Artículos de Investigación

Consumidores hipervulnerables en el derecho español y argentino: Análisis conceptual y técnico desde una perspectiva comparada

Hypervulnerable consumers in spanish and argentine law: a conceptual and technical analysis from a comparative perspective

Consumatori ipervulnerabili nel diritto spagnolo e argentino: analisi concettuale e tecnico da una prospettiva comparata

Santillán Santa Cruz, Romina

Romina Santillán Santa Cruz

rsantillansc@unizar.es

Universidad de Zaragoza España

Prudentia Iuris

Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, Argentina

ISSN: 0326-2774

ISSN-e: 2524-9525

Periodicidad: Semestral

núm. 98, 2024

prudentia_iuris@uca.edu.ar

Recepción: 03 marzo 2024

Aprobación: 23 mayo 2024

URL: https://portal.amelica.org/ameli/journal/797/79751667975166009/

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.98.2024.7

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Resumen: Dado que, en dos momentos distintos, pero con objetivos similares, tanto el derecho argentino como el español han introducido en sus respectivos ordenamientos la categoría del consumidor especialmente vulnerable, se propone un estudio conceptual y técnico de la misma en orden a valorar el contenido y alcance de la protección ofrecida por ambos. Especial interés reviste, en cierta medida, el derecho español, por tratarse de un derecho reciente que aporta una técnica novedosa en la forma de abordar el asunto. Este estudio comparativo responde, en consecuencia, a dos objetivos concretos: en primer lugar, enriquecer el análisis del tema propuesto con materiales procedentes de ambos derechos y, en segundo lugar, producir resultados que redunden en beneficio de los dos ordenamientos jurídicos implicados y, más en general, para la determinación de mejoras técnicas en la regulación de la materia en cuestión.

Palabras clave: Consumidor vulnerable, Consumidor hipervulnerable, Contratos de consumo, Vulnerabilidad estructural, Derecho español, Derecho argentino.

Abstract: Given that, at two different times, but in pursuit of similar objectives, both Argentine and Spanish Law have introduced the category of the particularly vulnerable consumer in their respective systems, a conceptual and technical study of this category is proposed in order to assess the content and scope of the protection offered by both. Spanish Law is of particular interest, to a certain extent, as it is a recent Law that provides a novel technique in the way of approaching the matter. This comparative study therefore responds to two specific objectives: firstly, to enrich the analysis of the proposed topic with material from both legislations, and secondly, to produce results beneficial to the two legal systems involved, and more generally to the determination of technical improvements in the regulation of the matter in question.

Keywords: Vulnerable consumer, Hypervulnerable consumer, Consumer contracts, Structural vulnerability, Spanish Law, Argentine Law.

Sommario: Dato che, in due momenti diversi, ma con obiettivi simili, sia la legge argentina che quella spagnola hanno introdotto nei rispettivi ordinamenti la categoria del consumatore particolarmente vulnerabile, si propone uno studio concettuale e tecnico di questa categoria per valutare il contenuto e la portata della protezione offerta da entrambe. La legge spagnola riveste un interesse particolare, in una certa misura, in quanto si tratta di una legge recente che fornisce una tecnica nuova nel modo di affrontare la materia. Questo studio comparato risponde, quindi, a due obiettivi specifici: in primo luogo, arricchire l’analisi del tema proposto con materiale proveniente da entrambe le leggi e, in secondo luogo, produrre risultati vantaggiosi per i due sistemi giuridici coinvolti e, più in generale, per la determinazione di miglioramenti tecnici nella regolamentazione della materia in questione.

Parole: Consumatore vulnerabile, Consumatore ipervulnerabile, Contratti di consumo, Vulnerabilità strutturale, Diritto spagnolo, Diritto argentino.

CONSUMIDORES HIPERVULNERABLES EN EL DERECHO ESPAÑOL Y ARGENTINO: ANÁLISIS CONCEPTUAL Y TÉCNICO DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA[1]

Para citar este artículo:

Santillán Santa Cruz, Romina. “Consumidores hipervulnerables en el derecho español y argentino: Análisis conceptual y técnico desde una perspectiva comparada”.

Prudentia Iuris, 98 (2024):

I. Introducción

En dos momentos diferentes, pero persiguiendo la consecución de objetivos similares, tanto el derecho argentino como el español han introducido en sus respectivos ordenamientos la categoría del consumidor especialmente vulnerable[3]. El primero lo hizo mediante la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020 (BO 28/05/2020), de la entonces Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, empleando la denominación de “consumidores hipervulnerables” –y que, como veremos más adelante, ha quedado recientemente sustituida por la de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”–[4]. En tanto que el segundo cristalizó la incorporación de la mencionada categoría a través de la Ley Nº 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica[5], utilizando para su identificación el concepto de “personas consumidoras vulnerables”, aunque la doctrina –con referencia en la normativa europea–[6] prefiera simplemente denominarles “consumidores vulnerables”[7].

A nivel sistemático, la categoría del consumidor vulnerable o hipervulnerable surge frente a la más generalizada de consumidor normal o medio a los efectos de reforzar la protección que aquel merecería debido a la especial posición que ocupa en el mercado por las particulares condiciones que presenta y que bien podrían estar asociadas a una situación de vulnerabilidad subjetiva[8] (si depende de causas endógenas al sujeto)[9] y/o a una de vulnerabilidad circunstancial (si depende de causas exógenas). La presencia de estas particulares condiciones provocaría, en teoría, pero dependiendo siempre de la concreta relación de consumo de que se trate, que la situación de debilidad del consumidor (quien es ya, por definición, estructuralmente vulnerable) sea aún mayor frente al empresario o proveedor de los bienes y/o servicios, convirtiendo así a ese consumidor (afectado por el propio diseño estructural del mercado) en una persona especialmente vulnerable o hipervulnerable. Visto así, se trata de un tema que trasciende lo meramente semántico, aun cuando luego sea necesario detenerse también en esto último si se quiere comprender en toda su extensión el concepto de vulnerabilidad, la pertinencia de su traslación al entorno del consumo y su repercusión en el sistema de protección del consumidor.

Ahora bien, si vemos el asunto desde el prisma de su carácter nominal, y desde un primer acercamiento, parecería ser más acertado denominar a estos consumidores como consumidores hipervulnerables (frente a la denominación de vulnerables), debido a que ya en el plano estructural, de modo objetivo, todos los consumidores serían vulnerables. Esta vulnerabilidad estructural vendría dada, entre otras cosas, por la exposición de los consumidores a esa asimetría informativa que es congénita a la relación proveedor-consumidor que se desenvuelve en el mercado de bienes y servicios, así como por su sometimiento, en la gran mayoría de los casos, a una mera adhesión a las cláusulas generales de contratación. Aquí la importancia de advertir que existe una vulnerabilidad estructural en las relaciones contractuales de consumo que, al propio tiempo, actúa como presupuesto y base de la regulación de una categoría más específica de consumidor: el consumidor vulnerable o hipervulnerable (en España y Argentina, respectivamente, como en un inicio se advirtió). Y en paralelo, lo antes puesto de relieve justificaría así mismo la conveniencia de entrar a conocer las razones por las cuales en los ordenamientos bajo estudio varían las nomenclaturas empleadas para denominar a este consumidor. Conjunto de cuestiones, todas estas, a las que se prestará atención más adelante.

En aproximación a su contenido, vamos a ver que la regulación argentina sería una más de corte genérico y descriptivo, toda vez que, si bien, en un primer momento, con la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020 (hoy ya derogada), previó unos supuestos que contemplaban taxativamente a los sujetos que podrían subsumirse dentro de la categoría de consumidores hipervulnerables, no establecía los mecanismos o reglas de protección que serían de aplicación en su caso para revestir a estos consumidores de una especial tutela frente a los consumidores medios; y lo mismo sucede con la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024 (en vigor), pese a contener esta un procedimiento de actuación para el tratamiento de los casos de consumidores en situación vulnerable y de desventaja. Todo esto, a diferencia de lo experimentado con la normativa española, que, aunque no recoge una lista numerativa de las personas consumidoras vulnerables (a las que, sin embargo, sí se refiere, en términos generales, en el preámbulo de la Ley Nº 4/2022), cumple con prever una serie de medidas específicas que hacen patente ese especial tratamiento que quiere dispensar a los consumidores vulnerables. En relación con esto último vamos a ver, por ejemplo, que el art. 72 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU), referido a la “Prueba del ejercicio del derecho de desistimiento”, dispone, en su primer párrafo, que corresponde al consumidor y usuario probar que ha ejercitado tal derecho conforme a las disposiciones previstas en el Capítulo II del mismo TRLGDCU[10]; empero, como prosigue el mismo precepto, en su segundo párrafo: “En el caso de las personas consumidoras vulnerables, se facilitará la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento bastando una afirmación de parte en plazo”[11].

Vistas estas cuestiones, se propone un estudio conceptual y técnico de la categoría de los consumidores hipervulnerables regulada en los derechos español y argentino. La finalidad de este estudio, sin embargo, no es meramente comparativa. El objeto último que se persigue con el mismo es realizar un análisis de la regulación de la protección que ha sido dispensada al consumidor especialmente vulnerable en dos ordenamientos legales formulados en dos momentos diferentes, siendo el derecho español el que, en cierta medida, reviste un especial interés por tratarse de un derecho reciente que aporta una técnica novedosa en la forma de afrontar el tratamiento de la materia. Este estudio comparativo responde, por tanto, a dos objetivos concretos: en primer lugar, enriquecer el análisis del tema propuesto con materiales procedentes de ambos derechos y, en segundo lugar, producir resultados que redunden en beneficio de los dos ordenamientos jurídicos implicados y, más en general, para la determinación de mejoras técnicas en la regulación de la materia en cuestión.

A tal efecto, este trabajo contiene un breve estudio del concepto de vulnerabilidad y su repercusión en el ámbito del consumo. Con estas ideas de base, se desarrolla luego el contenido y alcance de la vulnerabilidad estructural presente en las relaciones contractuales de consumo, poniendo el foco de atención en su condición de presupuesto en la creación de una categoría más específica de consumidor: aquel que actúa como destinatario de una protección reforzada en el mercado de bienes y servicios. Tras ello, se aborda la regulación argentina del “consumidor hipervulnerable” (una terminología que se encuentra bastante asentada aun cuando actualmente haya pasado a denominarse “consumidor en situación vulnerable y de desventaja”), así como la regulación española de las llamadas “personas consumidoras vulnerables”, en orden a proponer unas mejoras técnicas para su tratamiento normativo.

II. El concepto de vulnerabilidad y su repercusión en el ámbito del consumo

El concepto de vulnerabilidad no pertenece propiamente al campo jurídico. Por ello, para su estudio, como punto de partida, lo usual es acudir al significado común de la palabra. Según la Real Academia Española, “vulnerabilidad” significa “cualidad de vulnerable”, entendiéndose por “vulnerable” (si subjetivamos la definición de vulnerable, es decir, la ponemos en relación con el sujeto) aquel “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”[12]. Esta definición, no obstante, debe ser complementada con aquella otra que pone de manifiesto que ese peligro de ser lesionados no solo se predicaría sobre los aspectos físico y moral, sino también respecto de lo económico y jurídico[13].

De ahí que, aunque la idea de vulnerabilidad –que alude a debilidad, fragilidad y a necesidad de protección, de cuidados y atención–, como dice Fulchiron, no sea, en rigor, una propiamente jurídica, no pueda desconocerse el interés que viene despertando y su recepción, cada vez más expresa, por parte del derecho[14]. El ámbito de los derechos humanos es posiblemente uno de los pioneros en su tratamiento, pudiendo encontrarse un amplio desarrollo del concepto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[15] y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[16]. Y ya en forma más reciente se ha podido constatar que el derecho de consumo también se ha visto influenciado por dicho concepto, lo cual hace oportuno descender al estudio de cuestiones más específicas de la vulnerabilidad para posteriormente entender la razón de su adopción en este último ámbito, que es en el que pretende centrarse el presente trabajo.

Si, como vimos antes, vulnerable es quien puede ser herido, entonces una de las notas que singulariza a la vulnerabilidad es su carácter preventivo. Desde este enfoque cabe entender que “[l]a persona vulnerable aún no ha sido dañada y el derecho está a tiempo de diseñar dispositivos previos a la producción de un daño, lo que es infinitamente más eficiente que la herramienta tardía de la reparación del daño ya producido. El concepto de ‘vulnerabilidad’ le da al derecho la potestad de anticiparse y prevenir, organizar alternativas para que antes de que esa persona sea dañada, ese daño pueda ser prevenido o evitado”[17].

