Artículos de Investigación

Rough justice y los alcances de la justicia natural en la resolución de disputas. Junta de Prevención y Resolución de Disputas

Vargas del Carpio, Ana María

Ana María Vargas del Carpio

avargas@ucsp.edu.pe

Universidad Católica San Pablo Perú

Prudentia Iuris

Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, Argentina

ISSN: 0326-2774

ISSN-e: 2524-9525

Periodicidad: Semestral

núm. 100, 2025

prudentia_iuris@uca.edu.ar

Recepción: 21 febrero 2025

Aprobación: 09 mayo 2025

URL: https://portal.amelica.org/ameli/journal/797/79754827975482009/

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.100.2025.6

Modelo de publicación sin fines de lucro para conservar la naturaleza académica y abierta de la comunicación científica

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Resumen: El mecanismo de la Junta de Prevención y Resolución de Disputas en contratos de obra en el Perú ha sido descrito como una forma de rough justice, de manera semejante a como Adjudication ha sido descrita en la industria de la construcción en Inglaterra. Esta investigación analiza la noción de rough justice con relación a la naturaleza jurídica de estos métodos alternativos de resolución de disputas. Así mismo, explora el impacto de sus procedimientos a la luz del debido proceso, conocido en el Common Law inglés bajo el principio de natural justice. Considerando los aspectos esenciales de rough justice, es posible sostener que proviene del propósito de la ley, que antepone una decisión rápida a una decisión correcta de la disputa. Esto emerge en la rapidez del procedimiento y la temporalidad de las decisiones que actúan como, o se asume que son, limitaciones a los alcances de la justicia natural.

Palabras clave: Rough justice, Justicia natural, Debido proceso, Adjudicación, Junta de Prevención y Resolución de Disputas.

ROUGH JUSTICE Y LOS ALCANCES DE LA JUSTICIA NATURAL EN LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

Junta de Prevención y Resolución de Disputas

Ana María Vargas del Carpio *[1]

Universidad Católica San Pablo, Perú

Contacto: avargas@ucsp.edu.pe

ORCID: 0000-0001-9005-0017

Recibido: 21 de febrero de 2025

Aprobado: 9 de mayo de 2025

Para citar este artículo:

Vargas del Carpio, Ana María. “Rough justice y los alcances de la justicia natural en la resolución de disputas. Junta de Prevención y Resolución de Disputas”. Prudentia Iuris, 100 (2025):

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.100.2025.6

Resumen: El mecanismo de la Junta de Prevención y Resolución de Disputas en contratos de obra en el Perú ha sido descrito como una forma de rough justice, de manera semejante a como Adjudication ha sido descrita en la industria de la construcción en Inglaterra. Esta investigación analiza la noción de rough justice con relación a la naturaleza jurídica de estos métodos alternativos de resolución de disputas. Así mismo, explora el impacto de sus procedimientos a la luz del debido proceso, conocido en el Common Law inglés bajo el principio de natural justice. Considerando los aspectos esenciales de rough justice, es posible sostener que proviene del propósito de la ley, que antepone una decisión rápida a una decisión correcta de la disputa. Esto emerge en la rapidez del procedimiento y la temporalidad de las decisiones que actúan como, o se asume que son, limitaciones a los alcances de la justicia natural.

Palabras clave: Rough justice; Justicia natural; Debido proceso; Adjudicación; Junta de Prevención y Resolución de Disputas.

Rough justice and the scope of natural justice in dispute resolution.

Dispute Avoidance and Adjudication Board

Abstract: The Dispute Avoidance and Adjudication Board mechanism in construction contracts in Peru has been described as a form of rough justice, in a similar way to which Adjudication has been described in the construction industry in England. This paper analyses the notion of rough justice with relation to the legal nature of these alternative methods of dispute resolution. It further explores the impact of their procedures in light of the due process of law, known in English Common Law under the principle of natural justice. Considering the essential aspects of rough justice, it is possible to assert that it comes from the law’s purpose, which puts a quick decision before a correct decision of the dispute. This emerges in the speed of the procedure and the provisionality of the decisions that act as, or are assumed as, limitations to the scope of natural justice.

Keywords: Rough justice; Natural justice; Due process of law; Adjudication; Dispute Avoidance and Adjudication Board.

Rough justice e la portata della giustizia naturale nella risoluzione delle controversie.

Comitato per la Prevenzione e Risoluzione delle Controversie

Sommario: Il meccanismo del Comitato per la Prevenzione e Risoluzione delle Controversie nei contratti di costruzione in Perù è stato descritto come una forma di rough justice, en modo simile a come è stata descritta Adjudication nel settore edile in Inghilterra. Questa ricerca analizza la nozione di rough justice con relazione alla natura giuridica di questi metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Allo stesso modo, esplora l’impatto delle sue procedure alla luce del giusto processo, noto nella Common Law inglese sotto il principio della natural justice. Considerati gli aspetti essenziali della rough justice è possibile sostenere che essa discende dalla finalità della legge, che antepone una rapida decisione a una corretta decisione della controversia. Ciò emerge nella velocità della procedura e nella temporalità delle decisioni che agiscono come, o si presume siano, limitazioni alla portata della giustizia naturale.

Parole chiave: Rough justice; Natural justice; Giustizia naturale; Giusto processo, Adjudication; Comitato per la Prevenzione e la Risoluzione delle Controversie.

Introducción

En el Perú se afirma que las Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD) en proyectos de construcción, previstas en la Ley General de Contrataciones Públicas, tienen el mérito de prevenir controversias y propiciar la entrega oportuna de las obras públicas. Una vez planteada cualquier disputa, el proceso para alcanzar la decisión es rápido. Sus plazos reducidos se justifican por el carácter provisional de la decisión, que deja a salvo la oportunidad de acudir al arbitraje para obtener una determinación final cuando la obra se haya entregado. No obstante, existe un planteamiento que ve los plazos ajustados de este medio alternativo de resolución de disputas y sus procedimientos simplificados como una forma de rough justice; un medio que se aproxima a la justicia sin la fineza o precisión propios del procedimiento arbitral ¹ . Rough justice es un concepto anidado en el ámbito de las teorías de la justicia, que hace referencia a una forma de justicia básica e informal, pero suficiente, momentáneamente. Consideramos que es un planteamiento válido que merece ser explorado a partir del examen de los razonamientos que configuran el paradigma de rough justice. Hasta el momento no existe discusión sobre este planteamiento en la literatura de las Juntas de Resolución de Disputas. Sin embargo, a menudo se señala que Adjudication, el modelo inglés obligatorio para la resolución de disputas en construcción del Construction Act 1996, es una forma de rough justice.

En Adjudication, un tercero adjudicador experto puede ser llamado en cualquier momento de la ejecución de la obra para emitir una decisión vinculante sobre cualquier disputa en un plazo de 28 días. El cumplimiento de la decisión puede ser exigido ante las Cortes de Tecnología y Construcción, que mayormente amparan las decisiones en vista de su carácter provisional [2] . Cuando, por primera vez, se impugnó la validez de una decisión por incumplir el debido proceso en un caso de Adjudication (Macob v. Morrison, 1999), el juez estimó que el tiempo tan reducido del procedimiento era susceptible de injusticia. Sin embargo, aclaró que el Parlamento había previsto Adjudication como la primera etapa en la resolución de la disputa, seguida de la litigación, el arbitraje o el acuerdo entre las partes para obtener la determinación final [3] . Asimismo, el juez distinguió el estándar del nuevo procedimiento ⎼dirigido libremente por el adjudicador⎼ del método tradicional exhaustivo de la jurisdicción ⎼litigación y arbitraje⎼, donde sí cabe exigir rigurosamente la aplicación de las reglas de natural justice [4] . Con esta sentencia quedó establecido que el Parlamento era responsable de haber introducido rough justice en la resolución de disputas en construcción mediante la rapidez del nuevo procedimiento [5] ; lo cual se hace evidente en la limitación del empleo de las reglas de la justicia natural.

El principio de natural justice o justicia natural del Common Law es comparable con el debido proceso del Civil Law, que garantiza la imparcialidad del juzgador y la defensa de las partes para evitar que se cometa una injusticia. Las dos reglas de este principio son el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a ser oído de manera efectiva. Estas garantías procesales son propias de los procesos formales, donde existen para asegurar la validez de la decisión. Sin embargo, no se aplican con igual rigor en Adjudication en el entendido de que su finalidad no es alcanzar una respuesta definitiva de la disputa [6] , pero pueden ser invocadas para invalidar una decisión que ocasione una vulneración material [7] . Por ejemplo, cuando el adjudicador no da oportunidad a las partes de comentar sobre temas decisivos en el resultado de la controversia [8] . Cierto es que tanto la JPRD como la Adjudication cumplen algunas formalidades de procedimiento establecidas por ley, pero la manera de conducir el procedimiento camino a emitir la decisión dependerá, en cierta medida, de los criterios técnicos y legales que adopten, así como de su experiencia como adjudicadores.

