de las cosas, sin perder de vista la idiosincrasia femenina como diferente a la masculina. En consecuencia, asume reivindicaciones como el derecho de las mujeres a trabajar fuera del hogar, a participar en todas las profesiones y ejercer el derecho político a elegir y ser elegida, exigiendo, además, igualdad ante la ley civil en lo relativo a propiedades^[18].

Por otra parte, el enfoque individualista propone un camino hacia la igualdad entre varón y mujer centrado en el igualitarismo, es decir, en la equiparación social y jurídica de la mujer al varón. Este enfoque busca eliminar los caracteres y el espacio social que tradicionalmente han ocupado las mujeres, lo que las lleva a adoptar los valores masculinos para lograr la igualdad. En cuanto a sus características, promueve una visión individualista de los derechos humanos, enfocándose en la autonomía e independencia personal en todos los aspectos de la vida. Al mismo tiempo, rechaza los roles femeninos definidos socialmente, considerándolos insignificantes, y minimiza las cualidades o contribuciones asociadas al sexo, incluida la capacidad de engendrar^[19]. En este enfoque individualista se enmarca el denominado feminismo radical, el cual tuvo una gran acogida en Estados Unidos. Entre sus principales exponentes se encuentran Betty Friedan, Kate Millet y Shulamith Firestone. En Francia, destacó especialmente la figura de Simone de Beauvoir, cuyo pensamiento igualitarista tuvo una fuerte influencia en los estudios de género que se realizarían en los años posteriores a la publicación de su obra más destacada, El segundo sexo, en 1949^[20].

De Beauvoir, con su conocida frase “no se nace mujer: llega una a serlo”^[21], sostiene que la feminidad es un producto cultural, sin determinación biológica. A este planteamiento se unieron otras contribuciones filosóficas y sociológicas que, vinculadas al desarrollo histórico del feminismo radical, profundizan en la negación de cualquier diferencia entre varón y mujer, incluso cuestionando la dualidad sexual, y rechazando así cualquier referencia a un “orden natural”. De este modo, el igualitarismo del feminismo de corte individualista ha dado paso a una ideología cuyo objetivo es difundir en la conciencia social que las desigualdades sufridas por las mujeres, manifestadas como subordinación y opresión, solo desaparecerán cuando ya no se hable de mujeres y varones, sino de seres indiferenciados que, sin tener en cuenta los aspectos biológicos, adopten libremente el rol que deseen desempeñar. Así, se plantea una separación entre la realidad biológica y antropológica del ser humano en favor de una igualdad y libertad basadas en planteamientos igualitaristas^[22].

3. De la perspectiva de género a la ideología de género

El feminismo relacional, orientado a una “igualdad en la diferencia”, presenta puntos de encuentro con la llamada “perspectiva de género”, cuyas raíces se remontan a la antropología cultural. En este marco, el género se concibió como una categoría analítica para comprender cómo las diferencias entre varones y mujeres eran traducidas socialmente en desigualdades, lo que llevó a la formulación del concepto de “sistemas de sexo/género”^[23]. La perspectiva de género, en consecuencia, se plantea como una herramienta para detectar situaciones de discriminación contra las mujeres y promover la igualdad de derechos y oportunidades entre los sexos, sin desconocer sus diferencias^[24]. Esta perspectiva no se limita al análisis de lo femenino, sino que también incluye lo masculino, en tanto ambas dimensiones permiten una comprensión relacional del género. En este sentido, Ana Marta González señala que el desarrollo “de la perspectiva de género sí ha servido para llamar la atención sobre variaciones históricas y culturales de los arquetipos de lo femenino y lo masculino, y, en esa medida, debería servir para enriquecer nuestra comprensión de la realidad social, y de los diversos modos en que lo femenino y lo masculino intervienen en su composición”^[25].

De acuerdo con este razonamiento, Naciones Unidas, en el Report of the Economic and Social Council for 1997, definió la perspectiva de género como

“el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de los géneros”^[26].

Esta misma definición es empleada en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de Naciones Unidas^[27]. Cabe advertir que aunque esta postura no es ideológicamente neutra, debe diferenciarse de otras formas de interpretación del género. Así lo advierte Jutta Burggraf, al señalar que la "perspectiva de género que defiende el derecho a la diferencia entre varones y mujeres y promueve la corresponsabilidad entre el trabajo y la familia, no debe confundirse con el planteamiento radical [...] que ignora y aplasta la diversidad natural de ambos sexos”^[28]. Se trata de la denominada ideología de género, cuyas principales características se expondrán a continuación.

A partir de la década de 1960, el feminismo individualista se consolidó bajo la influencia de corrientes como el marxismo, el existencialismo ateo y el psicoanálisis, adoptando un enfoque igualitarista que interpretó la relación entre varones y mujeres en términos de conflicto estructural. Esta visión promovida por el feminismo radical propuso superar las diferencias biológicas, relativizar el valor del ámbito privado y considerar las orientaciones sexuales como elecciones libres^[29].

Desde las ciencias experimentales, John Money sostuvo que la identidad sexual no es innata, sino resultado de experiencias de vida, lo que dio pie a la expresión “sexo asignado al nacer”. Su experimento con los gemelos Reimer pretendió dar sustento empírico a la separación entre sexo y género^[30], pero sus resultados fueron desastrosos^[31]. Posteriormente, Anne Fausto-Sterling propuso una visión fluida de la sexualidad e identificó cinco sexos diferentes; sin embargo, sus cifras sobre la prevalencia de la intersexualidad fueron refutadas por Leonard Sax, quien las redujo drásticamente al 0,018% ^[32].

Sobre esta base, se consolida lo que hoy se conoce como “ideología de género”, cuyo fundamento principal es la separación entre sexo y género, rechazando tajantemente el dimorfismo sexual. Según esta visión, ser varón o mujer no depende de características biológicas, sino de construcciones culturales y autopercepciones subjetivas. Así, el género incluye tanto orientaciones sexuales como identidades autoasignadas (no binario, agénero, bigénero, etc.), desvinculadas del sexo biológico^[33]. Esta visión se califica como “ideológica” en el sentido marxista del término, es decir, como una forma de “falsa conciencia”, que surge cuando las ideas se separan de la realidad^[34]. En esta línea, se considera que la ideología de género propone eliminar las diferencias sexuales y de género, al concebirlas como construcciones sociales intrínsecamente opresivas^[35].