La finalidad que perseguiría el derecho, si vemos la vulnerabilidad desde esta perspectiva, no sería otra que prevenir que acontezca en el futuro esa potencial lesión, esto es, evitar que se produzca el daño.

Ahora bien, no obstante la conveniencia de la mencionada arista preventiva que proyecta la idea de vulnerabilidad, Martínez de Aguirre considera que el concepto ha de ser visto, más eficientemente, en su dimensión relacional[18]. Desde este punto de vista, señala el referido autor: “[…] vulnerable es quien tiene más probabilidades de sufrir lesión o herida que los demás, por concurrir en él algunas circunstancias que no concurren en los demás, y que generan esa mayor probabilidad”[19]. Y no se está ensayando con esto una ruptura entre los componentes preventivo y relacional que comprende el concepto. De hecho, la anotada postura doctrinal los armoniza: reconoce la potencialidad que irradia del concepto de vulnerabilidad (todos podemos ser heridos o recibir lesión) y la exigencia que la misma imprime al derecho de destinar dispositivos encaminados a prevenir o evitar la lesión o herida, pero también pone el acento en la necesidad de identificar a esas personas o grupos de personas que se hallarían en una situación de mayor vulnerabilidad al efecto de dotarlas de una protección especial e igualmente efectiva[20]. Esto último constituye, por tanto, otro de los fines del derecho.

En el fondo, todo nos conduciría a sostener que la noción de vulnerabilidad coloca el foco de interés en la persona humana y en sus necesidades concretas para identificar especialmente a quienes se encuentran en una situación de mayor debilidad[21]. Y es que, como bien ha puesto de relieve Fineman, el ser humano se caracteriza, en forma intrínseca y relacional, por su vulnerabilidad[22], siendo esta “universal y constante”[23]. Por ello, existen razones para afirmar que esta vulnerabilidad, en cuanto inherente a la persona, no solo debe ser vista desde un plano estático (en el que todo ser humano está potencialmente expuesto a ser herido o recibir una lesión, bien sea física o moral, económica o jurídica), sino también desde un plano dinámico (pudiendo haber sujetos que, por sus particulares circunstancias, sean más proclives que otros a sufrir lesión o herida, o que pudiendo no sufrirla en un concreto entorno, sí que podrían experimentarla en otro distinto). Así las cosas, todo parecería indicar que estamos ante un concepto flexible.

Llegado este punto, si se tiene en cuenta que la vulnerabilidad es una nota inherente a todo ser humano, por lógica consecuencia, cabría concluir que todos seríamos vulnerables. Así lo pone de manifiesto, precisamente, Basset, cuando dice que todos somos vulnerables[24], destacando al mismo tiempo que esta afirmación encuentra su soporte en que “la vulnerabilidad es una eventualidad”[25]. Sin embargo, como vimos antes, no solo por su carácter potencial parecería definirse la vulnerabilidad (posibilidad de ser lesionado), sino también por su carácter relacional (entendido por su nota de alteridad, pero no solo en cuanto se refiere a la necesaria presencia de quien puede lesionar y quien puede ser lesionado[26], sino también en razón de la oportuna identificación de quienes, respecto de otros, se encuentran más expuestos a sufrir lesión), de modo que, en concretos escenarios, y en función de sus específicas circunstancias, habrá quienes sean más vulnerables que otros. Siendo justamente los que sean más vulnerables los que requerirán del derecho una protección especial o reforzada.

En el ámbito de la protección de los consumidores, como tendremos ocasión de ver, el concepto de vulnerabilidad va a recibir matices propios. Y si bien más adelante se va a profundizar en todos ellos, sí que cabría anticipar que el derecho de consumo encauza su regulación en adecuación a los criterios preventivo y relacional de la vulnerabilidad que antes hemos visto. Así, conocido es que el derecho de consumo destina la mayor parte de sus previsiones normativas a proteger a todo aquel que califique como consumidor en sentido amplio, pues entiende que se trata del sujeto débil de la relación contractual, sobre todo por los efectos que puede provocar en él la asimetría de la información (enfoque preventivo)[27] –lo cual es algo propio de la vulnerabilidad estructural[28] de las relaciones de consumo, que estudiaremos en el siguiente apartado–. Pero también se puede ver que aquel pone una especial atención en aquellos consumidores que, por sus particulares circunstancias, pudieran hallarse en una posición de mayor debilidad, ello en orden a reforzar los mecanismos de protección que les son dispensados (enfoque relacional).

III. Vulnerabilidad estructural en las relaciones contractuales de consumo

Las relaciones contractuales de consumo son aquellas que se establecen entre proveedores (empresarios o comerciantes) y consumidores o usuarios a fin de que estos últimos puedan adquirir, usar o gozar de los bienes y servicios que ofrecen los primeros (ya sea a título oneroso o gratuito[29]). Estas relaciones pueden darse tanto en el comercio físico como en el comercio electrónico o e-commerce. En ambos tipos de comercio se presentan aspectos de vulnerabilidad estructural que afectan a todos los consumidores. Esto es así porque el mercado contiene en su seno fallas e imperfecciones que le son propias y que sitúan al consumidor en un escenario de desigualdad o desequilibrio frente al proveedor[30]. A tales aspectos me referiré en adelante[31].

En el entorno de la contratación de consumo (sea electrónica o no), desde siempre ha estado presente el fenómeno de la asimetría informativa, que plantea la necesidad de proteger a la parte débil de la relación contractual, sin que debamos olvidar el no pocas veces conflictivo tópico de la unilateralización de las cláusulas generales que integran los contratos de consumo. Esto se advierte porque buena parte del contenido del contrato se encuentra redactado por uno de los contratantes (el empresario), en tanto que el otro (el consumidor) se limita a adherirse a los términos predispuestos para acceder al bien o servicio ofrecido[32]. Pero sumado a todo ello, y ya en el contexto del comercio electrónico, puede haber problemas asociados al uso de las nuevas tecnologías como instrumento o vía de acceso normalizado al mercado de bienes y servicios, al que además se suele acompañar de métodos agresivos de publicidad que van a influir en el consentimiento del consumidor. Por ello, este último comercio es el que genera una mayor preocupación.

Se sabe que el comercio electrónico facilita a los empresarios la realización de su actividad económica (debido a los bajos costes, la celeridad y el aumento de la competitividad), a la vez que masifica sus oportunidades de venta o suministro de bienes o servicios, amplificando su mercado incluso a relaciones de consumo de alcance transfronterizo[33]. Pero junto a tal masificación aparece en forma inevitable la ya mencionada unilateralización al hacerse uso del mecanismo de las condiciones generales de contratación: “[…] que son el medio a través del cual es posible celebrar un gran número de contratos (masificación del contrato, por tanto), cuyo contenido es predispuesto por una sola de las partes contratantes (unilateralización del contrato); este último dato provoca riesgo de abusos y desequilibrio en las respectivas posiciones contractuales entre quien redactó el contrato y quien se limitó a firmarlo”[34].

Por otra parte, desde la óptica del consumidor, dicho comercio se caracteriza por ofrecer una mayor posibilidad de elección y permite la realización de un sinnúmero de operaciones contractuales, con comodidad y sin desplazamiento físico, desde cualquier dispositivo electrónico conectado a Internet. Pero también están los inconvenientes relativos al riesgo de abusos y desequilibrio a los que antes se aludió y que pueden tener su causa en una aceptación apresurada y no bien informada de las condiciones generales de contratación (dada la eventual inclusión de cláusulas abusivas y sorprendentes[35]). Situaciones desventajosas, todas estas, a las que habría que adicionar el fenómeno de la asimetría informativa (que, como hemos visto, existe en toda relación de consumo) y el uso de métodos agresivos de distribución y comercialización o de publicidad por parte del comerciante o empresario (“profesional del mercado”) que van a tener incidencia en el consentimiento contractual del consumidor (que carece de dicho carácter profesional).

Pero como se advirtió al inicio, cuando las relaciones entre consumidores y proveedores se establecen en el entorno electrónico, a todo lo anterior se tendría que añadir la eventual aparición de problemas más propiamente ligados al empleo de las nuevas tecnologías como instrumento o vía de acceso normalizado al mercado de bienes y servicios. Lo cual conduce a poner especial atención en el nivel de conocimiento y manejo sobre nuevas tecnologías de los consumidores, toda vez que un conocimiento y manejo inadecuado de estos recursos trastocaría la posibilidad de acceder a información que es esencial para la adquisición de un determinado bien o servicio, pudiendo dar lugar, al propio tiempo, a errores tanto en la comprensión del proceso de contratación (que se agudizarán cuando se trate de plataformas o páginas web de compleja estructura) como en la posterior emisión del consentimiento, con los correspondientes efectos económicos y personales (v. gr., la aceptación de cookiesque permiten la recopilación y tratamiento, a gran escala, de la información e intereses del aceptante o la cesión de datos de carácter personal consintiendo que, a su vez, sean cedidos a terceros proveedores).

Por todo lo visto, resulta razonable que se apunte a la existencia de unos aspectos de vulnerabilidad estructural en el comercio (que es donde se entablan las relaciones de consumo) que afectan a todos los consumidores (aunque puede que les afecte en diferente medida); una vulnerabilidad estructural que se presentará de forma más acusada en el comercio electrónico. Esto último encuentra sentido en el hecho de que el consumidor electrónico es un consumidor “doblemente complejo en su vulnerabilidad, ya que por una parte reviste la calidad de consumidor y por otra parte reviste la calidad de usuario de medios electrónicos. Ambas son cualidades no antagónicas, simultáneas y coincidentes que acarrean cada una, por su parte, vulnerabilidades específicas y propias que conjugadas resultan merecedoras de una tutela fortalecida”[36].

Con base en estas ideas es posible sostener, entonces, que todos los consumidores son estructuralmente vulnerables.

Ahora bien, de entre el conjunto de inconvenientes que lleva consigo todo comercio (tanto físico como electrónico), se suele centrar la atención en la situación de asimetría que existe entre consumidores y proveedores de bienes y servicios (provocada por el mayor conocimiento y experiencia de que gozan estos últimos frente a los primeros), y que solo puede corregirse con el oportuno y adecuado acceso a la información contractual. La relación de consumo se caracteriza, por tanto, por su estructura contractual: hay un sujeto, el consumidor, que adquiere bienes o servicios de un empresario que los oferta. En razón de ello, es preciso que los consumidores conozcan la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios a contratarse, así como las condiciones contractuales bajo las que adquirirán tales bienes o serán prestados los servicios. El fundamento último de este deber de información reside, como pone de relieve Gómez Calle[37], en la buena fe objetiva y en las exigencias que esta misma imprime sobre quienes intervienen en la fase de formación del contrato.

En la misma línea del argumento anterior, concuerdo con De León Arce, Moreno Luque y Aza Conejo, cuando afirman que “[e]l consumidor es, en principio, una de las partes de un contrato igual que muchos otros. Sin embargo, es su peculiar situación la que le convierte en acreedor de un especial tratamiento jurídico por la posición que la realidad socioeconómica le hace ocupar en todas y cada una de las relaciones contractuales que mantiene para la satisfacción de sus necesidades, lo que conlleva en demasiadas situaciones una auténtica obligación de contratar en condiciones de desigualdad e inferioridad frente a la otra parte de la relación, haciendo quiebra absoluta los principios contractuales de libertad e igualdad”[38].

Al respecto, no debemos olvidar que el consumidor, en la mayoría de los casos, lo único que hace es adherirse a cláusulas predispuestas.

Y si trasladamos tal afirmación al mercado electrónico, vamos a ver que no carece de razón Veiga Copo cuando dice que, en los últimos tiempos, y debido al impacto de la pandemia, el consumidor “ha visto multiplicarse hasta el infinito la publicidad, las ofertas, las técnicas comerciales, las plataformas online o comercio online, redes sociales, monedas virtuales, la economy data y la social economy, la instantaneidad prácticamente de la mensajería y las formas de pago a través de aplicaciones móviles o informáticas de rapidez inaudita pero donde, más allá de estos canales y la conexión instantánea de miles potenciales de usuarios (sic) difícilmente existe negociación, comprensibilidad de derechos y obligaciones, así como lectura y legibilidad de formularios contractuales”[39].