En este contexto nos preguntamos si rough justice es inherente a la naturaleza de estos medios alternativos de resolución de disputas o se introduce cuando el adjudicador incumple con el debido proceso o falta al deber de imparcialidad. Considerando la rapidez de ambos mecanismos para decidir controversias y los esquemas de plazos para emitir las decisiones, es posible sostener que el factor tiempo (limitado) contribuye a la ocurrencia de errores e injusticia. El examen de la casuística en procesos de ejecución derivados de Adjudication muestra que los plazos del procedimiento impactan en los alcances de las reglas procesales de la justicia natural. Esta investigación responde al planteamiento que propone a la JPRD como una forma de rough justice a través de un estudio comparativo con Adjudication. Al mismo tiempo, analiza el impacto que rough justice tiene sobre los principios de imparcialidad y del debido proceso en la resolución de disputas en obras de construcción, con la finalidad de dar luces sobre los alcances y límites del debido proceso en la fase decisoria de la JPRD.

1. El paradigma de rough justice en resolución de disputas

La idea de rough justice emerge de la llamada nonideal theory [9] concebida por John Rawls como complemento a su teoría ideal o ideal theory de la justicia [10] . Ambas partes integran la teoría de la justicia propuesta en su célebre obra A Theory of Justice, siendo la distinción entre ellas la elección de los principios que cada una adopta frente a un conjunto de circunstancias determinadas. Mientras ideal theory opta por el estricto cumplimiento de los principios de justicia aceptados en circunstancias propicias dentro una sociedad bien ordenada, nonideal theory puede adoptar principios de justicia distintos bajo condiciones menos favorables [11] . No obstante, esta teoría “no-ideal” está subordinada a la teoría “ideal” de la justicia, donde Rawls concibe la sociedad justa que, en lo posible, todos quisiéramos alcanzar [12] . Su nonideal theory entiende que en aún condiciones menos favorables o no ideales, la medida de desviación de la justicia perfecta que se decida debe remover cualquier injusticia, y quien decida aquellos principios de justicia aceptables en tales condiciones debe buscar su motivación en el principio del bien común o en el interés común [13] . Comúnmente, en situaciones de crisis surgen problemas sobre los estándares de justicia aceptables. Por ejemplo, durante la pandemia del covid-19 los servicios de diagnóstico y tratamiento a pacientes de cáncer en varios países se vieron seriamente afectados. En Estados Unidos se incrementó el número de muertes por cáncer, probablemente debido al retraso en el diagnóstico y a la ineficiente política de cuidado hacia los pacientes [14] . Sin embargo, en la teoría no-ideal de la justicia de Rawls, las circunstancias desfavorables no son barreras contra la justicia. Bajo su perspectiva, la decisión de postergar el diagnóstico y el tratamiento de pacientes con cáncer por cuidar a pacientes proclives a contraer el coronavirus sería rough justice.

A nivel global, la industria de la construcción exhibe una alta prevalencia de conflictos. El último informe Crux Insight (2024) de la consultora HKA reportó la cifra de $84.44 billones en disputa entre más de 2.000 proyectos de construcción e infraestructura en 107 países [15] . Cuando se creó el primer Joint Consulting Board técnico de las constructoras del Boundary Hydroelectric Project en Washington (1964-1967) [16] , ya se advertía la necesidad de atender prontamente los conflictos que pudiesen suscitarse en el sitio de la obra, durante la etapa de ejecución [17] . Luego apareció el primer Review Board (1975) de tres expertos autorizado por el Colorado Department of Highways para la segunda perforación del Túnel Eisenhower,que fueron vistos inicialmente como un arbitration panel [18] . Cierto es que un año antes de la creación de aquel Review Board, el Comité Nacional de Tecnología de Túneles de los Estados Unidos había publicado un estudio sobre contratos de construcciones subterráneas utilizados en los Estados Unidos, Canadá, Europa, Japón y Australia con el objeto de minimizar la relación adversarial entre propietario y constructor [19] . El informe, titulado Better Contracting for Underground Construction (1974), expuso un contexto poco alentador para la resolución de disputas, tanto por la vía de la litigación como del arbitraje [20] . Si bien se prefería el arbitraje a la litigación por consumir menos tiempo y afrontar menores gastos y porque, salvo raras excepciones, las cortes mostraban limitada experiencia en temas de construcción, también se reconocía que no siempre era posible conseguir árbitros expertos en construcción, que además estuviesen disponibles durante todo el proceso arbitral [21] . Así surgió la propuesta novedosa de un método de resolución de disputas para la industria de la construcción bajo un esquema de recomendaciones no vinculantes, inicialmente llamado non-binding arbitration ⎼como se vio en el Eisenhower Tunnel⎼, a cargo de árbitros con conocimiento especializado, contratados a tiempo completo o designados en el contrato [22] . Del mismo modo, en la construcción de la planta hidroeléctrica hondureña “El Cajón” (1980), el Banco Mundial financió los servicios de un consulting board compuesto por cuatro expertos altamente calificados en temas de obras hidroeléctricas, que se reunían periódicamente para tratar los eventuales problemas del proyecto [23] .

En las últimas décadas, el éxito internacional de este mecanismo, más conocido como Dispute Board, ha sido notable. Algunos países de Latinoamérica, como Brasil, Chile, Ecuador, Honduras y Perú, han incorporado variaciones de dispute boards en sus leyes de contratación de obras públicas bajo las denominadas mesas o juntas de resolución de disputas y paneles técnicos. Dependiendo de la modalidad empleada, la detección temprana de posibles problemas en la obra y la atención rápida de las disputas consiste en recomendaciones no vinculantes o en decisiones provisionales pero a la vez obligatorias y de cumplimiento inmediato. En el modelo peruano, la decisión de la Junta de Prevención y Resolución de Disputas es una obligación contractual que debe ser cumplida sin demora [24] . Su incumplimiento puede acarrear la resolución del contrato, con la subsecuente paralización de obra.

En general, esta forma de justicia de carácter utilitario asume que el balance neto de satisfacción de resolución de disputas en la industria de la construcción es mayor para las partes y para el proyecto mediante el empleo de Dispute Boards o Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, que a través del arbitraje. Percibidos como procedimientos eficientes porque son rápidos y brindan decisiones contemporáneas a la obra, estos mecanismos ofrecen ventajas frente al proceso arbitral que aplica plazos largos, además de ser más costoso. Dicho de otro modo, se sacrifica la decisión arbitral que toma más tiempo pero aplica rigurosamente el debido proceso, en favor de una decisión rápida que favorece el avance del proyecto [25] . La parte afectada con la decisión debe, en principio, aceptar esta razón y asumir la decisión como satisfactoria momentáneamente, independientemente de si es correcta o no. Luego, debe esperar hasta que la obra se haya entregado para buscar una determinación arbitral. El elemento provisional de la decisión es la forma de preservar el derecho de accionar dentro del sistema formal de justicia.

Volviendo a la teoría de la justicia de Rawls, las instituciones sociales deben tener razones suficientes para desviarse de la justicia perfecta que han concebido bajo principios morales. Al momento de crear reglas que recortan ciertas libertades, están en la obligación de remover cualquier injusticia. En la nonideal theory rawlsiana, esto implica (al menos) adoptar el principio del bien común para promover condiciones que sean igualmente ventajosas para todos [26] . En Chile, el Panel Técnico establecido en la Ley Nº 20.410 para resolver las controversias técnicas y económicas en obras públicas no tiene jurisdicción y solo emite recomendaciones técnicas no vinculantes, que dejan libertad a las partes para accionar ante la Comisión Arbitral [27] . Mientras que en el Perú, la Junta de Prevención y Resolución de Disputas dispuesta en la Ley Nº 32.069 tampoco tiene carácter jurisdiccional, pero emite decisiones vinculantes de cumplimiento obligatorio e inmediato. Con la anterior Ley de Contrataciones del Estado, Nº 30.225, el incumplimiento de una decisión de la Junta solo permitía que la parte afectada resolviera el contrato, pese a ser una medida intuitivamente desventajosa para la culminación de la obra. Ahora, con la nueva Ley Nº 32.069, se otorga el derecho de demandar la ejecución de una decisión con mérito ejecutivo por medio del arbitraje o a la litigación. Esto último se acerca al esquema de Adjudication inglés que desde hace 25 años cuenta con cortes especializadas para administrar el cumplimiento de las decisiones del Adjudicator.

