Introducción

Hay cierto consenso en la doctrina constitucional europea de la segunda mitad del siglo veinte en que la independencia judicial constituye una de las piezas centrales en la construcción del Estado democrático constitucional de derecho (Loewenstein, 1976; García de Enterría, 1995; Duverger, 1980).

Este acuerdo, sin embargo, no se verifica al momento de precisar qué extensión debe darse a este concepto (independencia judicial). En efecto, la literatura científica – y a partir de aportes disciplinares diversos – ha mantenido (y mantiene) una importante discusión sobre la cuestión; llegándose a señalar, por ejemplo, una verdadera “desnaturalización” de esta categoría (Sarrabayrouse Oliveira, 2015, p. 139 y ss.). Con todo, el presente trabajo exige que explicitemos nuestro parecer al respecto. En este sentido, sin desconocer los distintos posicionamientos teóricos en la materia (v. gr. Gargarella, 2022, p. 66), derivados, a su vez, de los diversos enfoques relativos al atributo de la imparcialidad (consustancial con la función judicial), partimos de la siguiente premisa normativa, en el caso de nuestro país, con reconocimiento constitucional (art. 109 C.N.): la independencia judicial exige, como mínimo, que la judicatura, al desarrollar su actividad, se mantenga libre de toda injerencia de los otros dos poderes del Estado. Este contenido mínimo es algo que admiten, incluso, aquéllos que sostienen que, tal concepto, puede variar en función de los modos de aproximarse a la noción de imparcialidad o de la pluralidad de actores sociales (además de los poderes políticos) que pueden encarnar ataques a la independencia.¹

Sentado lo anterior, consideramos que la independencia judicial puede ser analizada desde dos perspectivas: la externa y la interna. La independencia externa –como ya lo anticipamos –se “refiere a la totalidad del poder judicial, y garantiza su autonomía respecto a cualquier influencia o condicionamiento que pueda provenir de otros poderes” (Taruffo, 2019, p. 19)–esto es, en un sistema de carácter republicano: el ejecutivo y el legislativo–. La base de esta independencia se asienta en el principio generalísimo de la división de poderes. Y si bien, actualmente, se habla de la necesidad de cierta coordinación entre todos los poderes del Estado, es algo evidente que, ese diálogo, en modo alguno puede configurarse de modo tal que dañe la necesaria autonomía del poder judicial. Por su parte, la denominada independencia interna se refiere a la situación en la que se encuentra el juez individual en el desempeño de sus funciones, y en el ámbito del sistema jurídico y judicial. Desde luego que, la diferenciación anterior, en modo alguno significa establecer compartimentos estancos entre ambas. Especialmente, en orden a la independencia interna, no puede pasarse por alto, por ejemplo, el trasfondo psicológico del juez y, con respecto a éste, las expectativas de ascenso que puede generar algún tipo de alineación de su comportamiento en relación con la autoridad que decide esta promoción (Nieva Fenoll, 2019) o ciertos temores que se vinculan con la posibilidad de sanciones.

El presente trabajo pretende analizar, a partir de algunas experiencias constitucionales y legales de nuestro país, cómo puede verse afectada la independencia judicial a través de los avances del poder ejecutivo y legislativo -a los que denominaremos genéricamente poderes políticos-² (independencia externa); focalizando la problemática en los mecanismos de designación y ascenso en la carrera judicial. Con ese propósito, realizaremos, en un primer momento, una cartografía (no exhaustiva) de los sistemas de designación en el constitucionalismo argentino, tomando, como punto de inicio para ello, la sanción de la constitución nacional de 1853 y, respecto del devenir posterior, la reforma de 1994. En un segundo momento nos detendremos en algunas de las formas en que pueden manifestarse estos avances, distinguiendo entre aquéllas que se instrumentan normativamente de las que se desarrollan como fenómenos fácticos.

Es necesario aclarar que este trabajo no es de corte historiográfico -más allá de algunas referencias, inherentes a la evolución de los sistemas en la diacronía- sino que responde a una lógica propedéutica diversa, que combina perspectivas jurídicas, politológicas y etnográficas sobre el tema analizado.