Todos estos factores, sin ningún atisbo de duda, acrecientan en forma considerable las posibilidades de indefensión de los consumidores, pero también impulsan la conveniencia de traducir la vulnerabilidad como una máxima que haga más exigible el actuar de las partes en coherencia con los principios de buena fe y de protección de la parte más débil en la relación de consumo[40]. Solo así podría corregirse verdaderamente ese desequilibrio entre consumidores y proveedores que se hace patente en las relaciones de consumo por las fallas e imperfecciones del mercado.

Por las razones expuestas, el consumidor merece que se le garantice una protección efectiva y que esta se vea especialmente reforzada cuando actúa en el ámbito del comercio electrónico, en el que la asimetría de la información, por una parte, y su específica condición como usuario de medios electrónicos, por otra parte, lo exponen a una mayor vulnerabilidad[41]. Para afrontar estas cuestiones, España cuenta, por ejemplo, con la Ley Nº 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSI), que contempla una serie de previsiones para hacer efectiva la accesibilidad de todas las personas a la información proporcionada por medios electrónicos, y muy en especial a aquella que es suministrada por las Administraciones Públicas[42]. Siendo que, del conjunto de disposiciones que comprende esta ley, es particularmente relevante la disposición adicional quinta, rubricada de la “Accesibilidad para las personas con discapacidad y de edad avanzada a la información proporcionada por medios electrónicos”.

En dicha disposición adicional quinta, la LSSI dispone: “Las Administraciones Públicas adoptarán las medidas necesarias para que la información disponible en sus respectivas páginas de Internet pueda ser accesible a personas con discapacidad y de edad avanzada, de acuerdo con los criterios de accesibilidad [...]. [Asimismo] exigirán que tanto las páginas de Internet cuyo diseño o mantenimiento financien total o parcialmente como las páginas de Internet de entidades y empresas que se encarguen de gestionar servicios públicos apliquen los criterios de accesibilidad antes mencionados” (apartado Uno).

En sintonía con lo cual, continúa la citada disposición en los siguientes términos: “Igualmente, se promoverá la adopción de normas de accesibilidad por los prestadores de servicios y los fabricantes de equipos y ‘software’, para facilitar el acceso de las personas con discapacidad o de edad avanzada a los contenidos digitales” (apartado Dos).

Como se puede ver, esta disposición no se refiere a los sujetos destinatarios de la misma como “personas consumidoras vulnerables” –que es un concepto nuevo sobre el que luego vamos a volver–, pero de forma incipiente reconoce ya que tales ocupan una posición más desventajosa que cualquier otro consumidor en el comercio electrónico (y esto es lo que justifica el establecimiento de tan especiales medidas). El problema de la accesibilidad digital (o, dicho con una mayor propiedad, de la “inaccesibilidad”) puede dejarlos fuera del comercio electrónico –despojándolos de su derecho a actuar como consumidores al igual que los demás–, y estando ya dentro del mencionado comercio, puede representar para ellos enormes distorsiones cognitivas que los coloquen como consumidores en una situación de subordinación, así como la exigencia de una mayor tutela –al verse impedidos de ejercitar sus derechos como consumidores en condiciones de igualdad–[43]. Así las cosas, lo cierto es que estamos ante una evidencia clara: “[…] a menor accesibilidad, mayor será el espectro de vulnerabilidad en el comercio electrónico”[44].

Existe consenso en cuanto a que el comercio encarna una vulnerabilidad estructural para todo consumidor (y, dicho con más justeza, para algún consumidor en mayor medida que para otro). Pero la citada vulnerabilidad se verá agudizada en el comercio electrónico por la posición que asume el consumidor dentro del mercado digital, en el que convergen una serie de factores a los que antes se ha prestado atención. Y es que “todos los consumidores son vulnerables estructuralmente frente a los proveedores de bienes y servicios”[45], y lo son con independencia de cuál sea la modalidad del comercio (cosa distinta es que, como se ha podido ver, el comercio electrónico agrave esa estructural vulnerabilidad). Sin que deba olvidarse que, simultáneamente y obedeciendo a distintas causas –algunas de ellas ya vistas: la discapacidad (con las matizaciones pertinentes[46]) y la avanzada edad–, habrá consumidores que sean especialmente vulnerables, y que, debido a esa especial condición, precisen de una protección más específica y adicional a la que dispensa el ordenamiento común.

IV. El “consumidor hipervulnerable” en el derecho argentino

IV.1. Protección general del consumidor

La protección de los consumidores cuenta con arraigo constitucional en Argentina desde la reforma de 1994. En virtud de esta reforma, el art. 42 de la Constitución Nacional regula la materia en los siguientes términos: “Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”[47].

Sobre esta misma materia, pero ya en el plano legislativo, se tiene la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (BO 15/10/1993). Esta ley, pese a ser anterior a la reforma constitucional de 1994, tiene un objeto claro: su art. 1º, en el párrafo primero, se refiere a “la defensa del consumidor o usuario”, considerando consumidor “a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Y haciendo un recurso a la técnica de la equiparación, en su párrafo segundo, el mismo precepto en cuestión señala: “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

La Ley Nº 24.240 ha sido objeto de una serie de modificaciones tras su entrada en vigor[48]. Posiblemente una de las reformas más importantes que haya experimentado sea la introducida mediante la Ley Nº 26.361 de modificación de la Ley Nº 24.240 (BO 07/04/2008). De todas las acciones que ordena la Ley Nº 26.361, llama particularmente la atención aquella prevista en su art. 30, mediante el cual sustituye el texto del art. 60 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor por el siguiente: “Artículo 60.- Planes educativos. Incumbe al Estado Nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las provincias y a los Municipios, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así como también fomentar la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y usuarios y la participación de la comunidad en ellas, garantizando la implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas”.

En la parte final del art. 60 de la Ley Nº 24.240 –en la redacción que le fuera dada por la Ley Nº 26.361– se alude en forma expresa a los “consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa” como sujetos a los que hay que prestar especial atención (en este caso, para la implementación de programas en materia de consumo). Esto resulta de interés en cuanto aquella puede considerarse una referencia incipiente a la figura de los “consumidores hipervulnerables”, que fuera incorporada al ordenamiento argentino con la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020 (BO 28/05/2020), de la entonces Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo. Para dar tratamiento a esta resolución se ha reservado el subapartado siguiente.

Ahora bien, por su incidencia en el asunto objeto de estudio, resulta también pertinente traer a colación aquellas normas del Código Civil y Comercial (CCC) que regulan la relación y el contrato de consumo. El art. 1092 CCC señala, en su primer párrafo, que “la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”, para seguidamente indicar que “se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Por su parte, en su segundo párrafo, el mismo precepto dispone: “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” –reiterándose así lo dispuesto en el art. 1º de la Ley Nº 24.240–.

Y, refiriéndose al contrato de consumo, el art. 1093 CCC prevé: “Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

Siendo el art. 1094 CCC el que ha previsto el deber de aplicar e interpretar las normas que regulan las relaciones de consumo en adecuación a los principios de protección del consumidor y de acceso al consumo sustentable, al tiempo que recoge el principio de la interpretación más favorable al consumidor. Este último principio, en los mismos términos, se contempla también a los efectos de la interpretación del contrato de consumo, como puede verse en el art. 1095 CCC. Pero este precepto agrega in fine que, cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación que corresponde al consumidor, se ha de adoptar la solución que para él resulte menos gravosa.

Ya en el ámbito regional vamos a ver que el consumidor recibe protección a través de diversos instrumentos normativos[49]. Cabe destacar aquí la Resolución Nº 36/2019, de 15 de julio de 2019 (BO 11/09/2020), del Grupo Mercado Común del Mercosur –que, junto con otros países de América del Sur, integra también Argentina–. Esta resolución, a los efectos de armonizar las legislaciones sobre defensa del consumidor en los países que integran el citado bloque económico[50], reconoce expresamente en su art. 1º “la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado”. Esto permite apreciar, por tanto, que Argentina cuenta con una normativa internacional, de ámbito regional, que la vincula con el referido reconocimiento y con el alcance que este mismo representa como presupuesto de protección al consumidor en la sociedad de consumo.

IV.2. Protección del consumidor hipervulnerable o en situación vulnerable

Como se ha apuntado en el subarpartado que precede, la categoría jurídica de los “consumidores hipervulnerables” quedó establecida en el ordenamiento argentino por la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020 (en adelante, Resolución Nº 139/2020). Y, como así mismo se ha podido adelantar, esta resolución ha sido recientemente derogada por la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024 (BO 30/05/2024), de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Economía (en adelante, Disposición Nº 137/2024), y con ella también la expresión de los “consumidores hipervulnerables”, que, pese a su extendida consolidación, ha pasado a ser sustituida por la de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”. No obstante, debido a la importancia que la Resolución Nº 139/2020 ha tenido en la construcción de la categoría de los consumidores especialmente vulnerables en Argentina, se ha creído oportuno iniciar por su estudio antes de entrar en el análisis del contenido y alcance de la Disposición Nº 137/2024.

La Resolución Nº 139/2020, además de introducir la categoría de los “consumidores hipervulnerables”, recogía en su contenido los objetivos y las funciones que debían inspirar la implementación de las medidas orientadas a su protección o atención prioritaria[51].

La Resolución Nº 139/2020 –que, como puede verse, fue posterior a la Resolución Nº 36/2019, de 15 de julio de 2019, del Grupo Mercado Común del Mercosur–, entre sus considerandos, y con el propósito de dar respaldo a la protección de los denominados consumidores hipervulnerables, partía de la afirmación de que el art. 42 de la Constitución Nacional reconoce la “vulnerabilidad estructural [de los consumidores] en el mercado de consumo frente a los proveedores de bienes y servicios, [así como] la necesidad de que las autoridades públicas provean a la protección de sus derechos”.

La afirmación anterior motivó precisamente otro de los considerandos que también contenía la Resolución Nº 139/2020 y que bien podría valorarse como el más significativo de la normativa en cuestión, por obedecer, justamente, a la línea de protección que la misma perseguía. Visto así, la citada resolución afirmaba: “Que, no obstante (sic), la vulnerabilidad estructural de todos los consumidores en el mercado, algunos de ellos pueden encontrar agravada su situación en razón de su edad, género, condición psicofísica, nacionalidad, entre otras, lo que obliga a la adopción de medidas de tutela diferenciada sobre estos sujetos”.

El argumento contenido en el considerando transcrito era el que justificaba la protección de esos consumidores que la misma resolución venía a calificar como “hipervulnerables”. Y quedaba circunscrito bajo esta denominación, en los términos de la propia resolución, todo consumidor “que ostenta[ra] una situación de hipervulnerabilidad, doble vulnerabilidad o vulnerabilidad agravada”. Idea bajo la cual, lógicamente, cabía entender que todo consumidor hipervulnerable era en esencia consumidor, pero no todo consumidor encajaría siempre en la categoría de los consumidores hipervulnerables[52].

Sobre este mismo tema, Barocelli puso de relieve que la razón de haberse decantado la resolución objeto de estudio por la nomenclatura de “consumidores hipervulnerables” –frente a otras como “consumidores especialmente frágiles”, “subconsumidores”, “infraconsumidores” o “consumidores vulnerables”– estribaba en la necesidad de resaltar la idea de “vulnerabilidad como nota presente en todas las relaciones de consumo, y por entender a los conceptos de subconsumidor o infraconsumidor asociados a uno de los tipos de hipervulnerabilidad, como puede ser la pobreza o exclusión social, pero que no comprende todos los supuestos”[53]. De todos modos, cabe anotar que la terminología que decida emplear cada ordenamiento jurídico para referirse a este grupo de consumidores dependerá, en última instancia, de una cuestión de política legislativa –como veremos luego que ha sucedido en el caso español, y que no ha estado precisamente exento de cuestionamientos[54], y más recientemente en Argentina con la entrada en vigor de la Disposición Nº 137/2024–. Pese a ello, me atrevería a señalar que parecía bastante adecuada la expresión utilizada en la Resolución Nº 139/2020.

Adoptada entonces la nomenclatura de “consumidores hipervulnerables”, estos fueron definidos en el art. 1º, párrafo primero, de la Resolución Nº 139/2020, como: “[…] aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”.