1.1. Statutory Adjudication y rough justice

El gobierno británico estableció la Statutory Adjudication como mecanismo de resolución de disputas siguiendo las recomendaciones de Sir Michael Latham en el informe titulado Constructing the Team (1994) [28] . La propuesta introdujo un sistema de adjudicación como método estándar de solución de controversias en los modelos de contratos de construcción JCT (Joint Contracts Tribunal) y NEC (New Engineering Contracts) [29] . La razón fundamental de su creación era servir de remedio provisional a las disputas a través de un proceso expedito [30] , para evitar escenarios de insolvencia por falta de pago. Latham enfatizó que era crucial que la decisión del adjudicador se respete e implemente de forma inmediata [31] , sin que eso impida a la parte insatisfecha con el resultado buscar una determinación final, más adelante, en un proceso formal de arbitraje o litigación. Cuando la Statutory Adjudication es creada por ley se le confiere la categoría de derecho (statutory right). Ninguna de las partes puede evadir o posponer este derecho [32] establecido en el Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (HGCRA) [33] . El experto adjudicador dispone de un plazo de 28 días, prorrogable por 14 días, para emitir una decisión vinculante hasta que se alcance la decisión final [34] . El esquema es conocido como pay now argue later, que consiste en invocar el proceso cuando el problema de pagos surge y cumplir con los pagos de inmediato (pay now), sin renunciar al derecho de someter la disputa a un árbitro o a un juez cuando haya finalizado el contrato (argue later). Si la parte a cargo de la obligación es reacia a cumplirla, la parte interesada puede demandar su cumplimiento en las Cortes de Tecnología y Construcción [35] .

Un procedimiento tan ágil como Adjudication ha ganado adeptos porque obtiene decisiones muy rápidas en materia de pagos, aunque requiere de un manejo estratégico para aprovechar sus beneficios. Sin embargo, se le considera como una forma de rough justice porque es proclive a la ocurrencia de errores e injusticia [36] . En las cortes inglesas se ha señalado que en orden a los requerimientos de liquidez de los proyectos de construcción, es más importante obtener una respuesta rápida a una respuesta “correcta” de la disputa [37] , y que el Parlamento conocía las limitaciones del esquema ⎼con plazos ajustados⎼, pero debe entenderse que la decisión es provisional y queda pendiente determinarse en litigación, en arbitraje o por acuerdo entre las partes [38] . Así mismo, se ha afirmado que el Adjudicator decide las reglas del procedimiento y sobre él no recae la misma exigencia de cumplimiento de las reglas de natural justice que existe en los métodos tradicionales de resolución de disputas [39] . Las reglas de natural justice del Common Law son entendidas como las garantías del debido proceso en el Civil Law.

Ciertamente, el debido proceso es fundamental para conseguir la decisión final en un proceso judicial o en arbitraje. Pero Adjudication, que solo busca una decisión provisional a través de un proceso rápido, no está sometida al mismo estándar en el empleo de las reglas de la justicia natural.

2. La justicia natural y su aplicación práctica

2.1. Nociones clásicas de justicia y justicia natural

Sobre la justicia, Aristóteles pensó que era una de las virtudes más grandes por estar entre las más útiles [40] . Sobre ella afirmaba que “es la virtud por la que cada uno tiene lo suyo y conforme a la ley” [41] , y que pertenece al medio, no a los extremos ⎼exceso y defecto⎼, que son propios de la injusticia [42] . Platón la describió como sabiduría y excelencia, cuyos efectos son la concordia y la amistad [43] . Para el jurisconsulto romano Ulpiano, justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo [44] . De manera similar, Santo Tomás de Aquino la presentó como una virtud moral: “[…] la justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho” [45] .

Las primeras nociones de justicia natural son aproximaciones a la razón práctica. Para Aristóteles, la justicia natural es una forma particular de justicia política. A diferencia de la justicia legal por convención para una comunidad determinada, la justicia por naturaleza o natural tiene fuerza y vigor en todas partes, independientemente de si se le acepta o rechaza [46] . Aunque la justicia natural no esté escrita, su carácter es universal e igual para todos [47] . Esta justicia importa un proceder conforme a un orden natural que sigue la regla de la recta razón. Para Cicerón existe una ley suprema que todos estamos obligados a obedecer por encima de la ley humana. Piensa que aquella es la base de la moralidad pública [48] . Argumenta que si las leyes buscan una utilidad pero alguien no encuentra su satisfacción en ellas, es muy probable que las desobedezca si eso le resulta más útil; así, no habrá justicia en absoluto si en la ley no está contemplada la naturaleza [49] . En otras palabras, para que haya justicia y las virtudes permanezcan, la ley de la naturaleza debe verse confirmada en la ley del pueblo [50] . Cicerón describe la ley divina como recta razón o ley natural que es ley verdadera, inmutable y eterna para todos [51] . De esta manera, explica que lo justo es obedecer la ley natural ⎼recta ratio en armonía con la naturaleza⎼ y las leyes de los hombres, en ese orden.

La ley natural y la justicia natural como justicia procesal son importantes en el Ius Commune de la edad media. R. H. Helmholz señala que ciertas conductas, entre ellas el enriquecimiento indebido, la usura y el ocultamiento de circunstancias materiales relevantes en un contrato comercial, eran vistas como abusivas por ser contrarias a la ley natural [52] . En varios casos del Common Law contemporáneo, se argumentaba que la ley de la propiedad intelectual estaba fundada en la “justicia natural” para impedir que un copista haga pasar los frutos intelectuales de otro como propios [53] . Tanto en el Ius Commune como en el Common Law, un requisito básico de la justicia natural era la citación dentro del proceso. Era necesario que el imputado fuese notificado personalmente y que la notificación se hubiese hecho adecuadamente; se le debía informar sobre la naturaleza de sus presuntas ofensas, por ejemplo [54] . Otro ejemplo de la justicia natural era la apelación, considerada como parte del derecho natural de autodefensa [55] . En tiempos modernos se mostró un claro rechazo a los monopolios en Inglaterra por ser una práctica sin autoridad de la ley o la razón, dado que el libre comercio es un aspecto asentado en la ley natural [56] .

2.2. Justicia procesal: reglas de la justicia natural y la imparcialidad

En el Common Law actual, la justicia natural comprende preceptos a modo de garantías procesales en el marco del Rule of Law o gobierno de la ley. Del mismo modo que en los Estados Unidos existen reglas procesales (procedural due process), que forman parte del derecho constitucional del debido proceso que protege el derecho de defensa, las reglas de la justicia natural (natural justice) son la base de la protección procesal en el sistema jurídico inglés [57] .

En A Theory of Justice, John Rawls describe a la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales, siendo tal su magnitud que no importa cuán eficientes las leyes sean ni cuán bien organizadas las instituciones estén, deben reformarse o abolirse si son injustas [58] . Rawls considera que así como se limita la discrecionalidad de los jueces a través del precepto “tratar los casos similares de manera semejante y los casos distintos de manera distinta”, y se les obliga a justificar las diferencias que hagan entre cada persona o caso con base en la ley [59] , las cortes están obligadas a preservar la integridad del proceso judicial a través de los preceptos de la justicia natural [60] para un correcto proceder. En consecuencia, se necesita configurar razonablemente una forma de debido proceso que permita hallar la verdad en cada caso, mediante juicios y audiencias ordenados, y reglas de la prueba [61] . H. L. A. Hart expone ideas parecidas en su obra The concept of law. Hart afirma que los principios de natural justice son requerimientos de la justicia que conciernen a quienes aplican la ley [62] . Esto significa que la ley debe ser administrada de manera justa, o, procesalmente hablando, que debe aplicarse imparcialmente. Por ejemplo, al “tratar igualmente los casos semejantes” quien administra la ley debe atender las semejanzas y las diferencias entre los individuos, como establece la norma [63] . En Aristóteles esto es conforme al juicio de equidad (aequitas) que corrige la generalidad de la ley escrita para que no exista error al aplicarla en el caso concreto. Pues lo justo (racional) es tratar lo desigual de forma desigual, e injusto es mantener la regla igual para casos que se distinguen en modo relevante [64] .

La imparcialidad se reconoce especialmente en el precepto de la justicia natural que dice “nadie puede ser juez y parte” en el proceso. Esta es una garantía de imparcialidad y objetividad que asegura la correcta aplicación de la norma [65] , e implica que la ley es la que impera y no el prejuicio o interés de quien la administra. “Nadie puede ser juez en su propia causa”, del latín nemo iudex in causa propria,es un precepto del derecho que obliga al juez a abstenerse de conocer una causa si ha tratado o conoce a alguna de las partes, porque eso puede alterar su disposición a favor o en contra de ellas. De este principio emana la regla que sujeta a los jueces a ser independientes e imparciales [66] . Otro estándar procesal de imparcialidad es el principio audiatur et alteram partem, sea oída también la otra parte, que en el derecho se conoce como el principio de contradicción [67] . En la práctica judicial y administrativa del Common Law, el derecho a ser oído es un principio de participación procesal comprendido en el principio universal de la justicia natural [68] . En el Civil Law un derecho fundamental es que las partes tengan la oportunidad de exponer aquello que convenga a la defensa de sus derechos [69] .

Los preceptos nemo iudex in causa propria y audiatur et alteram partem son reglas muy antiguas comprendidas en el principio de justicia natural como garantías procesales del justo o debido proceso [70] . Por tratarse de requisitos esenciales en la aplicación de la ley, estas garantías deben ser cumplidas para arribar a una decisión justa [71] , pues la ley sola no garantiza la justicia si esta no se aplica correctamente. Esto se confirma en el dictum centenario de Lord Hewart, que dice: “[…] no es apenas de cierta importancia sino de fundamental importancia, que la justicia no solamente se haga, sino que manifiestamente e indudablemente se vea que se hace” [72] .