Los mecanismos de designación de funcionarios y magistrados judiciales y los avances del poder ejecutivo y legislativo

En la historia del constitucionalismo federal argentino, tomando como punto de referencia la Constitución nacional de 1853, el acceso a la magistratura, tanto para los miembros de la corte suprema de justicia como para los integrantes de los tribunales inferiores, dependía del presidente, con acuerdo del senado (art. 83, inc. 5, C.N.). Por su parte, en lo que concierne al ministerio público fiscal, si bien la Constitución de 1853 hizo referencia a dos fiscales que desempeñaban su rol por ante la corte suprema (art. 91), en la enmienda constitucional de 1860 se suprimió dicha cláusula; estableciéndose, por ley, que la justicia nacional fuera ejercida por medio de la corte y un procurador general (Ley 7, art. 6). De esta manera se tomó posición respecto a la pertenencia institucional del ministerio público; el cual, a través de sucesivas leyes, continuó formando parte del poder judicial de la nación, con igual mecanismo de designación que para los jueces. Esta situación varió en 1991, merced a la ley 23.930, cuando el ministerio público pasó a formar parte del poder ejecutivo, dependiendo de éste (a través del ministerio de justicia) su organización y la designación de sus miembros.

Semejante esquema constitucional muestra, con absoluta claridad, la dependencia de las designaciones respecto de los poderes políticos. No había aquí, desde luego, mayores rastros respecto al mérito y a la idoneidad de los designados. De hecho, durante la segunda presidencia de Julio Argentino Roca (1898-1904), comenzó a plantearse, con cierta fuerza, la cuestión de la dimensión moral de la justicia, lo que llevó al ministro Osvaldo Magnasco a presentar un proyecto de ley vinculado con la administración de justicia federal; proyecto que, aunque no logró sancionarse, constituye una muestra sobre el estado del debate público que había adquirido el tema. Hasta entonces, las mayores preocupaciones vinculadas con el personal de la justicia se relacionaban fundamentalmente con su escasez; sin embargo, con motivo de este intento de reforma, comenzó a señalarse que, cualquier enmienda en la materia, no sería eficaz si no se observaba el más escrupuloso cuidado en la designación de los magistrados (Romero, 2025).

Con la reforma de 1994, la situación varió.

Por de pronto se estableció al ministerio público como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera (art. 120 C.N.). La Constitución, sin embargo, no estableció el régimen de designación y remoción de sus autoridades; lo que fue dejado en manos del legislador. La ley 24.946 reguló esta cuestión, al disponer que el procurador general de la nación y el defensor general de la nación serán designados por el poder ejecutivo nacional con acuerdo del senado, por dos tercios de sus miembros presentes; en tanto que los restantes magistrados que integren el ministerio público, a partir de una terna de candidatos, previo concurso público, propuesta por el procurador general o el defensor general (según sea el caso), de la que, el presidente elegirá uno; requiriendo su nombramiento el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del senado.

Asimismo, la reforma de 1994 incluyó un nuevo instituto con incidencia directa sobre los procesos de nombramiento de los magistrados judiciales de los tribunales inferiores (no así de la corte suprema de justicia de la nación, que son designados por el presidente, con acuerdo de los dos tercios presentes del senado). Se trata del consejo de la magistratura, institución de clara filiación continental europea.

El consejo de la magistratura interviene en estos procesos emitiendo propuestas en ternas vinculantes (art. 114, inc. 2, C.N.), previo concurso público, dentro de la cual el poder ejecutivo realiza el nombramiento, con acuerdo del senado (art. 99, inc. 4, 2° párrafo, C.N.).

Derivado de nuestro sistema federal, correspondió a cada una de las provincias establecer en su constitución o en, algunos casos, en sus leyes, la regulación de estas cuestiones.