Pese a destacar el citado artículo, en su primer párrafo, que por consumidores hipervulnerables había de entender a aquellos consumidores que sean personas humanas, el mismo precepto añadía, en su párrafo segundo, que también “podr[ían] ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orient[asen] sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”. Se ampliaba de este modo el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa protectora de los consumidores hipervulnerables a las personas jurídicas comprendidas en el segundo párrafo del art. 1º de la mencionada resolución.

El art. 2º de la Resolución Nº 139/2020, por su parte, enumeraba una lista de condiciones que, en materia de consumo, podían constituir causas de hipervulnerabilidad, aunque, de modo simultáneo, venía a contemplar también a los sujetos que calificarían como consumidores hipervulnerables. Tales condiciones eran las siguientes:

“a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes;

b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero);

c) ser personas mayores de 70 años;

d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite;

e) la condición de persona migrante o turista;

f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios;

g) ruralidad;

h) residencia en barrios populares conforme Ley Nº 27.453;

i) situaciones de vulnerabilidad socioeconómica acreditada por alguno de los siguientes requisitos:

1) Ser jubilado/a o pensionado/a o trabajador/a en relación de dependencia que perciba una remuneración bruta menor o igual a dos (2) salarios mínimos vitales y móviles;

2) Ser monotributista inscripto en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en dos (2) veces el salario mínimo vital y móvil;

3) Ser beneficiario/a de una pensión no contributiva y percibir ingresos mensuales brutos no superiores a dos (2) veces el salario mínimo vital y móvil;

4) Ser baneficiario/a de la asignación por embarazo para protección social o la asignación universal por hijo para protección social;

5) Estar inscripto/a en el régimen de monotributo social;

6) Estar incorporado/a en el régimen especial de seguridad social para empleados del servicio doméstico (Ley Nº 26.844);

7) Estar percibiendo el seguro de desempleo;

8) Ser titular de una pensión vitalicia a Veteranos de Guerra del Atlántico Sur (Ley Nº 23.848)”.

Al crear la categoría de los consumidores hipervulnerables, esta resolución venía a ratificar la vulnerabilidad general o estructural de los consumidores[55]. Se presuponía, así, que un consumidor era hipervulnerable porque se encontraba en una condición que agravaba esa vulnerabilidad estructural que está siempre presente en las relaciones de consumo. Y se había afirmado, además, que lo correcto era interpretar este concepto de hipervulnerabilidad como uno vasto y esencialmente dinámico[56], en el sentido de que para que un consumidor fuera considerado hipervulnerable debían concurrir necesariamente unas causas subjetivas y objetivas, no siendo suficiente con pertenecer a alguno de los grupos enunciados en la norma, sino que además aquel debía estar expuesto en la práctica comercial a situaciones que lo afectasen de manera directa en su actuación como consumidor[57].

Ahora bien, como se ha señalado al inicio de este subapartado, el 30 de mayo de 2024 entró en vigor la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024, que dispone la íntegra derogación de la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020 (vid. art. 6º de la referida disposición), y, como consecuencia de ello, se suprime también la expresión de “consumidores hipervulnerables”. Por este motivo, la Disposición Nº 137/2024 introduce ahora en el ordenamiento argentino la categoría jurídica del “consumidor en situación vulnerable y de desventaja”, al que define en su art. 1º como: “[…] toda persona humana que (sic) en atención a su edad, género, condiciones de salud u otras circunstancias sociales, económicas o culturales sea, o pueda ser en forma inminente, pasible de cualquier afectación a sus derechos como consumidor en razón de su particular condición”.

Del conjunto de considerandos que contiene la Disposición Nº 137/2024 se advierte, en general, que la derogación de la categoría de “consumidores hipervulnerables” y la correspectiva adopción de la categoría de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”, obedece a una cuestión de “adaptación terminológica”. Así se desprende, precisamente, de la citada disposición, cuando señala que, “a efectos de su conceptualización y denominación, resulta pertinente considerar el lenguaje adoptado por las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, aprobadas por su Asamblea General en el año 2015, en tanto en sus Principios Generales, punto 5., literal b), hace referencia en cuanto a este tema a la ‘la protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja’, tal como los define, por lo que se considera pertinente adoptar dicha denominación”.

Visto así el asunto, no es que la Disposición Nº 137/2024 esté negando que la expresión de “consumidores hipervulnerables” pueda servir eficientemente al efecto de referirse a aquellos consumidores considerados especialmente vulnerables, ni que esté afirmando que aquella pueda resultar incorrecta o inadecuada a los fines previstos, sino que, con el objeto de guardar una armonía con el lenguaje adoptado en las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, aprobadas en 2015, prefiere acoger la expresión de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”.

En adición a ello, cabe reparar en que la Disposición Nº 137/2024, a diferencia de la derogada Resolución Nº 139/2020, no se refiere a los consumidores en situación vulnerable como “colectivos”, sino que tendrán tal consideración todas las personas humanas que presentando cualesquiera de las condiciones señaladas en el art. 1º de la disposición, esas condiciones incidan directamente en la afectación a sus derechos como consumidores (existiendo así una suerte de relación de causa-efecto). Y en consonancia con esta previsión, la citada disposición, desmarcándose de la Resolución Nº 139/2020, no contempla ya la posibilidad de considerar consumidores en situación vulnerable a las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a colectivos de consumidores especialmente vulnerables.

Como parte de las bondades que trae consigo la nueva regulación, es preciso apuntar que la Disposición Nº 137/2024, conforme a su art. 2º, y por la vía del “Anexo”, introduce un procedimiento especial de actuación para el tratamiento de los casos de consumidores en situación vulnerable y de desventaja, disponiendo lo propio en los siguientes términos: “Los casos que ameriten, a consideración de la Autoridad de Aplicación, el tratamiento de la cuestión planteada bajo los términos de la presente disposición, serán sustanciados con base en la modalidad especial y el procedimiento previsto en el Anexo (IF-2024-47271772-APN-SSDCYLC#MEC) que forma parte integrante de la presente medida, sin perjuicio de que el caso, con el consentimiento del consumidor, pueda ser tratado bajo los términos del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, en forma preferencial, con base en las previsiones de la Resolución Nº 65 de fecha 5 de octubre de 2018 de la ex Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Producción y Trabajo”[58].

Este procedimiento especial, por tanto, solo está pensado para los consumidores que se subsuman dentro del ámbito subjetivo de aplicación del art. 1º de la Disposición Nº 137/2024, de modo que los reclamos que presenten otros consumidores –los que no se hallen en situación vulnerable y de desventaja– serán canalizados como reclamos de consumo convencionales, teniendo en consideración las previsiones de la Ley Nº 26.993 y sus modificaciones, sus normas reglamentarias y complementarias; o derivados a sus respectivas jurisdicciones para su tratamiento y consideración en los términos del art. 41 de la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias (vid. art. 3º, párrafo primero, de la referida disposición)[59].

No obstante todo lo anterior, cabe observar que la nueva regulación para la protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja, más allá de un procedimiento especial para atender los reclamos de consumo que afecten a estos consumidores, no contiene las medidas o mecanismos específicos a los que aquellos podrían acudir para materializar esa especial protección que la Disposición Nº 137/2024 parece querer dispensarles. Todo lo cual se encuentra corroborado por el hecho de que el art. 4º de la citada disposición encomienda a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo, dependiente de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía, el encargo de arbitrar las medidas que sean necesarias para su adecuada implementación, enumerando a tal efecto los objetivos y premisas que la Dirección en cuestión deberá tener en cuenta para dar cumplimiento a lo encomendado, pero sin que tales medidas, como se ha anticipado, hayan sido efectivamente previstas.

V. La “persona consumidora vulnerable” en el derecho español

V.1. Protección general del consumidor

En España, la defensa de los consumidores y usuarios se encuentra regulada a nivel constitucional, y se constituye, en palabras del propio Tribunal Constitucional español, como un principio rector de la política social y económica[60]. Ello es así porque el art. 51.1 de la Constitución española (1978) impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, resaltando la necesidad de establecer, bajo un principio pro consumatore, procedimientos eficaces que aseguren la protección de su seguridad, su salud y sus legítimos intereses económicos. Y siguiendo esta misma línea de protección, el art. 51.2 CE acentúa el deber de los poderes públicos de promover la información y la educación de los consumidores y usuarios.

Además de esta regulación constitucional, en materia de protección al consumidor, en el derecho europeo y español existe normativa más concreta orientada a cumplir con este objeto y que resulta aplicable a toda persona que integre una relación de consumo.

Así tenemos, en cuanto al primero, la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, y en cuanto al segundo, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (al que ya se ha hecho referencia en las líneas introductorias y al que, en adelante, se identificará como TRLGDCU), que fue aprobado mediante el Real Decreto Legislativo Nº 1/2007, de 16 de noviembre. Este TRLGDCU, cabe indicar, experimentó una amplia reforma en virtud de la Ley Nº 3/2014, de 27 de marzo, que tuvo como principal medida trasladar al derecho interno de España la Directiva 2011/83/UE antes citada, cuya medida más importante fue mejorar la protección de los consumidores en su acceso a la información para contratar a distancia o fuera del establecimiento comercial[61].

Pero en forma más reciente, dicho TRLGDCU ha vuelto a sufrir modificaciones: primero, con el Real Decreto Ley Nº 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y luego, con la Ley Nº 4/2022, de 25 de febrero, que lleva el mismo nombre y que deroga íntegramente el mencionado Real Decreto Ley Nº 1/2021. Por esta razón, para abordar las últimas modificaciones introducidas en el TRLGDCU, me remitiré directamente a la Ley Nº 4/2022, para la que se ha reservado el siguiente subapartado, toda vez que tales modificaciones se refieren, en específico, a la protección de la denominada “persona consumidora vulnerable”.

No obstante, antes de entrar en dicho estudio, resulta conveniente hacer alusión al art. 3.1 TRLGDCU, que recoge en su texto a quiénes se considera consumidor y usuario a efectos de esta ley, algo que es importante porque solo por referencia a esta previsión será posible entender a quiénes denomina la misma ley “personas consumidoras vulnerables”. Dicho lo cual, es de notarse que el art. 3.1 TRLGDCU expresa, en su párrafo primero, que “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, para enunciar seguidamente, en su párrafo segundo, que “son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Sobre esto volveremos después.

V.2. Protección legal del consumidor vulnerable

Como antes se ha señalado, el TRLGDCU ha sido recientemente modificado por la Ley Nº 4/2022[62]. Entre sus disposiciones más importantes, esta ley introduce en el art. 3º TRLGDCU el concepto de “persona consumidora vulnerable”, siendo en específico el inciso 2º de este artículo el encargado de definir que “tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”[63].

De acuerdo con Marín López, en el marco de esta nueva regulación[64], cabe tener presente que “el consumidor vulnerable se define por comparación con el consumidor ‘normal’, que es el que no está en esa situación especial de vulnerabilidad. A [diferencia] de este, aquel está en una situación de desigualdad en el ejercicio de los derechos, lo que significa que para él es más costoso, difícil o complicado ese ejercicio o que incluso ese ejercicio resulta imposible”[65].

A lo que cabe añadir que, en cualquier caso, y aun cuando la especial situación de subordinación, indefensión o desprotección, que da lugar a dicho estado de vulnerabilidad en la relación de consumo, pudiera producirse por su pertenencia a un colectivo concreto, el consumidor vulnerable siempre será una persona física. “No tienen esta consideración, por tanto, ni las personas jurídicas, ni los entes sin personalidad, que sin embargo sí pueden reputarse consumidores a los efectos del art. 3.1 TRLGDCU”[66].

Por otra parte, atendiendo a la actual redacción del art. 3.2 TRLGDCU, arriba transcrito, también ha llegado a afirmarse que lo que aquel realmente establece es una categoría “general” de consumidor vulnerable[67]. La razón de esta consideración encontraría su arraigo en que el citado artículo admite, de alguna manera, que puedan existir unas subcategorías o categorías más específicas de consumidor vulnerable en “la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación”. Esta visión de las cosas resulta adecuada incluso en cuanto permite armonizar el concepto de consumidor vulnerable con otros similares que entraron en vigor con anterioridad a la reforma de 2022. Un claro ejemplo de esto lo encontramos en el Real Decreto Ley Nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en el Real Decreto Ley Nº 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, cuyos arts. 9º y 16, respectivamente, perfilan en su conjunto los requisitos que el consumidor debe presentar para calificar como “persona en situación de vulnerabilidad económica” con el objeto de que le sea concedido el derecho a la moratoria hipotecaria.