La regla de la imparcialidad o rule against bias, derivada del precepto nemo iudex in causa propria, prohíbe que el juzgador tome decisiones bajo criterios sesgados por prejuicios o intereses propios [73] y le exige el deber de comportarse como un tercero respecto de las partes [74] . La regla del derecho a una audiencia justa o right to a fair hearing, del precepto audiatur et alteram partem, ampara el derecho de defensa o derecho a ser oído no solo en el fuero judicial sino también en materias de administración pública, bajo la noción de que la justicia procesal es necesaria en toda situación que implique una decisión administrativa [75] . Un caso del derecho inglés que ilustra la esencia de esta regla de la justicia natural es Cooper v. Wandsworth Board of Works (1863). El reglamento de obras de la Municipalidad de Wandsworth establecía que para construir en un terreno el propietario debía dar aviso sobre su intención de construir al Panel de Obras con siete días de anticipación a los trabajos, caso contrario se procedería con la demolición de la obra. Cooper construyó una casa, pero el Panel de Obras negó haber sido notificado. La norma se aplicó según el plazo reglamentario, ordenándose la demolición sin previo aviso a Cooper. Los jueces sentenciaron a favor de Cooper indicando que la decisión no debió tomarse sin primero buscar una explicación de la persona cuyos derechos materiales serían afectados con la aplicación de la norma [76] .

En algunas jurisdicciones del Common Law, natural justice, procedural fairness y administrative fairness son expresiones intercambiables. En las cortes inglesas se emplea formalmente el principio de natural justice como justicia procesal. También aparece en reglamentos de procedimientos administrativos como garantía procesal en procesos no contenciosos [77] . Los requerimientos básicos de la justicia procesal son la citación a las partes, la audiencia de pruebas y la decisión de un juez competente o de una autoridad con poder de decisión. La notificación a las partes permite ejercer oportunamente el derecho de defensa, lo cual es consistente con el derecho a tener una audiencia u oportunidad razonable para presentar su caso, y, a la vez, responder a los hechos y pruebas presentados en la demanda. Este proceso asegura que quien esté a cargo de decidir el caso concreto motive su decisión con base en los hechos y en las pruebas vistas y oídas.

2.3. Rough justice y los alcances de la justicia natural en Adjudication

Desde el establecimiento de Adjudication en el Construction Act 1996 en Inglaterra, numerosas decisiones de adjudicadores han llegado a las cortes para su ejecución. En la mayoría de los casos las decisiones son confirmadas. Sin embargo, aún existe cierta reticencia a aceptarlas sin cuestionamientos, sobre todo cuando se considera que violan las reglas de la justicia natural. En el caso Balfour Beatty Construction Company Ltd. V. The London Borough of Lambeth (2002), el Juez Humphrey Lloyd expuso, en lo concerniente a la justicia natural, “Ya está bien establecido que el propósito de la adjudicación no es que se hunda a causa de una preocupación excesivamente sensible por los detalles procesales” (traducción propia) [78] . Resaltó que un mero error de procedimiento no debía invalidar la decisión de un adjudicador, ni siquiera un error de hecho o de derecho [79] , en vista de que Adjudication under the HGCRA is necessarily crude in its resolution of disputes [80] . La palabra inglesa crude es sinónimo de rough y rude. Estos términos comparten la connotación de algo “sin refinamiento social”, pero crude específicamente se refiere a algo rudimentario en el pensamiento o el comportamiento [81] . El Juez Lloyd sustentó su postura en el argumento del Juez Dyson, del caso Macob Civil Engineering Ltd. V. Morrison Construction Ltd. (1999), quien ya había dicho que el esquema de adjudicación es demasiado ajustado y muy probablemente sea causante de injusticia, pero estaba previsto de ese modo y se había aprobado como tal por el Parlamento [82] . Ambos jueces aluden al esquema de adjudicación en los términos del Construction Act como un esquema propenso a errores. El mismo sentimiento se repite en el caso Discain Project Services Ltd. V. Opecrime Development Ltd. (2000), donde el Juez Bowsher afirma que la intención del Act 1996 es que la decisión del adjudicador sea cumplida rápidamente, “right or wrong”, sujeta a su corrección posterior en arbitraje o litigación, de ser el caso [83] . Del análisis de los propios jueces acerca de la conducta del adjudicador y la validez de la decisión, se infiere una forma de rough justice introducida con la norma.

No obstante, no porque Adjudication sea un esquema “rudimentario”, como dice el Juez Lloyd, está exento de aplicar las reglas de la justicia natural. Al contrario, dice el Juez Bowsher en Discain v. Opecrime:

“Aquel esquema considera las reglas de la justicia natural más, antes que menos, importantes. Como no hay apelación de la decisión del Adjudicador, de hecho o de derecho, es aún más importante que la manera en la que se alcanza la decisión esté por encima de cualquier reproche (traducción propia)” [84] .

La norma inglesa establece que el adjudicador tiene libertad para conducir el proceso de adjudicación a través del método inquisitorio o de audiencias para conocer los comentarios de las partes, a la vez que le impone el deber de ser imparcial [85] . Más allá del deber de imparcialidad impuesto por el Construction Act no existe ninguna ley específica que lo obligue ⎼a diferencia del árbitro⎼ a actuar justamente o conforme a las reglas de la justicia natural [86] .

2.3.1. Imparcialidad del Adjudicator

Bien es cierto que la decisión del adjudicador es vinculante y la norma establece que debe cumplirse, como explicaba el juez del caso Macob v. Morrison [87] , pero es además necesario que el adjudicador llegue a la decisión actuando con imparcialidad. La imparcialidad involucra necesariamente el tratamiento justo e igual a las partes durante el proceso de adjudicación. Es imparcial el adjudicador si actúa de un modo tal que un observador (outsider) no es llevado a concluir que puede haber un elemento de sesgo o que una parte no ha sido tratada justamente [88] . Con el caso Balfour Beatty v. Lambeth (2002) quedó claro que la imparcialidad se manifiesta en la regla del derecho a ser oído como garantía de trato justo a las partes; más aún cuando sus comentarios son decisivos para el resultado [89] . La disputa entre Balfour Beatty (BB) v. Lambeth surgió cuando BB se había atrasado en algunas partidas. Lambeth le concedió tres extensiones de plazo, pero a su vez el arquitecto le extendió un certificado de no finalización. En consecuencia, Lambeth dedujo la liquidación por los daños ocasionados. La disputa giró en torno a los daños estimados por el retraso. BB llamó al adjudicador para resolver la controversia. El adjudicador encontró que las pruebas que BB había presentado con la demanda no eran adecuadas para realizar su trabajo. Pidió mayor información sobre la ruta crítica a las partes, pero al no recibir información y ver que se vencía el plazo para emitir la decisión creó su propia ruta crítica y sobre esta base emitió su decisión, en vez de remitirse al programa de obras original del contrato [90] . La decisión fue impugnada porque el Adjudicator no actuó imparcialmente. El Juez Lloyd concluyó que se había vulnerado el debido proceso, señalando: “Un adjudicador no actúa imparcialmente o justamente si llega a una decisión sin haber dado a cada parte una oportunidad razonable de comentar sobre el caso que tiene que atender simplemente porque no hay suficiente tiempo disponible” (traducción propia) [91] . La Corte de Apelación del caso Amec Capital Projects Ltd. v. Whitefriars City Estates Ltd. (2004) estableció que si a una parte se le niega la oportunidad de comentar o si el adjudicador tiene algún prejuicio o sesgo a favor o en contra de alguna parte, en cualquiera de las dos circunstancias, se habrá vulnerado la justicia natural, lo que invalida la decisión e impide su cumplimiento [92] .

2.3.2. Criterios de justicia natural en la ejecución de la decisión

Siendo el esquema de Adjudication un estadío previo al arbitraje o la litigación, el criterio que impera en las cortes es que debe existir una vulneración severa de la justicia natural para que una decisión no se haga cumplir. En el caso Carillion Construction Limited v. Devonport Royal Dockyard Limited (2005), la Corte de Apelación señaló que la búsqueda de una decisión rápida con el adjudicador se antepone a la necesidad de una decisión “correcta” y definitiva de la disputa ⎼que puede ser alcanzada con un árbitro o un juez⎼, porque la liquidez del contratista o subcontratista está en riesgo [93] . Circunstancias como esta requieren que las cortes respeten el esquema y hagan cumplir la decisión del adjudicador, a menos que el desempeño de su función sea injusto [94] o exista una vulneración grave de las reglas de la justicia natural [95] .