La evolución de estos postulados hacia la queer theory se ha radicalizado en el siglo XXI. Judith Butler, una de sus principales exponentes, propone deshacer tanto la noción de sexo como la de género, al considerar que estas son construcciones discursivas desligadas de todo fundamento ontológico. En sus palabras, “varón y masculino podrían significar tanto un cuerpo femenino como uno masculino; mujer y femenino, tanto un cuerpo masculino como un femenino”^[36]. Este enfoque busca subvertir la normatividad sexual y permitir que cada persona defina libremente su identidad de género conforme a sus deseos.

Tanto la ideología de género como la queer theory comparten el rechazo a todo orden natural considerado opresivo, promoviendo una libertad de autodeterminación absoluta en la construcción del cuerpo y del género. Como consecuencia, categorías como varón, mujer, familia o maternidad son redefinidas desde una lógica subjetiva, desvinculadas del télos y de la realidad objetiva de la naturaleza humana^[37].

Por último, es preciso señalar que quienes promueven los postulados de la llamada ideología de género no se identifican a sí mismos con tal denominación. En su lugar, han consolidado su discurso bajo la expresión “perspectiva de género”^[38], tal y como se evidenció en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en septiembre de 1995 en Beijing^[39]. Esta apropiación del término le ha conferido una falsa apariencia de objetividad científica y de herramienta hermenéutica, lo que contribuye a ocultar sus presupuestos ideológicos y ha facilitado su incorporación en ámbitos educativos^[40], jurídicos y sociales.

4. La deconstrucción del sexo y el género: la propuesta de Judith Butler

Dentro del marco del feminismo individualista, tal como lo define Karen Offen^[41], se inscriben autoras que cuestionan la existencia de una identidad femenina esencial y que entienden a la mujer como un sujeto definido desde la experiencia individual, no desde una naturaleza fija. Una de las figuras pioneras de esta línea de pensamiento es Simone de Beauvoir, quien en su ya mencionada obra El segundo sexo plantea la pregunta: “¿Qué es una mujer?”^[42]. Esta cuestión surge porque, según la autora, históricamente la mujer ha sido definida en función del varón, como lo otro de lo masculino: “La mujer se determina y se diferencia con relación al hombre, y no este con relación a ella; ella es lo inesencial frente a lo esencial. Él es el Sujeto, él es el Absoluto: ella es el Otro”^[43]. La filósofa francesa formula así una crítica profunda a la estructura simbólica patriarcal, abriendo la puerta a una concepción de la identidad femenina como resultado de una construcción social e histórica, no de una esencia biológica.

Esta postura de De Beauvoir es radicalizada por Judith Butler, filósofa posestructuralista, quien lleva el cuestionamiento de la identidad sexual aún más lejos. En ¿Quién teme al género?, Butler retoma la misma pregunta con una advertencia: “¿Qué es una mujer? Esa pregunta tiene una historia [...] Si se hace esta pregunta hoy, no se puede sino hacerla desde una perspectiva marcada por el hecho de que se ha convertido en una cuestión política profundamente divisiva”^[44]. Para Butler, las categorías de “sexo” y “género” no son hechos naturales, sino efectos del poder y del discurso. El género no expresa una identidad previa, sino que “produce” esa identidad mediante la repetición regulada de actos, normas y signos sociales. En este marco, la noción de “mujer” no remite a un sujeto estable, sino a una categoría en constante disputa y resignificación. En esta línea, la autora aborda la división que se produjo dentro del feminismo radical en torno a la inclusión de las “mujeres trans” en los movimientos de reivindicación de los derechos de las mujeres.

De acuerdo con Butler, en los años 70 y 80 surgió dentro del feminismo radical el denominado feminismo transexcluyente o TERF (Trans Exclusionary Radical Feminism), que subrayaba el papel del sexo biológico como base de la opresión y posterior reivindicación de los derechos de las mujeres. Autoras identificadas con esta corriente, como Germaine Greer, Sheila Jeffreys, Julie Bindel, Meghan Murphy, Janice Raymond, entre otras, argumentaban que el género es una construcción social que refuerza estereotipos y que su validación dentro del feminismo debilita la lucha contra el patriarcado. Uno de sus puntos centrales es la afirmación de que las “mujeres trans” no pueden ser consideradas “mujeres” dentro del movimiento feminista, ya que no han experimentado la socialización femenina ni la opresión de la misma manera que las mujeres biológicas o cisgénero. Desde esta perspectiva, la inclusión de “mujeres trans” en espacios exclusivos para mujeres, como refugios, prisiones, baños y vestuarios, o competiciones deportivas, concursos, becas y cuotas de género, representa una amenaza para los derechos conquistados por el feminismo. Además, cuestionan la validez de las leyes de identidad de género que permiten la autoidentificación, argumentando que podrían ser utilizadas con fines fraudulentos o comprometer la seguridad de las mujeres cisgénero^[45].

La filósofa posestructuralista concluye que el feminismo transexcluyente ha generado una fractura dentro del movimiento feminista, limitando su alcance e impidiendo una lucha verdaderamente inclusiva. Desde su punto de vista, un feminismo interseccional debe reconocer la diversidad de experiencias de las mujeres y rechazar cualquier forma de exclusión basada en la identidad de género. Butler denuncia que muchos feminismos tradicionales parten de una noción esencialista de la mujer que, al pretender universalizar su experiencia, excluyen a quienes no encajan en el molde biológico o cultural dominante. Su propuesta implica una deconstrucción del sujeto “mujer” como categoría unificadora, para abrir paso a una política de la identidad más fluida, plural e incluyente, especialmente en lo que respecta a las personas trans y no binarias^[46].

En línea con lo anterior, la idea de que el género es un proceso en constante transformación y no una identidad fija plantea desafíos a la hora de definir con precisión qué, o mejor, quién es una mujer. Esta falta de claridad se hizo evidente en los Juegos Olímpicos de 2024 en Francia, cuando, ante la controversia en torno a la boxeadora argelina Imani Khelif, el presidente del Comité Olímpico Internacional, Thomas Bach, planteó directamente la cuestión preguntando en una rueda de prensa ¿qué es una mujer?^[47]

5. La vulneración de derechos al difuminar el concepto “mujer”: sentencia For Women Scotland (FWS) v. The Scottish Ministers

A la luz de lo anteriormente expuesto, resulta particularmente relevante analizar la sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido, emitida el 16 de abril de 2025, en la medida en que permite identificar con claridad el impacto de la visión deconstruida del sexo y el género en las decisiones judiciales relativas a los derechos de las mujeres, en contraste con una concepción realista de la condición sexuada como fundamento jurídico para su protección y garantía efectiva. En esta decisión judicial se destaca la tensión que se presenta entre lo que se entiende por “sexo biológico” y “sexo certificado”.