Al hilo de las aclaraciones que preceden, y dada la posibilidad de que la mayor vulnerabilidad del consumidor derive de su pertenencia a un determinado colectivo, se inserta también un apartado 3 en el art. 17 TRLGDCU, con la siguiente redacción: “En el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, se prestará especial atención a aquellos sectores que, debido a su complejidad o características propias, cuenten con mayor proporción de personas consumidoras vulnerables entre sus clientes o usuarios, atendiendo de forma precisa a las circunstancias que generan la situación de concreta vulnerabilidad”.

Se refuerza, con base en este articulado, la protección de los colectivos vulnerables en las relaciones de consumo, como son el de los menores, las personas de avanzada edad, las personas con discapacidad intelectual o sensorial y, en general, el de todas aquellas que presenten determinadas dificultades para acceder a la información contractual. Razón por la que se han previsto, en la redacción actual del art. 8.1 TRLGDCU, como derechos básicos de las personas consumidoras vulnerables, además de otros, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, así como el acceso a información correcta sobre los diferentes bienes o servicios a contratarse, que facilite el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que con la Ley Nº 4/2022 se ha cumplido con transponer al derecho español el concepto de “consumidor vulnerable” que ya aparecía recogido en la Resolución del Parlamento Europeo, de 22 de mayo de 2012, sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 13 de septiembre de 2013.

En esta resolución del Parlamento Europeo, el concepto de “consumidor vulnerable” es amplio y se basa tanto en una noción de vulnerabilidad endógena (grupo heterogéneo compuesto por personas consideradas vulnerables de forma permanente por razón de su discapacidad, su edad o su género, etc.) como exógena (por encontrarse el consumidor en un estado de impotencia temporal procedente de una brecha entre su estado y sus características individuales, por una parte, y su entorno externo, por otra parte, teniendo en cuenta criterios tales como la educación, la situación social y financiera, el acceso a Internet, etc.). Considera también, la citada resolución, que todos los consumidores, en algún momento de su vida, pueden tornarse vulnerables, ya sea por sus interacciones con el mercado o porque presenten dificultades para acceder a la información y entenderla, y, por consiguiente, precisarían de una protección especial.

La Exposición de Motivos de la Ley Nº 4/2022 condice plenamente con la resolución mencionada, cuando señala que “una persona puede ser considerada vulnerable en un determinado ámbito de consumo, pero no en otros. Además, esa condición de vulnerabilidad podrá variar a lo largo del tiempo según puedan hacerlo las condiciones que la determinan, tanto las de tipo personal como las sociales o de contexto”.

De ahí que pueda afirmarse que el concepto jurídico de “persona consumidora vulnerable” goza de un carácter dinámico o variable al predicarse respecto de “relaciones concretas de consumo” (art. 3.2 TRLGDCU). Esto quiere decir que un sujeto puede ser consumidor vulnerable en una determinada relación de consumo, pero no necesariamente serlo en otra relación de consumo, en la que no se encontraría en esa “situación de subordinación, indefensión o desprotección” que exige el supuesto de la norma para calificar al sujeto como “persona consumidora vulnerable”.

Cualquier consumidor podría terminar siendo vulnerable en algún momento de su vida (como ya advertía el Parlamento Europeo en la resolución antes citada); vulnerable en el sentido expresado por el art. 3.2 TRLGDCU. Y es que el consumidor puede resultar perjudicado precisamente como consecuencia de su propia vulnerabilidad, la que puede fundarse en diversas causas[68]: sus “características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales”, que lo colocan, ya sea a nivel “territorial, sectorial o temporalmente”, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que le impide ejercer sus derechos como persona consumidora en condiciones de igualdad con las demás. Tales causas darán lugar a una diversidad de situaciones de vulnerabilidad para los consumidores. De este modo, cuando se trate de e-consumers de avanzada edad[69] o e-consumers con discapacidad sensorial o intelectual, que ya calificarían (por la convergencia de varios factores)[70] como “personas consumidoras vulnerables”, las barreras de accesibilidad digital[71] y la escasa (o quizá nula) formación tecnológica que hubieran podido recibir, podrían contribuir a la apertura de una mayor brecha de vulnerabilidad o indefensión en sus múltiples relaciones jurídicas de consumo.

En última instancia, es el consumidor vulnerable, ya sea individualmente visto o como parte de un colectivo, quien se convierte en epicentro de la especial tutela que ofrece la Ley Nº 4/2022. Pero en el entorno digital, la vulnerabilidad exigirá, en un primer momento, integrar al mercado electrónico a ese potencial consumidor y, en un segundo momento, protegerlo dada su especial condición de consumidor vulnerable. Esto se debe a la innegable existencia de un problema de accesibilidad y de analfabetismo digital que afecta a gran parte de las personas a las que la mencionada ley considera como vulnerables y de cuya vulnerabilidad como e-consumers solo podrá hablarse cuando estén efectivamente insertos en el comercio electrónico[72]. No sucede así, sin embargo, en todos los casos. Hay supuestos en los que estamos ya frente a consumidores vulnerables en el comercio electrónico y ese espectro de vulnerabilidades (bien sean estructurales o bien emanen de su propia condición particular) aumentará en la medida en que aparezcan disruptivamente nuevos adelantos tecnológicos en el ámbito del consumo[73], tal como sucede, por ejemplo, con los denominados smart contracts o contratos inteligentes[74].

Es más, reconociendo la importancia de promover medidas para un mercado único más ecológico, digital y justo, la Comisión Europea ha recordado recientemente, con la publicación de la Comunicación, de 13 de noviembre de 2020, sobre la Nueva Agenda del Consumidor, la necesidad de “reforzar la resiliencia del consumidor para una recuperación sostenible”, fortaleciendo a este efecto la confianza y toma de decisiones de los consumidores, así como la protección eficaz de sus intereses en las relaciones de consumo. Y aunque este objetivo está dirigido a todos los consumidores, sí que se reconoce que “la multidimensionalidad de la vulnerabilidad de consumo, es decir, su relación con factores de distintas dimensiones, afecta a todos los ámbitos de consumo, siendo especialmente patentes en algunos sectores de consumo específicos como el financiero, el energético o el de comercio electrónico”[75]. Y con ello, una vez más, vuelve a centrarse especialmente la mirada en los consumidores vulnerables.

Llegado a este punto quiero hacer un paréntesis para referirme a la terminología que ha empleado el legislador español para denominar a los consumidores especialmente vulnerables. Y es que, como ha sostenido con acierto Marín López: “Llama la atención [...] el término utilizado: ‘persona consumidora vulnerable’. La expresión acogida no parece adecuada. No tiene sentido que el art. 3.1 [TRLGDCU] aluda al ‘consumidor’ y el art. 3.2 [TRLGDCU] a la ‘persona consumidora vulnerable’. Un uso lógico y coherente de los términos debería implicar que si en el art. 3.1 se establece el concepto de ‘consumidor’, el art. 3.2 acoja el de ‘consumidor vulnerable’”[76].

No obstante ello, parece ser que el concepto de “consumidor vulnerable” (que se usa en la práctica y que la doctrina académica emplea como sinónimo del de “persona consumidora vulnerable”) resultaría ciertamente equívoco porque, en esencia, como vimos al principio de esta exposición, “todo consumidor es vulnerable”, o más específicamente, todo consumidor es estructuralmente vulnerable en la medida en que existen una serie de factores objetivos que nos llevarían a entender que el mismo siempre actuará como la parte débil de la relación de consumo. Por lo que, a efectos de evitar confusiones, sería más adecuada la nomenclatura de “consumidores hipervulnerables” por la que se decantó finalmente la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020, de la entonces Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la República Argentina, en lugar de la expresión de “personas consumidoras vulnerables” que utiliza el derecho español. Más aun con ello, esta breve discusión terminológica no debería suponer óbice alguno para que, dependiendo del contexto, la expresión de consumidor vulnerable se entienda finalmente redirigida a la categoría legal de “persona consumidora vulnerable”.

Ahora bien, descendiendo ya a las específicas medidas que el derecho español ha previsto para dispensar una tutela reforzada a los consumidores vulnerables, vamos a ver que el art. 72 TRLGDCU, referido a la “Prueba del ejercicio del derecho de desistimiento”, dispone, en su primer párrafo, que corresponde al consumidor y usuario probar que ha ejercitado tal derecho conforme a las disposiciones previstas en el Capítulo II del mismo TRLGDCU[77]; empero, como prosigue el mismo precepto, en su segundo párrafo: “En el caso de las personas consumidoras vulnerables, se facilitará la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento bastando una afirmación de parte en plazo” (párrafo este que fue introducido a partir de la reforma operada con la Ley Nº 4/2022). Por ser esta una de las medidas de protección más importantes destinada en favor de los consumidores vulnerables, vamos a detenernos en forma breve en su estudio.

Según el art. 68.1 TRLGDCU, en las relaciones de consumo, salvo excepciones contempladas en el art. 103 TRLGDCU, todos los consumidores y usuarios pueden ejercitar el llamado derecho de desistimiento. Este derecho se suele definir como aquella facultad de dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado[78]. La razón de la previsión de un derecho como este parecería residir en la posible falta de información que, eventualmente acompañada de ciertas prácticas comerciales, podría haber llevado al consumidor o usuario a contratar un determinado servicio o a adquirir un producto con el que no se siente satisfecho. Y digo parecería, por cuanto, como luego vamos a ver, para ejercer este derecho no hace falta ninguna justificación, sino solo su ejercicio en tiempo y forma.

El derecho de desistimiento es, por tanto, uno del que gozan todos los consumidores y usuarios, y aunque pueden existir críticas sobre la mayor o menor justicia que ampararía este derecho frente al empresario que debe afrontar la extinción de ese contrato (porque basta con que sea notificado el desistimiento en plazo, sin necesidad de que el ejerciente del derecho justifique su decisión y sin penalización de ninguna clase)[79], lo cierto es que el TRLGDCU prevé reglas para paliar eventuales perjuicios: la prueba del desistimiento y la restitución de las prestaciones por parte de consumidor y proveedor.

Precisamente, sobre la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento, el art. 72.II TRLGDCU dispone que, en el caso de las personas consumidoras vulnerables, bastará con su afirmación de parte. Desde una primera aproximación, la flexibilización que sufre la prueba respecto de estos concretos consumidores podría también ser cuestionada debido a la eventual desprotección a la que se vería sometida el empresario. No obstante, frente a ello, cabe tener presente tres cuestiones: la primera, que estas especiales medidas buscan proteger a tales consumidores por la mayor situación de inferioridad en que se encuentran frente al proveedor, que se entiende podría incluso no haber cumplido con sus deberes de documentación e información del derecho de desistimiento (art. 69 TRLGDCU); la segunda, que no todos los consumidores se subsumirán en la categoría de vulnerables, pues esto dependerá de cada concreta relación de consumo; y, la tercera, que esa facilitación de la prueba no exonera de la correspondiente restitución del bien o servicio recibido (arts. 69.1 y 74 TRLGDCU) y que, además, el ejercicio del derecho de desistimiento siempre habrá de hacerse dentro del plazo mínimo de 14 días naturales, salvo lo previsto en el art. 71.3 TRLGDCU, en cuyo supuesto se extenderá hasta los 12 meses. Al respecto, cabe tener en cuenta que hay otras previsiones relativas al plazo en este asunto: 30 días naturales en los casos contemplados en el art. 104 TRLGDCU, o, en su defecto, lo que prevea la oferta o el empresario en cada caso, pero nunca por debajo del plazo mínimo legal previsto, conforme al art. 79 TRLGDCU.

Como otra medida, vamos a ver que el art. 18 TRLGDCU, sobre “Etiquetado y presentación de los bienes y servicios”, en su inciso segundo (en la redacción que a este le fuera dada por la Ley Nº 4/2022) establece: “2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente y de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, que prestarán especial atención a las personas consumidoras vulnerables, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán ser de fácil acceso y comprensión, ofrecidos en formatos que garanticen su accesibilidad y, en todo caso, incorporar, acompañar o, en último caso, permitir obtener, de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz, suficiente y accesible sobre sus características esenciales [...]”[80].