En Balfour Beatty v. Lambeth se planteó que para determinar si una parte ha sido tratada justamente o el adjudicador ha actuado imparcialmente, lo primero que debe considerarse es la relevancia del tema o problema que desea ser comentado, puesto que de ser un tema decisivo en el resultado de la disputa será importante que las partes tengan la oportunidad de comentarlo [96] . Se sobreentiende que el adjudicador debe identificar el punto decisivo en la disputa y hacérselo saber a las partes para que comenten en audiencia o por escrito. También se planteó que no es una falta de imparcialidad no abordar temas periféricos o irrelevantes para la resolución de la controversia.

Siguiendo esta línea, el Juez Akenhead del caso Cantillon Ltd. v. Urvasco Ltd. (2008) establece dos pasos para evaluar una decisión impugnada por vulneraciones de la justicia natural. Primero, se debe establecer si el adjudicador no aplicó las reglas de la justicia natural. Segundo, para evaluar la gravedad del incumplimiento, la corte debe distinguir entre vulneraciones materialmente graves y vulneraciones periféricas [97] . Se define como incumplimiento material a aquel que tiene un efecto severo en el beneficio que la parte inocente podría obtener del contrato [98] . Concretamente, para el Juez Akenhead una vulneración material de la justicia natural es que el adjudicador no haga notar o refiera a las partes un tema decisivo o potencialmente importante para resolver la disputa sobre el cual debieron haber tenido la oportunidad de comentar [99] . Además, dependiendo del caso, se debe establecer el grado de la vulneración material. Es decir, el juez debe evaluar en qué medida el incumplimiento de las reglas de la justicia natural ha impactado en el resultado de la resolución de la disputa [100] . En el caso Global Switch Estates 1 Ltd. v. Sudlows Ltd. (2020), la corte reiteró que solo considerará la existencia de una vulneración de la justicia natural en los casos donde dicha vulneración se manifieste de manera obvia y clara, y que de comprobarse una vulneración material la decisión no se hará cumplir [101] .

Hemos visto que los jueces perciben rough justice en Adjudication en la forma como funciona en la práctica. Sin embargo, se ha argumentado que la medida en que se parezca a rough justice dependerá de la complejidad de las materias en disputa y del tiempo que el adjudicador tenga para considerarlas [102] . Excepto que rough justice no nace de la naturaleza de las controversias sino de la naturaleza rápida del procedimiento, haciéndose más evidente cuando la materia en disputa es compleja, pero tiene que ser atendida en el mismo plazo que se atiende una disputa simple.

Para la industria de la construcción, la adjudicación obligatoria comporta más que una escala o parada en la resolución final de la disputa. Este método tiene, en sí mismo, un peso importante como medio alternativo de resolución de disputas [103] . Bajo esa mirada, debe considerar cualquier falta de imparcialidad o de justicia, porque dentro de la naturaleza rudimentaria ⎼rough nature⎼ del proceso, señala el Juez Lloyd, se hace todavía más necesario que sus decisiones sean hechas de forma justa [104] . Está ampliamente reconocido que las cortes esperan de los adjudicadores el cumplimiento de las reglas de la justicia natural en su actuación imparcial, en su empleo de procedimientos justos y en la consideración adecuada que dan a los argumentos de las partes [105] .

3. Junta de Prevención y Resolución de Disputas y rough justice

3.1. Características principales de la Junta de Prevención y Resolución de Disputas

La Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD) aparece bajo esta denominación en la nueva Ley Nº 32.069, Ley General de Contrataciones Públicas; en la anterior Ley Nº 30.225, Ley de Contrataciones del Estado, recibía el nombre de Junta de Resolución de Disputas. Su composición es semejante a la de un Combined Dispute Board de uno o tres miembros, según acuerden las partes o conforme se establece en el reglamento de la ley [106] . Cumple tanto la función consultiva a través de opiniones no vinculantes como la función decisoria mediante decisiones vinculantes de cumplimiento obligatorio [107] . La decisión provisional de la JPRD es un requisito de procedibilidad para el arbitraje. Es decir, es una parada en la resolución de la disputa, previa a la obtención de la determinación final en arbitraje [108] . Su incorporación al contrato solo es obligatoria en proyectos con valores referenciales determinados en la norma [109] . Además, el reglamento de la ley establece Centros de Administración encargados de apoyar en la organización y gestión de la JPRD desde su constitución [110] . El doble propósito de este mecanismo comprende la prevención de disputas y la resolución eficiente de las controversias [111] . Sin embargo, la normatividad reciente pone énfasis en la función de la prevención a través del trabajo colaborativo entre las partes a fin de evitar conflictos [112] .

La nueva Ley General de Contrataciones Públicas establece expresamente la asistencia informal de los adjudicadores bajo la denominada “prevención de desacuerdos” [113] , denominación que también aparece en el reglamento de Dispute Boards de la Cámara de Comercio Internacional. Esto es algo que los adjudicadores ya venían haciendo en la práctica, sobre todo aquellos que conocen el modelo del Dispute Avoidance and Adjudication Board de FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) [114] , y que ciertos Centros de Administración de JRD llaman “asistencia consultiva” [115] . La Cámara de Comercio Internacional promueve la asistencia informal para evitar desacuerdos en todos los tipos de Dispute Boards [116] . Bajo la nueva normativa peruana, es deber de los adjudicadores asistir informalmente a las partes en cualquier momento del proyecto, identificando potenciales desacuerdos y recomendando que actúen para encontrar por sí mismas la solución que evite cualquier controversia [117] . Aún más, las partes pueden solicitar la asistencia de la JPRD una vez iniciado el procedimiento de pedido de decisión sobre una disputa hasta antes de la notificación de la decisión [118] .

La JPRD realiza reuniones y visitas regulares al lugar de la obra para conocer los avances del proyecto. Además, las partes deben proporcionarles información para facilitar la tarea de detección de posibles desacuerdos [119] . Sus adjudicadores deben ser independientes e imparciales en todas sus actuaciones, y deben seguir el código de ética y el reglamento del Centro de Administración [120] . Deben emitir una decisión motivada sobre cualquier tipo de disputa 20 días después de la audiencia, siguiendo una estructura formal de contenidos puestos en la norma [121] . La anterior Ley de Contrataciones del Estado daba un plazo de 15 días que a menudo se incumplía porque los pedidos de decisión suelen ser complejos o acumulan varias pretensiones de naturaleza distinta. La norma no ha previsto limitar el número de pretensiones por cada pedido, de manera que el mismo plazo legal se aplica para resolver una o varias pretensiones simultáneas. Respecto al plazo de 15 días, se ha argumentado que puede ser razonable para analizar y decidir una sola pretensión, pero queda muy ajustado para atender varias pretensiones de naturaleza distinta, que corren el riesgo de ser analizadas sin el rigor necesario para alcanzar una decisión correcta [122] . En este sentido, frecuentemente se ha observado que los miembros de la JRD solicitan a las partes extensiones de plazo para emitir decisiones. Incluso, a pesar de que el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes haya extendido el plazo de 15 a 20 días para emitir la decisión luego de la audiencia, el tiempo sigue siendo corto. Por lo visto, la razonabilidad del plazo no es esencial bajo este mecanismo de resolución de disputas que prevé la decisión básicamente como una solución rápida y provisional durante la ejecución del proyecto.

Evidentemente, el factor tiempo es relevante para motivar cualquier decisión, más aún cuando las pretensiones son complejas. Un plazo razonable no solo conduce a una mejor decisión, sino que previene el error y la arbitrariedad. Además, permite que cada adjudicador se asegure de estar conforme con la decisión que adopta. En palabras del jurista Piero Calamandrei, el dilema procesal de las medidas provisionales se presenta cuando “la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien” [123] .

Interesantemente, con la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se ha introducido la facultad de exigir el cumplimiento de la decisión con mérito ejecutivo a través de un proceso arbitral o judicial [124] . La decisión adquiere mérito ejecutivo si dentro del plazo fijado por ley la parte encargada de cumplir la decisión no comunica a la otra desacuerdo alguno, o si habiendo comunicado su desacuerdo no inicia el arbitraje en el plazo de la ley [125] . Anteriormente, solo era posible resolver el contrato [126] .

3.2. Comparación entre Adjudication y la JPRD: elementos de rough justice

Si bien la prevención de disputas se ha incorporado a la JPRD como una función esencial, nuestro análisis de rough justice no corresponde a su aspecto preventivo sino a la función decisoria que es comparable con el procedimiento de Adjudication.

Hemos visto que las cortes inglesas han calificado al método de Adjudication como un esquema con contenido de rough justice dada su naturaleza rudimentaria, que se manifiesta en la rapidez del procedimiento. Al igual que Adjudication, la JPRD es un mecanismo de resolución de disputas impuesto por ley en contratos de obras públicas con la finalidad de obtener decisiones provisionales rápidas, vinculantes y contemporáneas a la ejecución de la obra. No obstante, la parte insatisfecha con la decisión puede iniciar un proceso de arbitraje para conseguir una determinación final. Ambos mecanismos consideran necesario el cumplimiento obligatorio de la decisión provisional por razones de eficiencia. Aunque la ley inglesa prevé, ante todo, un mecanismo expedito que tutele los derechos de los contratistas y subcontratistas a ser pagados por el trabajo realizado [127] . Mientras que la JPRD se ha dispuesto al estilo de un Dispute Board de naturaleza técnica [128] . El Adjudicator no acompaña a las partes durante la ejecución de la obra, mientras que la JPRD sí lo hace hasta que esta culmine y sea entregada [129] . Cabe destacar que las decisiones del Adjudicator y de la JPRD vienen robustecidas por las leyes que obligan a su cumplimiento, en tanto que la decisión de un Dispute Adjudication Board es vinculante solo por el acuerdo entre las partes [130] .