El fallo aborda la interpretación de los términos “sexo”, “mujer” y “hombre” en la Ley de Igualdad de 2010 (Equality Act 2010;, en adelante, EA 2010), en el contexto de la Ley de Reconocimiento de Género de 2004 (Gender Recognition Act 2004;, en adelante, GRA 2004). En particular, se analiza si una “mujer trans” que posee un Certificado de Reconocimiento de Género (Gender Recognition Certificate;, en adelante, GRC) debe ser considerada “mujer” a todos los efectos previstos en la EA 2010. A continuación, se presenta una descripción de la sentencia, con un resumen de sus partes más representativas en lo que respecta a la definición jurídica del sexo y su incidencia en la protección de los derechos de las mujeres.

5.1. Antecedentes

El caso tiene origen en un segundo recurso judicial interpuesto por For Women Scotland (la apelante;, en adelante, FWS), una organización dedicada a la defensa de los derechos de las mujeres, contra una guía interpretativa emitida por los Ministros Escoceses (Scottish Ministers) para la aplicación de la Gender Representation on Public Boards (Scotland) Act 2018 (en adelante, Ley de 2018). Esta ley tiene como finalidad mejorar la representación femenina en los órganos públicos de Escocia, al establecer que las mujeres deben ocupar el 50 % de los cargos no ejecutivos. La sección 2 de la Ley de 2018 define el término “mujer” como: “[…] una persona que posee la característica protegida de reasignación de género (en el sentido del artículo 7º de la EA 2010) si, y solo si, vive como mujer y se propone someterse, está sometiéndose o se ha sometido a un proceso (o parte de un proceso) para convertirse en mujer”^[48].

En una primera revisión judicial, FWS impugnó la definición de “mujer” contenida en la sección 2 de la Ley de 2018, en la medida en que incluía a las “mujeres trans”, argumentando que dicha definición ampliaba la categoría legal de “mujer” más allá del sexo biológico. La Segunda División de la Cámara Interior del Tribunal de Sesión falló a favor de la apelante, al considerar que la definición establecida en la Ley de 2018 excedía la competencia legislativa del Parlamento Escocés, por cuanto invadía una materia reservada al Parlamento del Reino Unido: la igualdad de oportunidades^[49].

En respuesta a la decisión judicial, los Ministros Escoceses emitieron en abril de 2022 una guía legal revisada para la interpretación de la Ley de 2018. En ella se sostenía que una persona titular de un GRC completo, en el que constara un género adquirido femenino, debía ser considerada legalmente como del sexo femenino y, por tanto, su nombramiento contaría para alcanzar el objetivo del 50 % de representación femenina en los órganos públicos. Esta guía revisada fue objeto del segundo recurso judicial interpuesto por FWS^[50].

El problema central de la apelación consiste en determinar si las referencias a “sexo”, “mujer” y “femenino” en la EA 2010 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en la sección 9 de la GRA 2004, incluyendo, por tanto, a las personas que han adquirido un género distinto al registrado al nacer mediante la obtención de un GRC. Dicha sección establece que, una vez expedido un certificado de reconocimiento completo de género a una persona, su género se convierte “para todos los efectos” en el género adquirido, de modo que, si el género adquirido es masculino, el sexo de la persona se considera el de un hombre, y si es femenino, se considera el de una mujer^[51].

5.2. Decisión de Primera Instancia (Outer House del Tribunal de Sesión)

En su sentencia de 13 de diciembre de 2022, Lady Haldane, actuando en la Outer House, desestimó la solicitud de revisión presentada por FWS. Consideró que la sección 9 de la GRA 2004 tiene la consecuencia jurídica de modificar el sexo legal de una persona “para todos los efectos” una vez emitido un GRC, afirmando que el tenor literal de la disposición “difícilmente podría ser más claro”. Rechazó, en consecuencia, el argumento según el cual la finalidad de la GRA 2004 estaría limitada a ciertos contextos, así como la tesis de que la EA 2010 habría derogado implícitamente dicha disposición. Concluyó, por tanto, que el término “sexo” en la EA 2010 no se restringe al “sexo biológico”, sino que incluye también el “sexo adquirido” por quienes poseen un GRC. En virtud de esta interpretación, consideró legal la guía revisada y emitida por los Ministros Escoceses^[52].

5.3. Decisión de Segunda Instancia (Inner House del Tribunal de Sesión)

La Segunda División de la Inner House (integrada por Lady Dorrian, Lord Malcolm y Lord Pentland) desestimó la apelación interpuesta por FWS el 1º de noviembre de 2023, confirmando la decisión adoptada por Lady Haldane. El Tribunal sostuvo que la GRA 2004 constituye una norma de amplio alcance, que permite a una persona modificar su sexo legal, salvo que exista una excepción expresa en la misma ley o que los términos y el contexto de una legislación posterior exijan una interpretación distinta^[53].

En su análisis del caso, el Tribunal examinó los términos “sexo”, “hombre” y “mujer” contenidos en la EA 2010, y concluyó que estos podían interpretarse en un sentido ampliado conforme a la GRA 2004. Según esta interpretación, una “mujer trans” titular de un GRC tendría derecho a la protección contra la discriminación por razón de sexo en su género adquirido como mujer. Se sostuvo que las disposiciones de la GRA 2004 y la EA 2010 podían armonizarse mediante esta lectura amplia, y que no existía en la EA 2010 ninguna disposición que impusiera una interpretación restrictiva en sentido contrario.

Aunque se reconoció que ciertas disposiciones de la EA 2010 podían presentar dificultades con una interpretación extensiva –en particular, las relativas al embarazo y la maternidad, así como a los servicios diferenciados por sexo–, se concluyó que únicamente las primeras requerían una interpretación limitada del término “mujer” como referida exclusivamente a mujeres biológicas.