Bajo esta misma lógica de protección que pretende dispensarse a los consumidores vulnerables, el párrafo segundo del inciso 1º del art. 60 TRLGDCU, sobre “Información previa al contrato” (párrafo segundo que precisamente fuera añadido por la Ley Nº 4/2022), recoge lo que sigue: “Sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses”.

Las previsiones de este precepto quedan reforzadas en el art. 97 TRLGDCU (que fuera modificado por la Ley Nº 4/2022), relativo a la “Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil”, en el siguiente sentido: “1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la [...] información [...]”[81].

Al hilo de lo anterior, tiene por tanto sentido que la Ley Nº 4/2022, de 25 de febrero, ordene en su disposición adicional primera, bajo la rúbrica de “Etiquetado inclusivo”: “El Gobierno, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, desarrollará reglamentariamente un etiquetado en alfabeto braille, así como en otros formatos que garanticen la accesibilidad universal de aquellos bienes y productos de consumo de especial relevancia para la protección de la seguridad, integridad y calidad de vida, especialmente de las personas ciegas y con discapacidad visual como personas consumidoras vulnerables”.

Esta disposición, que se centra especialmente en las personas con discapacidad visual, pone de manifiesto la preocupación del Gobierno por garantizar el adecuado acceso a la información en el ámbito de consumo por parte de este grupo de consumidores a los que, desde una apreciación general, se considera vulnerables dada la evidente dificultad de conocer la información de los bienes y productos puestos en el mercado si el etiquetado de estos no se encuentra adaptado al formato por el que habitualmente aquellas pueden acceder a la misma (y digo habitualmente porque, es verdad, que en el comercio electrónico bien podrían acceder a la información de los productos digitales mediante programas de dictado de voz, algo que difícilmente podrá realizarse cuando se trate de productos tangibles, salvo que, en un futuro, la sociedad de consumo avance, a tal punto, que, mediante sensores, al tacto con el producto, este sea capaz de reproducir, por audio, su información nutricional o las especificaciones más relevantes del prospecto del producto farmacéutico, por citar algunos ejemplos)[82].

Cabe reparar en que esta disposición que ordena el desarrollo reglamentario de un etiquetado en alfabeto braille, así como en otros formatos que garanticen la accesibilidad universal, solo abarca (al menos en esta normativa) a aquellos bienes y productos de consumo que sean de especial relevancia para “la protección de la seguridad, integridad y calidad de vida, especialmente [pero no solo] de las personas ciegas y con discapacidad visual como personas consumidoras vulnerables”. Esta última previsión permitiría interpretar, con sentido amplio, que tal deber de adaptación del etiquetado a los diversos formatos para el acceso a la información de los productos y servicios, está dirigido a la protección de cualesquiera otros consumidores vulnerables que pudieran hallarse en similares condiciones de “inaccesibilidad” que las personas con discapacidad visual.

En la misma línea de lo expuesto, vamos a ver que la disposición adicional segunda de la Ley Nº 4/2022, rubricada del “Plan de medidas para favorecer la inclusión financiera de las personas más vulnerables y especialmente de las personas de mayor edad”, ha dispuesto: “El Gobierno promoverá, en el plazo de tres meses siguientes a la aprobación desde la entrada en vigor de la presente ley, las modificaciones legislativas necesarias para garantizar la atención personalizada en los servicios de pagos a los consumidores y usuarios en situación de vulnerabilidad que lo demanden, sin discriminación motivada por ‘brecha digital’”.

Lo anterior parece responder a la necesidad de que las entidades financieras, cada vez más tendentes a la digitalización de la banca –un servicio del que precisamente se sirven las empresas en el ejercicio de su actividad económica–[83], reserven determinados canales para seguir atendiendo, en sus respectivas oficinas, de forma física y personalizada en los servicios de pago, a los usuarios que lo demanden, sobre todo a las personas consumidoras de avanzada de edad o que presenten alguna discapacidad sensorial (más aún cuando no tuvieran competencias en nuevas tecnologías, y que, por tanto, difícilmente podrían afrontar el manejo de una aplicación, que, por lo general, en la banca, no suele ser de uso intuitivo).

Precisamente, lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley Nº 4/2022 corrobora lo antes indicado. Y es que, como recoge esta disposición, se promoverá un Plan de Medidas para favorecer la inclusión de las personas más vulnerables, y especialmente de aquellas de mayor edad. Entre tales medidas se pueden destacar, entre otras: i) el uso de tecnologías de acceso a la banca sencillas, comprensibles, inclusivas y seguras; ii) el incremento del personal de apoyo destinado a ayudar a las personas con menores capacidades digitales a realizar las operaciones necesarias; iii) la instalación de señales e indicaciones de prioridad en el uso de los cajeros automáticos por parte de personas vulnerables; y iv) cuantas medidas se consideren necesarias para garantizar la atención presencial a las personas de avanzada edad, y a todos aquellos colectivos para los que el acceso a los servicios financieros a través de las nuevas tecnologías constituya un motivo de exclusión financiera.

VI. Recapitulación conclusiva: coordenadas principales

1. El concepto de vulnerabilidad (que alude a debilidad y necesidad de protección), aun cuando no pertenece propiamente al campo jurídico, ha sido adoptado por el derecho, como se ha constatado en los últimos tiempos. El derecho de consumo es, precisamente, una de las disciplinas jurídicas que se ha visto influenciada por dicho concepto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, recibe matices propios. El derecho de consumo encauza la regulación de esta protección en adecuación a los criterios preventivo y relacional de la vulnerabilidad que fueron tratados en el cuerpo del trabajo. Conocido es que esta especialidad del derecho destina la mayor parte de sus previsiones normativas a proteger a todo aquel que califique como consumidor en sentido amplio, pues entiende que se trata del sujeto débil de la relación contractual, sobre todo por los efectos que puede provocar en esta relación la asimetría de la información (enfoque preventivo). También se puede ver, de la regulación más reciente, que aquella dirige una especial atención hacia aquellos consumidores que, por sus particulares circunstancias, pudieran hallarse en una posición de mayor debilidad, ello en orden a reforzar los mecanismos de protección que les son dispensados (enfoque relacional).

2. Existen aspectos de vulnerabilidad estructural en las relaciones contractuales de consumo. Entre tales aspectos se pueden destacar: la exposición de los consumidores a esa asimetría informativa que es congénita a la relación proveedor-consumidor que se desenvuelve en el mercado de bienes y servicios, así como el sometimiento de aquellos, la gran mayoría de las veces, a una mera adhesión a las cláusulas generales de contratación (debido al fenómeno de la unilateralización). Y toda vez que las relaciones de consumo pueden darse tanto en el comercio físico como electrónico, en ambos tipos de comercio todo consumidor es estructuralmente vulnerable. Esto es así porque, como se ha podido ver, el mercado contiene en su seno fallas e imperfecciones que le son propias y que sitúan al consumidor en un escenario de desigualdad o desequilibrio frente al proveedor; desigualdades y desequilibrios que se presentarán de forma más acusada en el comercio electrónico por el uso de las nuevas tecnologías como instrumento de acceso normalizado al mercado de bienes y servicios, al que además se suele acompañar de métodos agresivos de publicidad que van a influir en el consentimiento del consumidor. Por ello, este último comercio es el que genera una mayor preocupación.

3. En la misma línea de lo anterior, vamos a ver que la Resolución Nº 36/2019, de 15 de julio de 2019 (BO 11/09/2020), del Grupo Mercado Común del Mercosur –que, junto con otros países de América del Sur, integra también Argentina–, ya había advertido en su art. 1º la existencia de una “vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado”. Esta vulnerabilidad estructural, que es connatural al propio diseño del mercado de bienes y servicios, y que justifica la protección de todos los consumidores en las relaciones de consumo al reconocerse su condición como parte débil, opera también como presupuesto en la regulación de una categoría más específica de consumidor: uno al que se identifica como especialmente vulnerable o hipervulnerable. Bajo esta línea de refuerzo de los mecanismos de protección al consumidor, en dos momentos diferentes, pero con objetivos similares, tanto el derecho argentino como el español han introducido en sus respectivos ordenamientos la mencionada categoría.

4. El derecho argentino reguló la categoría de los consumidores hipervulnerables mediante la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020, de la entonces Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo –aunque en forma reciente, por una razón de “adaptación terminológica”, la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024, de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Economía, derogó la citada resolución para adoptar la nomenclatura de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”–, en tanto que el derecho español lo hizo con la Ley Nº 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, empleando para su identificación el concepto de “personas consumidoras vulnerables”, aunque la doctrina, con referencia en la normativa europea, prefiera simplemente denominarles “consumidores vulnerables”. Está claro que la regulación argentina constituye un antecedente de la regulación española en la materia. No obstante, especial interés reviste, en cierta medida, esta última, que es más reciente y aporta una técnica novedosa en la forma de abordar el asunto. Empero, y con independencia de la nomenclatura a la que una y otra regulación hayan decidido recurrir para hacer referencia a tales consumidores, lo cierto es que la máxima que orienta esta especial regulación sigue siendo la misma: “[…] todo consumidor hipervulnerable es en esencia consumidor, pero no todo consumidor encajará siempre en la categoría de los consumidores hipervulnerables”.

Ahora bien, sobre la regulación en concreto, aun cuando la Resolución Nº 139/2020 hubo previsto unos supuestos que contemplaban taxativamente a todos aquellos sujetos que podrían subsumirse dentro de la categoría de consumidores hipervulnerables (que incluía a las personas jurídicas sin fines de lucro que orientasen sus objetos sociales a los colectivos que comprendía la citada resolución), no establecía los mecanismos o reglas de protección específicos que serían de aplicación en su caso para revestir a estos consumidores de una especial tutela frente a los consumidores medios. Y si bien es cierto, la Disposición Nº 137/2024, a diferencia de la Resolución Nº 139/2020, ya no prevé que las personas jurídicas sin fines de lucro puedan calificar como consumidores en situación vulnerable, y contempla un procedimiento especial de actuación para el tratamiento de los reclamos de estos consumidores, tampoco ha previsto esos mecanismos o reglas específicas para su protección. Esto, a diferencia de lo que sucede con la normativa española, que, aun cuando no recoge una lista numerativa de las personas consumidoras vulnerables (a las que, sin embargo, sí se refiere, en términos generales, en el preámbulo de la Ley Nº 4/2022) ni tampoco incluye dentro de ellas, al igual que la nueva regulación argentina de protección de los consumidores vulnerables, a las personas jurídicas (que, sin embargo, sí pueden ser consumidores conforme al art. 3.1 TRLGDCU), cumple con recoger una serie de medidas específicas que hacen patente ese especial tratamiento que quiere dispensar a los consumidores vulnerables.

Entre los mecanismos específicos de protección que, tras la reforma operada con la Ley Nº 4/2022, prevé actualmente el derecho español para los consumidores vulnerables, pueden destacarse, entre otros: i) la facilitación de la prueba en el ejercicio del derecho de desistimiento “bastando una afirmación de parte en plazo” (art. 72.II TRLGDCU); ii) el fácil acceso y comprensión de los bienes y servicios mediante formatos que garanticen su accesibilidad, medida que afecta a su etiquetado y presentación (art. 18 TRLGDCU); iii) la facilitación de la información precontractual de los contratos a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, mediante formatos adecuados, accesibles y comprensibles (art. 97 TRLGDCU); iv) la reglamentación de un etiquetado en alfabeto braille, así como en otros formatos que garanticen la accesibilidad universal de aquellos bienes y productos de consumo de especial relevancia para la protección de la seguridad, integridad y calidad de vida (disposición adicional primera de la Ley Nº 4/2022); y v) la atención personalizada en los servicios de pagos, sin discriminación motivada por “brecha digital”, debiendo reservar las entidades financieras determinados canales para seguir atendiendo a los usuarios que lo demanden, en sus respectivas oficinas, de forma física y personalizada (disposición adicional segunda de la Ley Nº 4/2022), con incremento del personal de apoyo destinado a ayudar a las personas con menores capacidades digitales en la realización de operaciones necesarias (disposición adicional tercera de la Ley Nº 4/2022).