En caso de incumplimiento de una decisión del Adjudicator, la ley inglesa ha previsto acudir a las Cortes de Tecnología y Construcción para exigir su ejecución. La normativa peruana no lo tenía previsto en ningún caso hasta este año. Ahora, con la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, la decisión de la JPRD que alcance mérito ejecutivo puede ser sometida a un árbitro o puede seguir un proceso de ejecución ante un juez [131] . La extensa casuística inglesa en procesos de ejecución demuestra que los puntos de mayor contención en Adjudication son dos: la jurisdicción y/o el exceso de competencia del adjudicador, y que el adjudicador no haya aplicado las reglas de la justicia natural [132] o debido proceso. En el Perú, la nueva fase de ejecución de una decisión de la JPRD representa un reto porque nunca antes se ha hecho. Pero teniendo en cuenta la experiencia de la adjudicación inglesa en contratos de obra, podemos advertir que uno de los desafíos será distinguir los alcances o limitaciones del debido proceso aplicables al procedimiento de la JPRD.

3.2.1. Rough justice en decisiones de la Junta de Resolución de Disputas

Cuando se habla de rough justice se hace referencia a la ley cuyos alcances imponen limitaciones al ejercicio de ciertas libertades o derechos. La rapidez de los medios de resolución de disputas como Adjudication y la JPRD atiende las necesidades financieras y de ejecución de las obras de construcción. Sin embargo, sus plazos ajustados impactan en el procedimiento pudiendo provocar errores e injusticia en el análisis y la motivación de la decisión. La rapidez es una ventaja y una carga a la vez [133] , dado que en el corto plazo se consiguen decisiones (en promedio, 6 semanas en Adjudication y 10 semanas en la JPRD [134] ), pero el método “one size fits all” representa un inconveniente en controversias complejas que pese a necesitar mayor tiempo de consideración deben ser resueltas rápidamente [135] .

Como se sabe, la JPRD recibe pedidos de decisión que acumulan varias pretensiones a menudo de naturaleza distinta. No obstante, el plazo para emitir la decisión es único, independientemente del número de pretensiones acumuladas en cada pedido. Naturalmente, surge el cuestionamiento de la razonabilidad del plazo para emitir una decisión correcta, que cumpla con el tratamiento justo a las partes cuando son varias las pretensiones a resolver. Una demanda compleja de varias pretensiones que ofrece variedad de pruebas ya es un reto para el adjudicador, pero de igual forma afecta la contestación de la demandada y el debido proceso [136] . A modo de estudio, comentamos dos decisiones de una JRD en el contexto del estado de emergencia decretado por el gobierno durante la pandemia del covid-19. El material consultado no está disponible en ningún repositorio, hasta el momento.

a) Caso de extensión de plazo. El Ejecutor de obra demandó el reconocimiento de una extensión de plazo. Argumentó que el avance real de la obra al momento de la suspensión de la ejecución impuesta por el estado de emergencia no había sido tomado en cuenta por la Entidad para el cálculo del plazo excepcional. La Entidad contestó que la obra estuvo atrasada antes de la declaración del estado de emergencia por causa imputable al Ejecutor, de modo que no le correspondía beneficiarse con una extensión en las partidas atrasadas. La JRD, compuesta por tres miembros, solicitó extender el plazo para emitir la decisión dada la complejidad de la controversia. En el escrito de decisión se insertó una cantidad considerable de información proporcionada por las partes en sus escritos y en la audiencia. Sin embargo, notamos que el análisis de la información es limitado. Hubiera sido útil encontrar un breve análisis del peso de los argumentos de las partes conforme a las pruebas, la interpretación de la norma en el caso concreto para elaborar el nuevo calendario de avance de obra y el análisis legal o técnico del criterio de ajuste de rendimiento adoptado en la duración total de las partidas.

b) Caso de costos directos y gastos generales por ampliación de plazo. En este pedido de decisión el Ejecutor de obra solicitó que la JRD resuelva varias pretensiones. La mayoría de ellas surgieron de la interpretación de la regulación sobre implementación de las medidas que previenen y controlan la propagación del covid-19 dada por el gobierno. Entre ellas, estaban afectaciones al presupuesto, rendimiento reducido, manejo de espacios para el distanciamiento social, mayores gastos generales por ampliación excepcional de plazo y ampliación de la garantía de fiel cumplimiento. La JRD pidió extender el plazo de emisión de la decisión debido al número de pretensiones. Los adjudicadores evaluaron cada una de las controversias identificando los errores de interpretación de la norma o del contrato, y motivaron la procedencia o improcedencia de cada pretensión conforme a la ley o al contrato. Además, contribuyeron al análisis con su conocimiento de la obra in situ. Pero también se notó que hubo análisis detallado de los argumentos de la demandante mas no de la demandada, dando así apariencia de parcialidad.

3.2.2. La imparcialidad en la fase decisoria

El Construction Act 1996 impone al Adjudicator el deber de actuar imparcialmente y de tomar acciones para asegurarse de conocer los hechos y las normas aplicables para alcanzar una decisión [137] . Asimismo, le otorga libertad para decidir el procedimiento de adjudicación [138] . Puede solicitar documentos adicionales a los que acompañan la demanda y la contestación, además de reuniones, interrogatorios, audiencias, visitas e inspecciones [139] . De igual forma, la JPRD debe cumplir con su deber de imparcialidad frente a un pedido de decisión. También puede solicitar documentos adicionales no ofrecidos en la demanda y la contestación. Puede convocar a las partes a reuniones, audiencias y visitas, e interrogar a representantes, testigos, expertos y peritos [140] .

Aun cuando el Adjudicator carece de jurisdicción y emite decisiones que no tienen la validez de un laudo arbitral, se espera que aplique las reglas de la justicia natural, porque un incumplimiento de tales reglas que cause una injusticia grave invalidará la decisión [141] . Ciertamente, las cortes aceptan errores procesales periféricos, vale decir, aquellos que no tienen relevancia para el resultado de la disputa. El estándar procesal requerido en la práctica no es el mismo del árbitro. Finalmente, la intención del Construction Act 1996 es obtener decisiones rápidas mediante un proceso funcional, aunque sea imperfecto (rough). Lo relevante de la experiencia inglesa sobre los alcances de la justicia natural o debido proceso en Adjudication es que proporciona criterios elementales para evaluar la ejecución de una decisión, garantizando una protección básica contra el error y la injusticia. En el contexto actual de la nueva regulación de contratación de obras públicas en el Perú, se hace aún más necesario observar el cumplimiento de la imparcialidad y el debido proceso a través de decisiones debidamente motivadas en un marco de absoluta independencia e imparcialidad impuesto por ley. De momento, la norma no exime de responsabilidad por acción u omisión a los miembros de la JPRD, lo cual sí ocurre con los miembros de Dispute Boards de la Cámara de Comercio Internacional [142] y con el Adjudicator del Construction Act 1996,quien está exonerado de responsabilidad, a menos que haya actuado de mala fe [143] .

4. Conclusión

La Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD) en contratos de obras públicas en el Perú puede ser considerada como una forma de rough justice introducida con la Ley de Contrataciones del Estado, de manera similar a como Adjudication del ordenamiento jurídico inglés con el Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 es considerada rough justice. Estos mecanismos privilegian las decisiones rápidas de las controversias como solución temporal durante la ejecución de la obra. Sin embargo, la decisión provisional se obtiene luego de un procedimiento ágil que no da cabida a la rigurosidad del debido proceso tal como se aplica en el arbitraje y la litigación. La rapidez del procedimiento y la provisionalidad de la decisión son rasgos que actúan, o suelen ser asumidos, como limitaciones a los alcances de la justicia natural o del debido proceso, pero no justifican la falta de imparcialidad o no dar un tratamiento justo a las partes.

La noción de rough justice surge dentro del análisis ético-político de las teorías de la justicia, específicamente de la llamada nonideal theory de John Rawls. Esta teoría sostiene que existen ciertas circunstancias en las que se aceptan estándares de justicia desviados de los ideales de la justicia perfecta. Pero no avala que se cometa injusticia. Rough justice es inherente a la naturaleza de Adjudication y de la JPRD porque sus plazos abreviados afectan el empleo riguroso del debido proceso y son proclives a error. El mecanismo de Adjudication es percibido como rough justice por su naturaleza rudimentaria, con plazos tan ajustados que limitan el empleo riguroso de las reglas de natural justice. Estas reglas son el derecho a un tribunal imparcial y a ser oído en una audiencia justa. A raíz de los errores procesales encontrados durante la ejecución judicial de varias decisiones, las cortes inglesas han establecido algunos criterios sobre los alcances de la justicia natural, o debido proceso, en Adjudication. Su propósito es distinguir entre los errores periféricos y aquellos que constituyen una vulneración grave.