El Tribunal afirmó, además, que las personas con GRC poseen tanto la característica protegida de sexo como la de reasignación de género. En consecuencia, consideró legal la guía revisada de los Ministros Escoceses en aplicación de la Ley de 2018, al entender que una persona con un GRC en el que conste el género femenino debe ser reconocida como “mujer” a los efectos de la sección 11 de la EA 2010, que establece:

“En relación con la característica protegida del sexo:

(a) una referencia a una persona que posee una característica protegida particular se refiere a un hombre o a una mujer;

(b) una referencia a personas que comparten una característica protegida se refiere a personas del mismo sexo”^[54].

5.4. Decisión del Tribunal Supremo de Reino Unido

Para dictar sentencia en este caso, el Tribunal Supremo del Reino Unido comienza su análisis aclarando la terminología empleada por los Ministros Escoceses. En este sentido, se entiende que las mujeres y hombres trans que han obtenido un GRC conforme a la GRA 2004 “adquieren” un “género” y un “sexo” distinto del que tenían al nacer. De esta manera, el término “sexo biológico” se emplea para referirse el sexo de una persona al nacer, mientras que la expresión “sexo certificado” designa al reconocido legalmente tras la expedición de un GRC^[55].

A continuación, el Tribunal señala que la cuestión planteada es de naturaleza interpretativa, pues se trata de determinar si la GRA 2004 incide en la forma en que deben entenderse los términos “sexo”, “hombre”, “mujer”, así como “masculino” y “femenino”, empleados en la EA 2010. El punto central del recurso consiste en establecer si la EA 2010 reconoce a una “mujer trans” con un GRC como mujer a todos los efectos dentro del ámbito de aplicación de sus disposiciones, o si, por el contrario, al referirse a una “mujer” y al “sexo”, alude exclusivamente a una mujer biológica y al sexo biológico^[56]. En este sentido, el Tribunal Superior cita jurisprudencia previa para recordar que la interpretación legal “es un ejercicio que requiere que el tribunal identifique el significado que tienen las palabras en cuestión dentro del contexto particular”^[57]. Asimismo, afirma que el “enfoque general centrado en las palabras que el Parlamento ha utilizado en una disposición se justifica por el principio de que esas son las palabras que el Parlamento ha elegido para expresar el propósito de la legislación, y por la experiencia que los redactores de leyes aportan a su labor”^[58]. El Tribunal concluye que, si bien existen elementos auxiliares que pueden contribuir a esclarecer el sentido de una disposición ambigua o dudosa, estos “no pueden sustituir los significados transmitidos por las palabras claras e inequívocas de una disposición interpretada en el contexto de la ley en su conjunto”^[59].

Una vez establecidas estas consideraciones interpretativas, el Tribunal Supremo procede a examinar los antecedentes legislativos pertinentes.

5.4.1. Marco legislativo previo a la Equality Act 2010

En este apartado, el Tribunal Supremo analiza tres normas anteriores a la EA 2010: la Sex Discrimination Act 1975, las Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 y la Gender Recognition Act 2004, las cuales se presentan a continuación.

- Sex Discrimination Act 1975

La Sex Discrimination Act 1975 (en adelante, SDA 1975) representó un hito legislativo en el Reino Unido al establecer por primera vez la ilegalidad de la discriminación por razón de sexo y estado civil, sentando así las bases para la posterior legislación antidiscriminación, incluida la EA 2010. La norma prohibía tanto la discriminación directa –definida como el trato menos favorable por razón de sexo– como la indirecta –la imposición de requisitos desproporcionadamente difíciles para las mujeres–, y contemplaba excepciones justificadas, como el trato especial vinculado al embarazo y el parto. La ley definía “hombre” y “mujer” según el sexo biológico, sin hacer referencia a identidades de género. En el ámbito laboral, regulaba todas las fases del empleo e introducía excepciones restringidas bajo la figura de las Genuine Occupational Qualifications (GOQ), aplicables solo cuando la naturaleza del cargo exigía legítimamente la pertenencia a un determinado sexo.

En contextos no laborales, la SDA 1975 también prohibía la discriminación en la educación, el acceso a bienes y servicios, y el uso de instalaciones, permitiendo ciertas exclusiones por motivos de privacidad o decencia, como en alojamientos compartidos o espacios colectivos. Además, preveía excepciones en deportes y órganos gremiales, legitimando la separación por sexo cuando se justificara por diferencias físicas o por la necesidad de asegurar representación equitativa. Del análisis de esta legislación se desprenden tres conclusiones: primero, que los términos “hombre” y “mujer” respondían a una concepción biológica del sexo; segundo, que la separación por sexo en contextos sensibles era considerada social y jurídicamente razonable; y tercero, que ciertas excepciones eran necesarias para garantizar condiciones de equidad entre hombres y mujeres^[60].

- Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999

Esta regulación surge como respuesta legislativa del Reino Unido al fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en P v. S and Cornwall County Council (1996), el cual reconoció que la discriminación por reasignación de género vulneraba el principio comunitario de igualdad por razón de sexo. Hasta ese momento, el derecho inglés, conforme a precedentes como Corbett v. Corbett (1971) y R v. Tan (1983), no admitía el cambio legal de sexo, incluso tras una cirugía de reasignación. De esta manera, la Regulación de 1999 modificó la SDA 1975, incorporando en el artículo 2A la prohibición de discriminar a una persona por el hecho de tener la intención de someterse, estar sometiéndose o haberse sometido a una reasignación de género. Asimismo, se añadió en su artículo 82 una definición médica y procesal de dicho proceso. Sin embargo, esta reforma no alteró las definiciones legales de “hombre” y “mujer”, las cuales continuaron remitiendo al sexo biológico.

La ampliación del ámbito de protección en materia laboral incluyó también nuevas excepciones, que permitían restringir el acceso de personas trans a ciertos empleos cuando ser hombre o mujer constituía una Genuine Occupational Qualification (GOQ). Estas excepciones se aplicaban, por ejemplo, en contextos que implicaban registros físicos íntimos, convivencia en espacios residenciales, contacto estrecho con usuarios o la atención de personas vulnerables. No obstante, la aplicación de estas cláusulas discriminatorias no era uniforme: algunas se restringían solo a personas en proceso de transición de género, mientras que otras incluían también a quienes ya la habían completado. A pesar del avance que supuso el Reglamento de 1999 en materia de protección frente a la discriminación por reasignación de género, este mantuvo intacta la concepción biológica del sexo como base normativa en el derecho británico y en la SDA 1975^[61].