5. Los derechos español y argentino coinciden en la necesidad de dar protección a los consumidores especialmente vulnerables. Pero a diferencia del primero, el segundo solo ha regulado la materia, en un primer momento, mediante una resolución de la entonces Secretaría de Estado del Ministerio de la Producción, y, actualmente, mediante una disposición de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Economía, limitándose a enunciar una lista de condiciones o supuestos que permitirían la calificación de un sujeto consumidor como especialmente vulnerable, así como los objetivos o premisas que han de tenerse en cuenta al efecto de establecer las medidas para su protección, mas no contiene estas medidas ni se han diseñado hasta la fecha –existen tan solo algunos proyectos de ley con estado parlamentario, así como determinadas medidas de carácter general: i) un procedimiento de actuación para el tratamiento de los reclamos de consumo de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja (habiéndose derogado la llamada tutela de acompañamiento oficiosa, expedita y especializada hacia los reclamos presentados por consumidores vulnerables, de la Resolución Nº 139/2020, que bien podría ser calificada como una de las medidas más próximas a su especial protección); y ii) la autonomía de los y las adolescentes, entre los trece y diecisiete años, para arribar a acuerdos conciliatorios en las denuncias o reclamos que entablen por sí mismos en virtud de sus relaciones de consumo (Resolución Nº 236/2021), una medida que es más propia de la promoción de la autonomía del menor–. Por ello, el derecho argentino debería apostar por la creación de un Código del Consumidor, o de una legislación general para la defensa de los derechos de los consumidores, que incorpore la categoría del consumidor especialmente vulnerable, así como las medidas específicas destinadas a su protección, pudiendo incluso importar –con oportunidad de perfeccionar la técnica legislativa y la eficiencia de las medidas– algunos de los mecanismos que ha previsto el derecho español sobre la materia.

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Notas

Notas [1] Este trabajo ha sido realizado en el marco de las actividades del Grupo Consolidado de Investigación del Gobierno de Aragón “Ius Familiae”, IP. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz, y del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación de España PID2019-105489RB-I00/AEI/10.13039/501100011033: “Vulnerabilidad patrimonial y personal: retos jurídicos”, IIPP Mª Victoria Mayor del Hoyo y Sofía de Salas Murillo. Es el resultado de la estancia de investigación desarrollada, de 10 de julio a 25 agosto de 2023, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, bajo la tutoría del profesor Jorge Nicolás Laffèrriere.

[2] Doctora en Derecho. Profesora Ayudante Doctora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza (acred. Profesora Contratada Doctora). Miembro de la Red Internacional de Juristas Expertos en Vulnerabilidad.

[3] Por un tema de economía del lenguaje, en este trabajo se empleará el término consumidor para englobar conceptualmente tanto a consumidores como a usuarios.

[4] Esto precisa un poco de contexto, sin perjuicio de un más amplio desarrollo posterior. En forma reciente, la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020, ha sido derogada y con ella la expresión de “consumidores hipervulnerables”. En el fondo, como veremos con posterioridad, la razón de esta supresión ha sido una de “adaptación terminológica”, habiendo pasado a acogerse la denominación de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”. Véase la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024 (BO 30/05/2024), de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Economía (DI-2024-137-APN-SSDCYLC#MEC), sobre la que se volverá después.

[5] Es conveniente precisar, por una cuestión de rigor cronológico y sustantivo, que fue el Real Decreto Ley Nº 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica (en adelante, Real Decreto Ley Nº 1/2021), el que incorporó primigeniamente en el derecho español el concepto de “persona consumidora vulnerable”, así como las disposiciones que a esta le afectan en términos de protección. Pero un año más tarde, este Real Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley Nº 4/2022, que lleva el mismo nombre y a la que, en adelante, se hará referencia en el presente trabajo.

[6] Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 22 de mayo de 2012, sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 13 de septiembre de 2013, sobre la que se volverá más adelante.

[7] Vid., por todos, M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nro. 37 (2021), 111-120. Disponible en https://doi.org/10.18239/RCDC_2021.37.2680 (última consulta: 3 de marzo de 2024).

[8] A la “vulnerabilidad subjetiva” también suele denominársele “vulnerabilidad personal”. Cf. M. Pérez Monge, “Vigencia de la ley de represión de la usura como protección del vulnerable”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 550.

[9] Para afrontar el estudio de la vulnerabilidad subjetiva (a propósito de la situación de los menores de edad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico) y de los diferentes niveles que puede albergar este tipo de vulnerabilidad, vid. R. Santillán Santa Cruz, R., “Los menores ante el comercio electrónico: aproximación a una problemática jurídica con diversas aristas”, en J. Martínez Calvo (Dir.), La minoría de edad como factor de vulnerabilidad: desafíos presentes y futuros en el ámbito del Derecho privado (Cizur Menor: Aranzadi, 2023), 563-567.

[10] Este Capítulo II (sobre “Derecho de desistimiento”), se encuentra dentro del Título I (sobre “Contratos con los consumidores y usuarios”), ubicado, a su vez, dentro del Libro Segundo del TRLGDCU (sobre “Contratos y garantías”). En concreto, las disposiciones del Capítulo II a que se refiere el mencionado art. 72 son las relativas al plazo y demás formalidades que deberán observar consumidores y usuarios para hacer ejercicio de su derecho de desistimiento, que no es otro que esa facultad con que cuentan aquellos para dejar sin efecto un contrato de consumo válidamente celebrado. Sobre esto se ahondará más adelante.

[11] El tema se desarrolla con más detenimiento en el subapartado V.2. de este trabajo relativo a la “Protección legal del consumidor vulnerable”.

[12] Una puesta en relación que se valora pertinente, porque, como observa C. Martínez de Aguirre, C., “La recepción de la idea de vulnerabilidad en el Derecho civil español. Materiales para un debate”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 34 nota 6, bajo esa amplia definición del concepto, las ovejas también serían vulnerables.

[13] Cf. S. De Salas Murillo, S., “Reseñas online y vulnerabilidad agravada de consumidores y empresarios”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 311.

[14] Cf. H. Fulchiron, “Acerca de la vulnerabilidad y de las personas vulnerables”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 3.

[15] Cf. S. Besson, “La vulnérabilité et la structure des droits de l’homme: l’exemple de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’homme”, en L. Burgorgue-Larsen, La vulnérabilité saisie par les juges en Europe (París: Pedone, 2014), 59 y ss.

[16] Cf. U. C. Basset, “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 23-25; y R. Estupiñan Silva, “La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Esbozo de una tipología”, en L. Burgorgue-Larsen, A. Maués & B. E. Sánchez Mojica (Coords.), Manual de Derechos Humanos y Políticas Públicas (Barcelona: Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014), 193 y ss. Disponible en http://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r39780.pdf (última consulta: 11 de agosto de 2023).

[17] U. C. Basset, “Presentación de la obra”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), XLV.

[18] Cf. C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 36.

[19] Ibid., 36.

[20] Cf. Ibid., 36.

[21] Así lo sostienen P. Malaurie, “El acompañamiento de las personas vulnerables”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), XLIII; y C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 35.

[22] Cf. M. Fineman, “The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition”, Yale Journal of Law and Feminism, Vol. 20, Nro. 1 (2008), 9.

[23] Ibid., 1.

[24] También subraya esta idea P. Malaurie, “El acompañamiento de las personas vulnerables...”, XLI.

[25] U. C. Basset, “Presentación de la obra”, XLVI.

[26] Que es la acepción que H. Fulchiron, “Acerca de la vulnerabilidad...”, 4, da al término “relacional” cuando afirma que “el concepto de vulnerabilidad constituye lo que uno llama un concepto ‘relacional’, es decir, que un individuo es susceptible de ser víctima de una afectación porque otro (ese otro puede ser un particular o un agente que interviene en nombre de la sociedad) lo amenaza”.

[27] Junto con este enfoque aparece el planteamiento reactivo, que, en palabras de C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 37, tiene que ver más propiamente con la reparación del daño eventualmente producido, por lo cual aclara el referido autor que este último enfoque (reactivo) no es propio del vulnerable sino del vulnerado.

[28] Entre las diferentes clasificaciones que se han ensayado a nivel doctrinal sobre la vulnerabilidad, existe una que distingue entre vulnerabilidad estructural y coyuntural. Cf. C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 38-39. La vulnerabilidad estructural, que es la que aquí importa, ha sido conceptuada como aquella “en la que el factor de vulnerabilidad define estructuralmente la categoría en la que se integran los sujetos vulnerables (menores, personas con discapacidad, consumidores), de manera que la propia estructura de cualquier relación en la que intervengan dichos sujetos es asimétrica, precisamente a causa de su vulnerabilidad” (ibid., 39).

[29] En muchos casos, esa aparente gratuidad realmente supone la cesión de los datos personales como medida de intercambio. Cf. J. Martínez Calvo, J., “Los datos personales como posible contraprestación en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales”, InDret, Nro. 4 (2021), 88-135.

[30] El consumidor no participa en la sociedad de consumo en “igualdad de armas” frente al proveedor y “dicha desigualdad o desequilibrio obedece a la vulnerabilidad estructural en que se encuentran los consumidores [...] y que provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas” [S. Barocelli, Consumidores hipervulnerables (Buenos Aires: El Derecho, 2018), 11]. Siendo, por tanto, esa situación de inferioridad o debilidad estructural del consumidor la que justifica la articulación de un sistema tuitivo a él dirigido.

[31] Para el desarrollo de estos aspectos de vulnerabilidad estructural en el comercio, se recurre a R. Santillán Santa Cruz, “Vulnerabilidad de los consumidores en el comercio electrónico y la irrupción de los smart contracts”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 359-363; este estudio constituyó una primera y breve aproximación al tema que aquí se aborda ampliamente, y sirve de antecedente más inmediato.

[32] Así también lo suscribe C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 42, precisando: “[...] salvo en lo relativo a las prestaciones esenciales [...] buena parte del contenido del contrato encuentra su origen no en la voluntad concorde de ambos contratantes, sino en la exclusiva voluntad de solo uno de ellos: el otro o no lo conoce, o si lo conoce no lo lee, o si lo lee no lo entiende, o si lo entiende no tiene más opción que aceptar si quiere disponer del bien o servicio de que se trate [...]”.

[33] Sobre la problemática que plantea el consumo transfronterizo intracomunitario y el alcance de la protección que se dispensa al consumidor en el comercio electrónico transfronterizo, vid. M. Herrero Jiménez, La protección del consumidor en el comercio electrónico transfronterizo (Madrid: Reus, 2021), 114-121 y 219-261.

[34] C. Martínez de Aguirre Aldaz, C., “El contrato”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 326.

[35] Para el Tribunal Supremo, como puede verse de la sentencia núm. 1054/2007, de 17 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6275), las cláusulas sorprendentes, también denominadas sorpresivas, son, de acuerdo con la jurisprudencia alemana, “aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente [...] [por lo que] no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia [...]” [el énfasis es mío]. De forma más reciente, R. S. Stiglitz, Derecho de seguros (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, Tomo II, 6ª ed., 2016), 62-65, ha observado con acierto que no basta con que la cláusula sorpresiva sea inesperada (en la medida que cause razonablemente sorpresa para el cliente), sino que además debe dar lugar a una situación de pronunciada inequidad y de marcada anormalidad.

[36] J. C. Faliero, “Los smart contracts y los desafíos que representan para el consentimiento informado del e-consumer: contratación inteligente y asentimiento informado”, Revista de responsabilidad civil y seguros, Año 22, Nro. 5 (2020), 28 y ss.

[37] Citado por C. Martínez de Aguirre Aldaz, “Formación y perfección del contrato”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 410.

[38] A. De León Arce, C. Moreno-Luque & M. J. Aza Conejo, Derecho de consumo (Oviedo: Forum, 1995), 28.

[39] A. B. Veiga Copo, Consumidor vulnerable (Cizur Menor: Civitas - Thomson Reuters, 2021), 27.

[40] Cf. Ibid, 38.

[41] Cf. N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, Revista Blockchain Inteligencia Artificial, Nro. 1 (2020), 65.

[42] A este último compromiso se refiere la Resolución del Consejo de la Unión Europea, de 25 de marzo de 2002, sobre accesibilidad de los sitios web públicos y de su contenido.