La JPRD también emplea plazos cortos para resolver las controversias en contratos de obras públicas. La norma exige de modo amplio la independencia e imparcialidad de los miembros de la JPRD en sus actuaciones. El contenido normativo específico del deber de imparcialidad en la fase decisoria es la motivación de la decisión. Cuando la JPRD recibe pedidos de decisión que acumulan varias pretensiones de naturaleza distinta, se hace evidente la limitación del plazo para analizar y motivar debidamente la decisión dando la consideración adecuada a los argumentos de las partes. Decimos que es rough justice porque si el plazo para emitir la decisión le resta rigor al análisis de cada pretensión, entonces es posible que surjan errores que comprometen la calidad de la decisión y el trato justo a las partes.

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Notas

* Escuela Profesional de Derecho, Departamento de Derecho y Ciencia Política, Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú. Mi más sincero aprecio y agradecimiento al Profesor Óscar Roberto Ballón Díaz por su invalorable apoyo y comentarios a esta investigación.

1 Reiner Solis, “Junta de Resolución de Disputas en Perú”, 15 de mayo de 2023, https://reinersolis.com/junta-de-resolucion-de-disputas/.

[2] “Housing Grants, Construction and Regeneration Act” (1996), en adelante “HGCRA”, Gobierno del Reino Unido, artículo 108, Legislation.gov.uk.

[3] Macob Civil Engineering Limited v. Morrison Construction Limited (1999), EWHC Technology 254, fundamento 14, https://www.bailii.org.

[4] Gobierno del Reino Unido, “HGCRA”, artículo 108(2)(f).

[5] Jonathan Cope, “20 Years of Statutory Adjudication”, 15 de mayo de 2018, http://constructionblog.practicallaw.com/20-years-of-statutory-adjudication/.

[6] Cantillon Limited v. Urvasco Limited (2008), EWHC 282 (TCC), sección 52, https://www.bailii.org.

[7] Ibid., sección 57.

[8] Ibid., sección 57(c).

[9] Thais Temer, Karina Denari Gomes de Mattos y Maria Cecília de Araujo Asperti, “Better than Nothing? The Idea of ‘Rough Justice’ for Individual Compensation in Disaster Cases”, Revista Direito GV 20 (2024): 4, https://doi.org/10.1590/2317-6172202425.

[10] John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, 2005), 245-46.

[11] Ibid., 246.

[12] A. John Simmons, “Ideal and Nonideal Theory”, Philosophy and Public Affairs 38 (1) (Winter 2010): 10, https://www.jstor.org/stable/40468446.

[13] Rawls, A Theory of Justice, 246.

[14] Vivek P. Chavda, Feng-Feng Ping y Zhe-Sheng Chen, “An Impact of COVID-19 on Cancer Care: An Update”, Vaccines 10 (2022): 1; 3, https://doi.org/10.3390/vaccines10122072.

[15] “Changing the Narrative: Why Engineering and Construction projects continually lose time and money”, HKA, Crux Insight, Seventh Annual Report (October 2024). https://www.hka.com.

[16] “Boundary Hydroelectric Project”, United States Department of the Interior, National Register of Historic Places Registration Form, 17, accedido el 23 de noviembre de 2024, https://www.seattle.gov.

[17] Peter Chapman, “The use of dispute boards on major infrastructure projects”, The Turkish Commercial Law Review, 3(1) (2015): 220, HeinOnline.

[18] A. A. Mathews, “The First Dispute Review Board”, The Dispute Review Board Foundation Forum, 1 (1) (1997): 1, https://www.disputeboard.org.

[19] “Better Contracting for Underground Construction”, United States National Committee on Tunneling Technology, Washington D.C. (1974): 44, https://ntrl.ntis.gov.

[20] Ibid., 44-5.

[21] Ibid., 45.

[22] Ibid.

[23] “Report and Recommendation of the President of the International Bank for Reconstruction and Development and the International Development Association to the Executive Directors on a proposed loan to the Empresa Nacional de Energía Eléctrica with the guarantee of the Republic of Honduras for the El Cajon Power Project”, Banco Mundial, 20 de febrero de 1980, 17, https://documents1.worldbank.org.

[24] “Reglamento de la Ley Nº 32.069, Ley General de Contrataciones Públicas”, en adelante “Reglamento de la Ley”, Gobierno del Perú, numeral 2, artículo 351, 22 de enero de 2025, Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes.

[25] Rawls, A Theory of Justice, 23.

[26] Ibid., 246

[27] “Ley Nº 20.410”. Modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas, Gobierno de Chile, Ministerio de Obras Públicas, artículo 36, https://www.bcn.cl/leychile.

[28] Michael Latham, Constructing the Team (HMSO, 1994), https://constructingexcellence.org.uk.

[29] El Joint Contracts Tribunal (JCT) está conformado por entidades provenientes de todos los sectores de la industria de la construcción. New Engineering Contracts (NEC) son modelos de contratos colaborativos que buscan manejar efectivamente las contribuciones de propietario, contratista, ingeniero o arquitecto, subcontratista, etc.

[30] Latham, Constructing the Team, 87-8.

[31] Ibid., 89.

[32] “Statutory adjudication of construction contracts in the UK”, Womble Bond Dickinson, 22 de febrero de 2017, https://www.womblebonddickinson.com/uk/insights/articles-and-briefings/statutory-adjudication-construction-contracts-uk.

[33] Gobierno del Reino Unido, “HGCRA”, artículo 108.

[34] Ibid., 108(2)(d).

[35] John Tackaberry, “Adjudication in UK construction contracts. A critical look”, 39 Essex Chambers’s Adjudication Seminar, 2 de abril de 2015, 4, https://www.39essex.com.

[36] Cope, “20 Years of Statutory Adjudication”.

[37] Carillion Construction Limited v. Devonport Royal Dockyard Limited (2005), EWCA Civ 1358, sección 86, https://www.bailii.org.

[38] Macob v. Morrison, sección 14.

[39] Ibid.

[40] Aristóteles, Retórica, trans. Quintin Racionero (Editorial Gredos S.A., 1999), 243. https://archive.org/details/aristoteles-retorica/page/n119/mode/2up.

[41] Ibid.

[42] Aristóteles, Ética Nicomáquea, trans. Julio Pallí Bonet (Editorial Gredos S.A., 2011), 112.

[43] Platón, Diálogos IV República, trans. Conrado Eggers (Editorial Gredos S.A., 1988), 96-7.

[44] Armando Torrent, “El concepto de Iustitia en los juristas romanos”, Revista Internacional de Derecho Romano (abril 2018): 93: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”, Dialnet.

[45] Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-IIae, q. 58, accedido el 2 de setiembre de 2024, https://hjg.com.ar/sumat/c/c58.html.

[46] Aristóteles, Ética Nicomáquea, 114.

[47] Aristóteles, Retórica, 255, https://archive.org/details/aristoteles-retorica/page/n125/mode/2up.

[48] Samuel Wilson, The Thought of Cicero (G. Bell and Sons Ltd., 1967), 47.

[49] Ibid., 48.

[50] Ibid., 47-8.

[51] Ibid., 48: “Est quidem vera lex recta ratio naturae congruens, difussa in omnes, constans, sempiterna”.

[52] R. H. Helmholz, Natural Law in court (Harvard University Press, 2015), 110-12.

[53] Ibid., 110.

[54] Ibid., 43, 46.

[55] Ibid., 51.

[56] Ibid., 112.

[57] Frederick Shauer, “English natural justice and American due process: an analytical comparison”, William & Mary Law Review, 18(1) (1976): 48, https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2419&context=wmlr.

[58] Rawls, A Theory of Justice, 3.

[59] Ibid., 237.

[60] Ibid., 238.

[61] Ibid., 239.

[62] H. L. Hart, The Concept of Law (Clarendon Press, 1994), 159-60.

[63] Ibid., 159.

[64] Jesús Vega, “La actualidad de la equidad de Aristóteles. Doce tesis antiformalistas sobre el derecho y la función judicial”, Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho (29) (2014), 136, https://doi.org/10.7203/CEFD.29.3249.

[65] Hart, The Concept of Law, 160.

[66] Rawls, A Theory of Justice, 239.

[67] RAE, Diccionario panhispánico del español jurídico, “audiatur et altera pars”, accedido el 2 de noviembre de 2024, https://dpej.rae.es/lema/audiatur-et-altera-pars.

[68] Cf. Susan Kneebone, “Natural Justice and non-citizens: a matter of integrity?”, Melbourne University Law Review 355, 26(2) (2002): 1, MelbULawRw.