- Gender Recognition Act 2004

La Gender Recognition Act 2004 (GRA 2004) fue promulgada como respuesta a obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, particularmente tras la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Goodwin v. United Kingdom (2002) y la declaración de incompatibilidad emitida por la Cámara de los Lores en Bellinger v. Bellinger (2003). En Goodwin, el TEDH concluyó que la ausencia de reconocimiento legal del género adquirido de una mujer trans vulneraba el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al afectar su vida privada, identidad jurídica y acceso a derechos sociales y laborales. En Bellinger, la Cámara de los Lores reconoció la necesidad de una reforma legislativa estructural, afirmando que la redefinición jurídica de las nociones de “varón” y “mujer” debía provenir del Parlamento y no de los tribunales.

En vigencia desde abril de 2005, la GRA 2004 estableció un sistema formal para el reconocimiento legal del género adquirido mediante la expedición de un Gender Recognition Certificate (GRC). Creó un Panel de Reconocimiento de Género con competencias decisorias, fijó los requisitos médicos y documentales necesarios, y definió los efectos jurídicos del GRC en ámbitos como el registro civil, la seguridad social, el matrimonio y las pensiones. Aunque modificó parcialmente la SDA 1975, no alteró expresamente las definiciones legales de “hombre” y “mujer”. El artículo 9º de la GRA 2004 –central en el litigio analizado– establece que, tras la expedición de un GRC, el sexo de la persona será considerado legalmente como el correspondiente al género adquirido, “para todos los efectos”, salvo disposición legal en contrario^[62].

5.4.2. Equality Act 2010: descripción general del propósito de la legislación

La EA 2010 constituye una norma fundamental en el ordenamiento jurídico británico por su alcance transversal y su función unificadora del régimen antidiscriminación. Su campo de aplicación abarca una amplia gama de relaciones sociales, laborales, educativas y comerciales, y su objetivo declarado fue “reformar y armonizar el derecho sobre igualdad”, integrando y sustituyendo cuerpos legislativos anteriores como la Sex Discrimination Act 1975, la Race Relations Act 1976 y la Disability Discrimination Act 1995. El Tribunal Supremo ha enfatizado que esta ley debe aplicarse con claridad y coherencia, tanto para proteger los derechos de personas y colectivos vulnerables como para delimitar las obligaciones jurídicas de quienes están sujetos a la norma. En este contexto, el Tribunal Supremo desarrolla un análisis interpretativo de los términos “sexo”, “hombre” y “mujer”, atendiendo al lenguaje legal y al propósito normativo de la EA 2010. Este análisis parte del reconocimiento de las características protegidas de “sexo” y “reasignación de género”, reguladas separadamente en los artículos 11 y 7º. En complemento, la Parte 2 de esta ley define las formas de discriminación prohibidas: directa (art. 13), combinada (art. 14), derivada de la discapacidad (art. 15), por reasignación de género (arts. 16-17), por embarazo y maternidad (arts. 17-19), e indirecta (arts. 19-19A). A estas se suman otras conductas prohibidas, como el acoso (art. 26) y la victimización (art. 27), las cuales, si bien no constituyen discriminación en sentido estricto, son sancionadas por la ley.

El Tribunal Supremo sostiene que el concepto de “sexo” en la EA 2010 es binario y responde al sexo biológico, como se deduce tanto del significado ordinario de los términos como del uso sistemático de lenguaje en todo el articulado. Esta interpretación se refuerza al analizar las disposiciones que regulan la protección por embarazo y maternidad (arts. 13(6), 17-18), remuneración (arts. 73-76), condiciones laborales (Anexo 7), y excepciones en materia de seguros y servicios públicos (Anexos 3 y 9), las cuales soólo pueden entenderse en relación con mujeres biológicas. Asimismo, el artículo 25 define de manera precisa cómo se configura la discriminación por cada característica protegida, estableciendo que la discriminación por sexo es aquella basada en los artículos 13 y 19-19A cuando el sexo es la característica relevante.

Para el Tribunal Supremo la inclusión de personas trans con GRC dentro de la categoría jurídica de “mujer” rompería la coherencia interna del sistema legal, generando contradicciones prácticas, por ejemplo, al aplicar beneficios exclusivos para el embarazo o al gestionar riesgos asegurables vinculados al sexo femenino. Por ello, concluye que el legislador no previó una definición jurídica de sexo que se desligue de su dimensión biológica^[63].

5.4.3. Imposibilidad de una definición variable de “mujer”

El Tribunal Supremo del Reino Unido examina y rechaza la tesis sostenida por la Inner House, según la cual sería posible aplicar una definición variable del término “mujer” en el marco de la EA 2010, dependiendo del contexto normativo. Aunque el tribunal escocés reconoció que las disposiciones relativas al embarazo y la maternidad requieren una interpretación basada en el sexo biológico, sostuvo que ello no impedía aplicar, en otras secciones de la ley, un significado distinto, como el derivado del sexo legal adquirido mediante un GRC, siempre que dicho significado fuera claro y predecible. El Tribunal Supremo rechaza categóricamente esta posibilidad, argumentando que una definición variable de “mujer” vulnera los principios de claridad, coherencia y previsibilidad que deben regir toda legislación, especialmente una de carácter general como la EA 2010. En apoyo de su postura, cita la doctrina de Lord Nicholls en Spath Holme, subrayando que tanto los ciudadanos como las instituciones deben poder confiar en el significado estable de los términos legales, sin verse obligados a deducir interpretaciones cambiantes a partir de elementos ajenos al texto normativo.

En respuesta a los argumentos de los Ministros Escoceses –particularmente en relación con casos como McConnell, que implican a hombres trans embarazados con GRC–, el Tribunal Supremo reafirma que el término “mujer” debe mantener un significado único y coherente en toda la EA 2010. Permitir que una persona legalmente reconocida como varón, pero biológicamente mujer, quede excluida de las protecciones relativas al embarazo, o que deba recurrir a una reclamación distinta por reasignación de género, contradiría el objetivo legislativo de otorgar automáticamente tales protecciones a las mujeres biológicas. En consecuencia, el Tribunal concluye que extender el concepto de “mujer” a significados variables o dependientes del sexo certificado socavaría la integridad interpretativa de la EA 2010. Tal enfoque afectaría no solo las disposiciones sobre embarazo y maternidad, sino también la aplicabilidad uniforme y la coherencia conceptual del conjunto del régimen jurídico que protege a las mujeres como grupo definido por su sexo biológico compartido^[64].