[43] Para profundizar sobre el derecho de accesibilidad digital y sus implicaciones como presupuesto en el ejercicio de otros derechos vinculados al entorno electrónico, vid. R. Santillán Santa Cruz, “La accesibilidad digital de las personas con discapacidad como medio para contribuir a la reducción de las desigualdades en el ámbito jurídico-privado”, en J. Martínez Calvo & M. J. Sánchez Cano (Dirs.); R. Santillán Santa Cruz (Coord.), El Derecho privado ante los retos de la Agenda 2030 (Cizur Menor: Aranzadi, 2022), 223-227.

[44] R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico: el problema de la accesibilidad digital”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nro. 16 (2022), 1428. También se ha señalado: “El real acceso al comercio electrónico pasa por garantizar, como primera medida, la accesibilidad de todas las personas con discapacidad al ámbito electrónico o digital (se trate de productos y servicios o de información en general), constituyéndose así el acceso a las nuevas tecnologías en presupuesto básico de accesibilidad a este comercio” (ibid., 1427).

[45] N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, 66.

[46] Véanse tales matizaciones en R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables...”, 1425-1427.

[47] Del contenido de este precepto constitucional, a decir de M. A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada (Buenos Aires: La Ley, 5ª ed., 2018), 758, es posible advertir que fueron tres los grandes propósitos perseguidos por la reforma: i) garantizar la protección de los consumidores; ii) proveer de garantías a los competidores; y iii) fomentar la trasparencia del mercado. El reconocimiento constitucional de la protección de los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo, ha dado lugar a que la doctrina sostenga, con gran acierto, que “el derecho del consumidor se erige como un sistema de normas principiológicas, de orden público y fuente constitucional, con carácter especialmente protectorio de la parte débil y vulnerable” [W. Krieger & S. Barocelli, Derecho del Consumidor (Buenos Aires: El Derecho, 2016), 9].

[48] Véase una enumeración de tales modificaciones, en J. N. Lafferrière, “Concepto y alcances de la vulnerabilidad patrimonial en el ordenamiento jurídico argentino”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 82 nota 4.

[49] Varios de estos instrumentos son mencionados por L. A. Terrasa, L. A., “La protección del débil jurídico como meta del Derecho posmoderno: paralelismo entre el Derecho del trabajo y el Derecho del consumo”, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas - UNNE, Nro. 12 (2014), 153.

[50] Junto con Argentina, son Estados Partes del Mercosur los países de Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela (actualmente suspendido); y son Estados Asociados: Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Bolivia (en proceso de adhesión). Cf. https://www.mercosur.int/quienes-somos/paises-del-mercosur/ (consulta: 26 de agosto de 2023).

[51] Es oportuno precisar aquí que, a la fecha, en Argentina aún no se han previsto unas medidas específicas de protección o atención prioritaria a los consumidores hipervulnerables, aunque bien podrían destacarse algunas medidas de carácter general, que se recogían, por ejemplo, en la Resolución Nº 139/2020, que hacía referencia a la “tutela de acompañamiento oficiosa, expedita y especializada hacia los reclamos presentados por consumidores vulnerables”, y, por su parte, en la Resolución Nº 236/2021, de 11 de marzo de 2021 (BO 15/03/2021), de la Secretaría de Comercio Interior, que establece la autonomía de los y las adolescentes, entre los trece y diecisiete años, para arribar a acuerdos conciliatorios en las denuncias o reclamos que entablen por sí mismos en virtud de sus relaciones de consumo (pero esta última se trata más propiamente de una previsión relativa a la autonomía del menor, aunque de aplicación en el ámbito del consumo). Al respecto, es cierto que han existido varios proyectos de ley con estado parlamentario (es decir, iniciativas vigentes cuya eventual aprobación podía discutirse, pero que pueden caducar como iniciativas válidas). A septiembre de 2023, por ejemplo, estaban vigentes, entre otros, los siguientes proyectos: “Código de Defensa del Consumidor. Derogación de la Ley Nº 24.240” (expediente Senado 0337-S-2023) y “Régimen de defensa de las y los consumidores. Derogación de la Ley Nº 24.240” (expediente Diputados 3607-D-2022).

[52] Esta idea también la suscribe J. I. Cruz Matteri, “Estudio exegético de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación: Consumidores Hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica (SAID) (2020). Disponible en http://www.saij.gob.ar/DACF200157 (última consulta: 14 de agosto de 2023).

[53] S. Barocelli, Consumidores hipervulnerables, 17.

[54] Vid., por todos, M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 113. Sobre este punto volveremos nuevamente más adelante.

[55] Cf. J. N. Lafferrière, “Concepto y alcances de la vulnerabilidad patrimonial...”, 85.

[56] En contra, A. Massons-Ribas, “Análisis de la vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva del consumo, la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 296 nota 13.

[57] Cf. N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, 69. Para ilustrar lo anterior, la misma autora pone el caso de un consumidor que padece hipoacusia bilateral (pérdida de la capacidad auditiva que se da en los dos oídos) y el proveedor del servicio solo dispone de canales de atención al cliente por medios telefónicos (ibid., 69 nota 13).

[58] Vid. el mencionado Anexo en: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/308412/20240530 (última consulta: 4 de junio de 2024).

[59] Este mismo art. 3º de la Disposición Nº 137/2024, en su párrafo segundo, ha previsto: “La decisión de la Autoridad Nacional de Aplicación, respecto del eventual tratamiento del caso planteado en los términos de la presente disposición, no será recurrible”.

[60] Vid. STC núm. 88/1986, de 1º de julio (RTC 1986/88), F.J. 4.

[61] Se estima oportuno indicar que, junto a las normas anteriormente citadas, en el derecho interno español también contienen previsiones destinadas a la protección del consumidor la Ley Nº 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), y la Ley Nº 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

[62] Que, como se mencionó en las páginas iniciales, derogó en su totalidad el Real Decreto Ley Nº 1/2021.

[63] Con independencia del ámbito en que se aplique el concepto de “persona vulnerable” (sea en el comercio o en otro), la esencia del mismo descansa en esa posibilidad de que la persona de que se trate no pueda ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. “Las personas vulnerables son aquellas que por sus características de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educativo, origen étnico, situación o condición física y/o mental, requieren de un esfuerzo adicional para gozar de sus derechos fundamentales en un pie de igualdad. [...]. [También] se da en función de las condiciones físicas, económicas, sociales, políticas, técnicas, ideológicas, culturales, educativas [...]” [G. Medina, “Vulnerabilidad, control de constitucionalidad y reglas de prueba. Las ‘categorías sospechosas’: una visión jurisprudencial”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 78-79]. La Ley Nº 4/2022 extrapola al ámbito del consumo la locución de persona vulnerable conservando esas notas esenciales que la caracterizan.

[64] Esta opinión del autor es plenamente predicable respecto de las disposiciones de la Ley Nº 4/2022, aunque tal haya sido vertida en relación con el Real Decreto Ley Nº 1/2021, que, recordemos, quedó íntegramente derogado por aquella.

[65] M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 114.

[66] Ibid., 113.

[67] Cf. Ibid. En similar sentido, A. B. Veiga Copo, Consumidor vulnerable (Cizur Menor: Civitas - Thomson Reuters, 2021), 21, señala que la reforma incorpora “un concepto muy amplio de consumidor vulnerable”.

[68] Un desarrollo doctrinal de las causas en que puede tener su origen la especial vulnerabilidad del consumidor, véase en M. D. Hernández Díaz-Ambrona, Consumidor vulnerable (Madrid: Reus, 2015), 22-25.

[69] Al respecto, vid. J. Pérez Díaz, D. Ramiro Fariñas, P. Aceituno Nieto, et al. “Un perfil de las personas mayores en España, 2022. Indicadores estadísticos básicos”, Informes Envejecimiento en red, Nro. 29 (2022), 37. Disponible en: http://envejecimiento.csic.es/documentos/documentos/enred-indicadoresbasicos2022.pdf (última consulta: 3 de marzo de 2024).

[70] Debido a que no necesariamente todos los mayores se van a ver condicionados por la edad, existen factores que pueden estar asociados a la edad, como son el estado de salud, el desfase generacional o el nivel sociocultural, que sí podrían tener una importante incidencia en la posibilidad de las personas mayores para desenvolverse como personas consumidoras en igualdad de condiciones, sobre todo en la sociedad de la información actual caracterizada por su recurso al medio digital. Vid. Preámbulo de la Ley Nº 4/2022.

[71] Por ejemplo, dentro del comercio electrónico, una persona con discapacidad visual necesita de la asistencia técnica de otra persona. Las páginas web de las empresas que ofrecen servicios no cuentan con la opción para trasladar a voz la información contractual.

[72] Con fines ilustrativos, un conjunto de claves para la accesibilidad real de las personas con discapacidad en el comercio electrónico, pueden verse en R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables...”, 1425-1427.

[73] Visto así el asunto, “la vulnerabilidad puede agravarse si hay factores de vulnerabilidad que se añaden unos a otros” [U. C. Basset, “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 39]. Para una mejor ilustración de este escenario, imaginemos el caso de una persona consumidora de avanzada edad con discapacidad visual, introducida en el comercio electrónico, que no puede comprender los formularios contractuales ni la información que contienen y que precisa de apoyo para ello, pero no lo tiene. Esta situación de desventaja (ya agravada por la concurrencia de varios factores de vulnerabilidad) se agudiza si además queda expuesta a procesos de contratación digital revestidos de mayor complejidad.

[74] Vid., por todos, A. Legerén-Molina, “Smart Contracts que se ejecutan en ‘Bolckchain’”, en I. Sánchez Ruiz de Valdivia (Dir.), Blockchain: Impacto en los sistemas financiero, notarial, registral y judicial (Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters, 2020), 281-323; y R. Santillán Santa Cruz, “Vulnerabilidad de los consumidores en el comercio electrónico...”, 368-375.

[75] La Nueva Agenda del Consumidor, que la Comisión Europea adoptó como marco estratégico general actualizado de la política de protección de los consumidores de la UE, se encuentra disponible en: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/policies/consumers/consumer-protection-policy/consumer-strategy_es (última consulta: 3 de marzo de 2024).

[76] M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 113.

[77] Como ya se había anticipado en las líneas introductorias, el mencionado Capítulo II (sobre “Derecho de desistimiento”) se encuentra dentro del Título I (sobre “Contratos con los consumidores y usuarios”), ubicado, a su vez, dentro del Libro Segundo del TRLGDCU (sobre “Contratos y garantías”). En concreto, las disposiciones del Capítulo II a que alude el citado art. 72 están referidas al plazo y demás formalidades que deberán observar los consumidores y usuarios para hacer ejercicio de su derecho de desistimiento.

[78] Para una mayor profundización en el tema, vid., por todos, P. De Pablo Contreras, “Ineficacia e invalidez de los contratos”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 502-505.

[79] Vid. art. 68 TRLGDCU.

[80] En el mismo sentido van las previsiones de los arts. 19.6 y 20.2 TRLGDCU, sobre prácticas comerciales e información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, que cumplen con destacar la obligación de garantizar la accesibilidad cuando tal información vaya dirigida a personas consumidoras vulnerables.

[81] En forma similar se expresa el art. 97 bis.1 TRLGDCU, sobre “Requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea”, que también fuera modificado por la Ley Nº 4/2022: “1. Antes de que un consumidor o usuario quede obligado por un contrato a distancia, o cualquier oferta correspondiente, en un mercado en línea, el proveedor del mercado en línea le facilitará, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta norma y en la Ley Nº 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de forma clara, comprensible y adecuada a las técnicas de comunicación a distancia, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la [...] información [...]”.

[82] Evidentemente, al efecto de evitar una contaminación acústica, este sistema únicamente debería ponerse a disposición de aquellos consumidores con necesidades de adaptación o accesibilidad.

[83] En este punto, téngase en cuenta que las empresas, con apoyo en los servicios bancarios, han digitalizado sus medios de pago –mediante el uso de un datáfono o TPV (Terminal Punto de Venta), cuando se trata del comercio físico, o mediante transacciones electrónicas redireccionadas por la propia página web del proveedor (pasarela de pago), cuando se trata del comercio online–. Razón por la cual tiene sentido que el Gobierno busque garantizar la atención personalizada en los servicios de pagos a los consumidores y usuarios en situación de vulnerabilidad que lo demanden, sin discriminación motivada por “brecha digital”.