[69] Francisco González, Arbitraje (Editorial Porrúa, 2011), 776.

[70] Francesco Viola, Rule of Law. El gobierno de la ley, ayer y hoy (Palestra Editores, 2017), 87, 89, 90.

[71] Ibid., 87.

[72] Gerry Maher, “Natural Justice as Fairness”, The Legal Mind: Essays for Tony Honoré, Eds. Neil MacCormick y Peter Birks (Clarendon Press, 1986), 104. Dictum de Lord Hewart: “[…] that it is not merely of some importance but it is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done”, https://archive.org/details/legalmindessaysf0000unse/page/104/mode/2up.

[73] Lawrence Baxter, “Fairness and natural justice in English and South African Law”, South African Law Journal, 96 (1979): 608, https://scholarship.law.duke.edu.

[74] Viola, Rule of Law, 89

[75] John McMillan, “Natural justice: too much, too little or just right?”, AIAL Forum 58 (2008): 1, https://www.ombudsman.gov.au.

[76] Cooper v. The Board of Works for the Wandsworth District (1863): 188-89, Westlaw, 143 E.R. 414.

[77] Ombudsman for Banking, Services and Investment, “Natural justice and procedural fairness at OBSI” (Toronto, Canadá), 1-4, accedido el 8 de setiembre de 2024, http://www.obsi.ca.

[78] Balfour Beatty Construction Company Limited v. The London Borough of Lambeth (2002), BLR 288BLR 288 EWHC 597, sección 27: “It is now well established that the purpose of adjudication is not to be thwarted by an overly sensitive concern for procedural niceties”, https://www.bailii.org.

[79] Ibid., sección 27.

[80] Ibid.

[81] Merriam-Webster Thesaurus, “How does the adjective ‘crude’ differ from other similar words?”, accedido el 20 de enero de 2025, https://www.merriam-webster.com.

[82] Macob v. Morrison, sección 14: “The timetable for adjudication is very tight (see section 108 of the Act). Many would say unreasonably tight, and likely to result in injustice”.

[83] Discain Project Services Ltd. v. Opecrime Development Ltd. (2000), Adjudication Law Reports 08/09. Addendum to Judgment of 9 August 2000 of judge Bowsher Q.C. Adj.L.R.

[84] Ibid., párrafo 3: “That scheme makes regard for the rules of natural justice more rather than less important. Because there is no appeal on fact or law from the Adjudicator’s decision, it is all the more important that the manner in which he reaches his decision should be beyond reproach”.

[85] Macob v. Morrison, sección 14

[86] Lynne McCafferty, “What is natural justice in adjudication?”, 28 de noviembre de 2013, https://constructionblog.practicallaw.com/what-is-natural-justice-in-adjudication/.

[87] Macob v. Morrison, sección 14.

[88] Balfour Beatty v. Lambeth, sección 28.

[89] Ibid., sección 29

[90] Nicholas Gould y Laura Bowler, “Balfour Beatty Construction Limited v. The Mayor & burgesses of the London Borough of Lambeth”, 12 de abril de 2002, https://www.fenwickelliott.com/.

[91] Balfour Beatty v. Lambeth, sección 36: “An adjudicator does not act impartially or fairly if he arrives at a decision without having given a party a reasonable opportunity of commenting upon the case that it has to meet simply because there is not enough time available”

[92] Amec Capital Projects Ltd. v. Whitefriars City Estates Ltd. (2004), EWCA Civ 1418, sección 14, https://www.bailii.org.

[93] Carillion v, Devonport, sección 87.

[94] Ibid., sección 85.

[95] Ibid., sección 52(3).

[96] Balfour Beatty v, Lambeth, sección 29.

[97] Cantillon v. Urvasco, sección 57(a)(b).

[98] John Simpson, “Termination for ‘material breach’ – what exactly is ‘material’?”, setiembre de 2021, https://www.shlegal.com.

[99] Cantillon v. Urvasco, sección 57(c).

[100] Ibid., sección 57(d).

[101] Global Switch Estates 1 Ltd. v. Sudlows Ltd. (2020), EWHC 3314 (TCC), fundamento 50, https://www.bailii.org.

[102] Anthony Houghton, “Should Dispute Boards (Also) be Made Mandatory?”, Asian Dispute Review, Hong Kong International Arbitration Centre, 16(4) (2014): 196, Kluwerlawonline.

[103] Balfour Beatty v. Lambeth, sección 29.

[104] Ibid.

[105] Cf. McCafferty, “What is natural justice”; cf. Adele Parsons, “Van Oord v Dragados: To frolic is to fail … if you’re an adjudicator. Adjudicator’s decision not enforced due to a breach of natural justice”, 9 de junio de 2022, https://www.fenwickelliott.com/blog/dispute-resolution/van-oord-dragados.

[106] “Reglamento de la Ley”, artículo 347.

[107] “Ley Nº 32.069, Ley General de Contrataciones Públicas”, en adelante “La Ley”, Gobierno del Perú, numeral 3, artículo 79, 24 de junio de 2024, Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes; “Reglamento de la Ley”, numeral 2, artículo 353.

[108] “La Ley”, numeral 3, artículo 80; numeral 5, artículo 84.

[109] “Reglamento de la Ley”, artículos 346 y 347

[110] Ibid., numeral 3, artículo 346.

[111] “La Ley”, numeral 1, artículo 79.

[112] “Reglamento de la Ley”, artículo 351.

[113] Ibid.

[114] Franco Mastrandea, “DAABs: Dos and Don’ts”, HKA, 9 de abril de 2024, https://www.hka.com/article/daabs-dos-and-donts.

[115] Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, “Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas”, 16 de diciembre de 2020, artículo 12, https://carc.pucp.edu.pe.

[116] “Reglamento relativo a los Dispute Boards”, Cámara de Comercio Internacional (CCI), octubre de 2022, artículos 4 al 6, https://iccwbo.org.

[117] “Reglamento de la Ley”, numeral 2, artículo 351.

[118] Ibid., numeral 6, artículo 353.

[119] Ibid., numerales 3 y 4, artículo 349.

[120] Ibid., numeral 6, artículo 349.

[121] “Directiva Nº 002-2025-OECE-CD”, 19 de abril de 2025, Gobierno del Perú, numeral 9.17, https://www.gob.pe/institucion/oece/normas-legales/6682391-002-2025-oece-cd.

[122] Carlos López, “Consultas, decisiones y recomendaciones de la Junta de Resolución de Disputas”, clase virtual, 5 de diciembre de 2021, Curso de especialización en Junta de Resolución de Disputas en el Sector Construcción, por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, PUCP.

[123] Gustavo Ruiz, “La tutela anticipativa y las medidas de satisfacción inmediata”, Academia & Derecho 5 (2012): 94, Dialnet.

[124] “Reglamento de la Ley”, numeral 7, artículo 353.

[125] “La Ley”, numeral 2, artículo 80.

[126] “Reglamento de la Ley Nº 30.225”, Gobierno del Perú, numeral 4, artículo 250, Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes.

[127] Houghton, “Should Dispute Boards”, 196.

[128] Claudia Airaldi, “La Junta de Resolución de Disputas en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado”, charla virtual, 25 de agosto, 2022, por Escuela Nacional de Control de la Contraloría del Perú, Youtube, 7:05 y 12:33 minutos, https://www.youtube.com/watch?v=h3JY_uNDpWo.

[129] Airaldi, “La Junta de Resolución”, 14:58 minutos

[130] Lindy Patterson y Nicholas Higgs, “Dispute Boards”, Global Arbitration Review, 12 de octubre de 2023, párrafo 42, https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-construction-arbitration/fifth-edition.

[131] “Reglamento de la Ley”, numeral 7, artículo 353.

[132] Cantillon v. Urvasco, sección 51.

[133] Houghton, “Should Dispute Boards”, 196.

[134] Véase “HGCRA”, artículo 108(2)(d). En la norma peruana, ver numerales 9.13 al 9.18 de la “Directiva Nº 002-2025”. En promedio, la decisión de la JRD toma 2 meses y 10 días, mírese Airaldi, “La Junta de Resolución”, 33:35 minutos.

[135] Houghton, “Should Dispute Boards”, 196.

[136] Nicholas Gould, “The Dorchester Hotel Limited v. Vivid Interiors Limited”, 19 de enero de 2009, https://www.fenwickelliott.com/research-insight/adjudication-case-notes.

[137] Gobierno del Reino Unido, “HGCRA”, artículo 108(2)(e)-(f).

[138] Gobierno del Reino Unido, “The Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations 1998”, artículo 13, Legislation.gov.uk.

[139] Ibid.

[140] Gobierno del Perú, “Directiva Nº 002-2025”, numeral 9.5.

[141] Balfour Beatty v. Lambeth, secciones 36-37; Cantillon v. Urvasco, sección 57.

[142] CCI, “Reglamento relativo a Dispute Boards”, segunda disposición general, artículo 35.

[143] Gobierno del Reino Unido, “HGCRA”, artículo 108(4).