5.4.4. Protección de las personas trans bajo una interpretación biológica del sexo en la EA 2010

El Tribunal Supremo del Reino Unido sostiene que una interpretación del “sexo” basada en su dimensión biológica no menoscaba las protecciones otorgadas a las personas trans en el marco de la EA 2010, ya posean o no un GRC. Esta afirmación se apoya en un análisis exhaustivo de los mecanismos jurídicos relativos a la discriminación directa, la discriminación indirecta, el acoso y la igualdad de remuneración. En cuanto a la discriminación directa y el acoso, el Tribunal aclara que la ley protege también a quienes son percibidos como portadores de una característica protegida, o están asociados con alguien que la tiene, doctrina respaldada por precedentes como Coleman y Coffey. Así, una mujer trans puede invocar discriminación por razón de sexo sin revelar su sexo biológico, y del mismo modo, puede alegar acoso por motivos relacionados con su apariencia o expresión de género, sin necesidad de apelar a su condición trans ni a su GRC.

Respecto a la discriminación indirecta, el artículo 19A –introducido conforme al derecho derivado de la Unión Europea– permite reclamar protección si se comparte una desventaja con personas que poseen una característica protegida, aunque el demandante no la tenga. Por ello, las personas trans pueden beneficiarse tanto por reasignación de género como por la condición compartida con miembros de su sexo biológico o del sexo con el que se identifican. En materia de igualdad de remuneración, el artículo 64(1)(a) exige un comparador del sexo opuesto, y aunque la elección entre una definición biológica o certificada genera ciertas anomalías en ambos casos, ello no justifica abandonar la interpretación biológica del término. En suma, el Tribunal concluye que la protección legal de las personas trans permanece sólida bajo una lectura del sexo basado en la biología, la cual garantiza coherencia normativa y salvaguarda los principios de claridad y previsibilidad que estructuran el régimen antidiscriminatorio británico^[65].

5.4.5. Resumen del razonamiento del Tribunal Supremo del Reino Unido y decisión de la sentencia

El Tribunal Supremo del Reino Unido concluye que los términos “sexo”, “hombre” y “mujer” en la EA 2010 deben interpretarse de acuerdo con su significado biológico, y no en función del sexo certificado tras la obtención de un GRC. Esta interpretación se fundamenta en la tradición legislativa iniciada con la SDA 1975, la cual concibió dichas categorías de manera biológica, y que no fue modificada sustancialmente ni por los Reglamentos de 1999 ni por la GRA 2004. El Tribunal reafirma que la EA 2010 reconoce el “sexo” y la “reasignación de género” como características protegidas distintas, lo que exige una lectura coherente y clara que permita a las entidades obligadas aplicar la ley con seguridad jurídica.

En este sentido, el Tribunal rechaza tanto una definición del “sexo” basada en el certificado legal como la posibilidad de adoptar una interpretación variable del término “mujer” según el contexto, pues ello generaría incoherencias normativas, afectaría la aplicación de medidas de acción positiva y comprometería derechos fundamentales como la privacidad. A juicio del Tribunal, una “mujer trans con GRC” no puede ser considerada “mujer” a los efectos del artículo 11 de la EA 2010, y cualquier interpretación que sostenga lo contrario –como lo hizo la Guía del Gobierno Escocés– resulta jurídicamente inválida. En consecuencia, también se declara errónea la definición contenida en la Gender Representation on Public Boards (Scotland) Act 2018, que deberá restringirse a mujeres biológicas.

No obstante, el Tribunal enfatiza que esta interpretación no implica una exclusión de las personas trans del marco de protección de la EA 2010. Estas continúan amparadas por figuras como la discriminación directa, la indirecta y el acoso, independientemente de si poseen o no un GRC. Por último, aunque resulta legítimo promover la participación de personas trans en los espacios públicos, su presencia no puede considerarse parte del cumplimiento del objetivo legal de representación femenina, el cual se encuentra reservado exclusivamente a mujeres biológicas. Con base en todo lo anterior, el Tribunal decide acoger el recurso y revocar la interpretación sostenida por las autoridades escocesas^[66].

6. Algunas consideraciones jurídicas en torno a la sentencia

De acuerdo con lo expuesto a lo largo del artículo, es posible observar cómo, en el desarrollo del caso For Women Scotland v. The Scottish Ministers, tanto el fallo de primera como el de segunda instancia adoptan una comprensión del concepto de “mujer” desvinculada de la realidad biológica, en sintonía con la propuesta deconstructiva de Judith Butler ya analizada. En contraste, la decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido recupera una visión más realista, al interpretar los términos “sexo”, “hombre” y “mujer” conforme a su significado objetivo y comúnmente aceptado. Este contraste entre posturas permite plantear algunas reflexiones jurídicas fundamentales, especialmente en torno a la necesidad de que la ley conserve su conexión con la realidad y a la diferencia conceptual entre igualdad e igualitarismo. Si bien estos aspectos han sido tratados por diversos autores, en este apartado se abordarán desde la perspectiva del pensamiento de Javier Hervada, cuyas nociones sobre la estructura del derecho ofrecen una base sólida para examinar los alcances y límites del reconocimiento jurídico en este ámbito.

6.1. Interpretación de la ley: la realidad como fundamento de los derechos

La discusión sobre el fundamento de la norma jurídica tiene profundas implicaciones para la interpretación de la ley. En efecto, si la norma ha de ser interpretada conforme a su racionalidad intrínseca, esta no puede ser separada de su adecuación a la realidad. En este sentido, Javier Hervada desarrolla una concepción de la norma como ordinatio racional, que solo puede ser comprendida y aplicada si se reconoce su conexión esencial con la objetividad de la persona humana y de la vida social.

La cuestión fundamental consiste en determinar si la norma es “un acto esencialmente racional y, por lo tanto, dependiente de unos presupuestos objetivos, o es un acto en su raíz arbitrario, no sujeto esencialmente a una racionalidad objetiva”^[67]. Para Hervada, la racionalidad es lo que permite a la norma ser verdaderamente jurídica: “[…] una norma irracional no será producto originario de la razón, sino efecto de una razón encadenada y al servicio de un arbitrio desordenado”^[68]. De esta tesis se deduce que la norma soólo puede ser interpretada correctamente si se preserva su vínculo con la realidad objetiva que la fundamenta.

Este principio se opone a las doctrinas voluntaristas que han reducido la ley a un producto de la voluntad –sea del legislador, del Estado o del soberano–. Para Hervada, las grandes corrientes del pensamiento jurídico pueden agruparse en tres: el intelectualismo, que identifica la norma con la razón práctica (como en Platón, Aristóteles y Cicerón); el voluntarismo moderado (Escoto, Suárez), que admite una voluntad iluminada por la razón; y el voluntarismo extremo (Ockham, Hobbes, Rousseau), que hace de la voluntad absoluta el único fundamento de la obligación, eliminando cualquier referencia a una objetividad vinculante^[69]. Frente a estas últimas posturas, la racionalidad se presenta como el criterio que permite discernir entre una verdadera norma y una imposición arbitraria.

Interpretar la ley exige, por tanto, comprender que el obrar humano –incluido el normativo– debe regirse por la estructura de la realidad. Hervada afirma que “el deber-ser es recta ratio, razón recta, [...] porque el juicio de deber-ser explicita una exigencia del ser”^[70]. La norma no es una creación ex nihilo, sino una respuesta racional a lo que las cosas son. Este criterio se aplica tanto a la dimensión moral de la acción como a los saberes prácticos (como el arte de construir o el arte de gobernar), donde la razón guía la acción al descubrir el orden objetivo de los medios hacia los fines^[71].

De esta manera, el acto de imperio –acto central en la génesis normativa– es considerado por Hervada como un acto esencialmente racional: “[…]el imperio es un acto de la razón, mas presupone otro de la voluntad, en virtud del cual la razón puede mover con su mandato al ejercicio del acto”^[72]. No toda voluntad puede ser fundamento de obligación jurídica; solo aquella guiada por la razón, esto es, por el conocimiento de la realidad. En consecuencia, toda interpretación que desvincule la norma de su racionalidad intrínseca equivale a disolver su carácter jurídico y a sustituir el derecho por una forma de dominación o arbitrariedad.

Esta racionalidad tiene además una dimensión práctica, no meramente lógica. No se trata de coherencia formal, sino de adecuación a la realidad en su dinamismo finalista: “[…] hay una rectitud que consiste en el correcto desarrollo de la operación, de modo que obtenga el fin”^[73]. Desde esta perspectiva, interpretar una norma jurídica no es aplicarla mecánicamente según la letra, sino captar su estructura racional orientada al bien común.

En este sentido, la obligatoriedad de la norma no deriva de una relación de superioridad entre el emisor y el destinatario –como lo pretende el decisionismo o el positivismo jurídico–, sino de su racionalidad objetiva y del acto jurídico que la constituye como tal. “Ninguna razón o voluntad humanas es superior, en el sentido de ser regla o medida de otras”^[74], escribe Hervada, negando así que el poder pueda convertirse en criterio de interpretación. La norma obliga porque responde a una función jurídica racional, no porque emane de una voluntad dominante^[75].

En definitiva, la interpretación conforme a derecho exige asumir que “la norma jurídica, como regla que es, tiene en la racionalidad su formalidad”^[76]. Toda lectura normativa que contradiga la realidad del ser humano, de sus fines y de la vida social es una lectura errónea o ideologizada. Así, Hervada sienta las bases para una hermenéutica jurídica fundada no en el poder ni en la voluntad, sino en la realidad como fundamento de los derechos.

El análisis realizado sobre la interpretación jurídica en clave realista permite establecer un vínculo claro entre las categorías teóricas desarrolladas por Javier Hervada y la sentencia en el caso For Women Scotland v. The Scottish Ministers. En efecto, tanto el fallo de primera como el de segunda instancia acogieron una concepción de la norma jurídica desligada de la realidad objetiva del sexo, y fundamentada en una lógica voluntarista que reduce la categoría “mujer” a una autopercepción subjetiva. Esta postura se alinea con la concepción ideológica de género propuesta por Judith Butler, en la que la identidad se construye al margen del dato biológico. En contraste, el Tribunal Supremo del Reino Unido reivindica una interpretación normativa que responde a la racionalidad propia del derecho, anclada en la realidad objetiva del ser humano. Al afirmar que los términos “sexo”, “hombre” y “mujer” deben interpretarse conforme a su significado común y biológico, el Tribunal restablece la conexión entre la norma jurídica y la estructura del mundo real, tal como exige la concepción de la ley como ordinatio rationis defendida por Hervada. Este contraste ilustra cómo la interpretación de la ley no es una cuestión meramente técnica, sino que revela la comprensión profunda del derecho: como instrumento racional al servicio del bien común, y no como una imposición arbitraria sujeta a voluntades particulares.

6.2. Igualdad vs. igualitarismo: una cuestión de justicia

La concepción clásica de la justicia, según la tradición aristotélico-tomista, parte de una fórmula sencilla pero profundamente exigente: “[…] dar a cada uno lo suyo”. Esta expresión, objeto de análisis por Javier Hervada, permite distinguir entre una justicia auténtica –que reconoce el derecho singular de cada persona– y las propuestas igualitaristas, que tienden a confundir justicia con uniformidad. Para Hervada, el punto de partida de la justicia no es el deseo de igualar, sino el reconocimiento de que “las cosas están repartidas” y que el acto justo consiste en restablecer la titularidad legítima cuando esta ha sido interferida^[77].

Un aspecto esencial de esta fórmula es la expresión “a cada uno”, que implica una orientación radicalmente personalista. El jurista no se interesa por la justicia como ideal abstracto o para el “bien común” en términos generales, sino por la justicia del caso concreto. De esta manera, “el oficio de jurista existe para hacer justicia a cada persona y en cada caso”^[78]. Esta perspectiva individualizada contrasta con enfoques que sacrifican derechos particulares en aras de metas colectivas, como ciertas ideologías de justicia de clase, las cuales, según Hervada, “pueden ser legítimas políticamente, pero no son justicia”^[79].

A partir de esta comprensión, se afirma con claridad que “una justicia para la generalidad, la mayoría, junto con el desprecio del derecho de la minoría, no es justicia: sigue siendo injusticia y opresión”^[80]. La verdadera justicia se funda en la igualdad de todos como sujetos de derecho, no en la identidad de los bienes o en su reparto equitativo. Todos los seres humanos, “en la balanza de la justicia, pesan igual en cuanto sujetos de derecho”^[81], y esta fuerza jurídica no se origina en el bien común, sino en la dignidad de la persona. Así, el derecho no admite “marginaciones”, porque “la justicia llega a todos por igual y no hace acepción de personas”^[82].

El término “lo suyo” –suum, en latín– no remite exclusivamente a la propiedad privada. Su amplitud semántica incluye todos los modos de atribución jurídica: desde una casa o un cargo, hasta una función o un derecho familiar. En palabras del autor, “lo suyo es expresión genérica y pluriforme, que abarca todos los modos posibles de predicar de algo que está atribuido a un sujeto”^[83]. Lo esencial de esta atribución es su carácter exclusivo y el deber correlativo que impone sobre los demás.

Esta precisión es fundamental para rechazar una confusión frecuente: la idea de que la justicia consiste en “dar lo mismo” a todos. Según Hervada, tal afirmación constituye una falacia, pues “la justicia no consiste en dar lo mismo, sino en dar lo suyo”^[84]. El igualitarismo incurre en el error de confundir la acción de repartir –propia de la política o de decisiones anteriores– con la acción justa, que presupone que las cosas ya están atribuidas. De hecho, “la justicia trata a todos igual, sin discriminación”, pero esa igualdad está “en cómo lo da”, no en “lo que da”^[85]. Así, la justicia es ciega ante las diferencias personales, pero no es insensible a las desigualdades jurídicas legítimas.

Hervada concluye que todo intento de igualar artificialmente a los sujetos en nombre de la justicia –ignorando sus títulos legítimos de atribución– no solo desvirtúa la noción clásica de justicia, sino que termina por suplantarla. Esto ocurre especialmente cuando el igualitarismo moderno se fundamenta, como en Sartre, en la negación de la naturaleza humana. Tal negación, advierte el autor, convierte el discurso sobre la justicia en un “enmascaramiento del derecho natural”^[86], socavando su verdadero fundamento ontológico.

El contraste entre igualdad e igualitarismo, tal como lo desarrolla Javier Hervada, permite interpretar con profundidad el tratamiento que en primera y en segunda instancia se otorgó a la categoría “mujer” en el caso For Women Scotland v. The Scottish Ministers. Dichos fallos, al equiparar sin distinción a las mujeres trans con las mujeres biológicas en el acceso a cuotas de representación pública diseñadas para corregir desigualdades históricas por razón de sexo, adoptan un enfoque igualitarista que, en nombre de la no discriminación, diluye la titularidad jurídica particular de las mujeres. Esta equiparación ignora que, en términos jurídicos, “lo suyo” –es decir, aquello que corresponde en justicia– no puede definirse por la autopercepción subjetiva, sino por un título objetivo de atribución, como lo es el dato biológico del sexo. En cambio, la decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido restituye el “suum ” a las mujeres al reconocer que las medidas de acción positiva previstas en la legislación escocesa sobre representación en órganos públicos deben interpretarse conforme a la categoría jurídica de “mujer” entendida en sentido biológico. Esta decisión no niega los derechos de las mujeres trans, sino que evita una falsa igualdad que, al pretender dar lo mismo a todos, termina por vulnerar los derechos de quienes poseen un título legítimo diferenciado. De esta manera, el fallo del Tribunal Supremo coincide con una concepción clásica de justicia que reconoce la diversidad de los sujetos de derecho y sus respectivas esferas jurídicas, frente a la tendencia igualitarista de los tribunales inferiores que, al confundir igualdad con uniformidad, incurrieron en una forma de injusticia estructural.

7. Conclusión

El análisis realizado a lo largo de este artículo permite afirmar que el reconocimiento jurídico de los derechos de las mujeres exige anclar la categoría “mujer” en su realidad sexuada, es decir, en el hecho de pertenecer al sexo femenino. A través del contraste entre la perspectiva de género y la ideología de género, se ha evidenciado que la progresiva disolución del sexo en favor de una noción subjetiva de género pone en riesgo la eficacia de los mecanismos jurídicos diseñados para proteger a las mujeres frente a la discriminación estructural que históricamente las ha afectado.

La sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido en For Women Scotland v. The Scottish Ministers reafirma la necesidad de preservar definiciones jurídicas claras y coherentes, especialmente cuando se trata de derechos basados en una condición objetiva como el sexo. El intento de introducir una definición variable de “mujer”, dependiente de la identidad de género o de un certificado administrativo, no solo genera inseguridad jurídica, sino que debilita la aplicabilidad práctica de las normas jurídicas que garantizan el derecho a la igualdad.

Reconocer jurídicamente a las mujeres por su sexo no implica desconocer los derechos de las personas trans, sino más bien establecer categorías jurídicas diferenciadas que reflejen las realidades concretas de cada grupo. Solo desde este enfoque realista y no excluyente es posible avanzar hacia una igualdad jurídica efectiva que proteja, sin confusión, a quienes enfrentan formas particulares de discriminación.

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* Este artículo es parte del proyecto de investigación Equidad de género y trabajo no remunerado, DER-86-2022, Universidad de La Sabana.

[1] La persona transexual es la que se identifica con el sexo contrario y ha comenzado su transición hacia el género deseado. Cf. José López, “La atención sanitaria a personas trans: Una reflexión Bioética”, Cuadernos de Bioética, 34 (2023): 309-324.

[2] Cf. María Elósegui, Diez temas de género: hombre y mujer ante los derechos productivos y reproductivos, (Madrid: Ediciones Internacionales Universitarias, 2011).

[3] Cf. Steven Goldberg, La inevitabilidad del patriarcado. Tr. Amalia Martín-Gamero, (Madrid: Alianza, 1973).

[4] “Por consiguiente la comunidad que brota naturalmente para atender a las cosas cotidianas es la familia” (I, 2, 1252b). Aristóteles, Política en Aristóteles – Obras. Tr. Francisco de P. Samaranch (Madrid: Aguilar, 1982), 677-678.

Notas