La evolución de nuestro derecho público provincial, en términos generales –aun cuando, claramente, con matices particulares–, muestra un desarrollo similar al que se evidenció en el ámbito federal. Así, durante la segunda mitad del siglo XIX, muchas de las constituciones locales que se dictaron, previeron que la designación de los magistrados se realizara a través de la intervención de los gobernadores y las legislaturas. La Constitución de Córdoba de 1870, por ejemplo, determinaba que el poder judicial estaba integrado por la cámara de justicia, un fiscal y los demás tribunales inferiores; correspondiendo, dichos nombramientos, al poder ejecutivo provincial, con acuerdo del senado (art. 117, inc. 8). Disposiciones similares encontramos en las Constituciones provinciales de Santiago del Estero, de 1856 (en donde el gobernador elegía a los jueces del tribunal superior, a propuesta de una terna remitida por la sala de representantes; en tanto que, los integrantes de los tribunales inferiores lo eran, directamente, por el poder ejecutivo), de Catamarca, de 1883 (cuyo art. 42 disponía que correspondía al senado prestar o negar su acuerdo al poder ejecutivo, para la provisión de camaristas, jueces letrados, fiscales, y defensores) y de Tucumán, de 1856 (en donde, los miembros del tribunal superior los designaba el gobernador, a propuesta, en terna, de la sala de representantes; en tanto que, los tribunales inferiores, lo eran directamente por el poder ejecutivo).

En el siglo XX, y antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, un número significativo de textos constitucionales provinciales continuaron conservando estas formas de designación; aunque –en algunos casos– se combinó la intervención de poderes políticos con la concesión de algunas atribuciones al propio poder judicial. Un ejemplo de este último sistema puede observarse en la Constitución de la provincia del Neuquén de 1957, la cual, si bien mantuvo respecto de los miembros del tribunal superior un esquema institucional semejante al de la Constitución federal de 1853, tratándose de los tribunales inferiores y sus ministerios públicos, dispuso que la designación la realizaba el tribunal superior, previo acuerdo del legislativo (art. 151). De cualquier manera, existen testimonios calificados que criticaron la intervención de la legislatura de aquellas épocas, por prácticas parlamentarias que desnaturalizaban este acuerdo, en la medida que, cuando un candidato propuesto por el tribunal superior no era del agrado del poder político, se demoraba indefinidamente el tratamiento de su pliego.³

Con la sanción de la Constitución de 1994, algunos Estados provinciales comenzaron también a incluir, en sus leyes fundamentales, el consejo de la magistratura. Así lo hicieron, entre otras, las constituciones de Buenos Aires, de 1994 (art. 175); Chaco, de 1994 (art. 158); Chubut, de 1994 (art. 166); y La Pampa, de 1994 (art. 92).

En términos generales –ya veremos algunas excepciones–, si bien el constitucionalismo provincial también incluyó a los consejos (previsión, en algunos casos, anterior a la misma reforma constitucional federal de 1994 (v. gr. Chaco); aunque, notablemente incrementada, a partir del ciclo constitucional provincial posterior a 1994), la función de los mismos se vinculó con la designación de los tribunales inferiores. En efecto, en una inmensa mayoría, para la designación de los jueces y ministerios públicos de las cortes o tribunales superiores provinciales, los textos constitucionales reservaron tal función, al poder ejecutivo, con acuerdo parlamentario (tal cual como sucede con la Constitución Nacional) o a la legislatura, la cual debe elegir sobre una terna propuesta por el gobernador (Castagnola, 2008); con lo cual se advierte aquí una fuerte tendencia a que, sean los poderes políticos (gobernador y legislatura) a quienes se confíe esta competencia.

De acuerdo a lo anterior, el rol del consejo, en los más de los casos, se vinculó con el nombramiento de jueces de los tribunales inferiores y sus ministerios públicos. Por cierto que esta intervención también tuvo particularidades (Clement, 1996), ya que, en algunas constituciones (v. gr. Buenos Aires y La Pampa) quedó reservada a conformar las ternas (vinculantes, en el texto bonaerense) sobre las que el gobernador debía hacer la designación, con acuerdo sea ya del senado (Buenos Aires), de diputados (La Pampa) o de la legislatura (Chubut); en tanto que, en el caso del Chaco, la competencia del consejo también se extendió a la proposición de los miembros del tribunal superior de justicia y del procurador general, correspondiendo la designación al gobernador o, tratándose de los tribunales inferiores, al superior tribunal de justicia. Este último caso –como ya lo anticipamos– al extender las funciones del consejo a la proposición de miembros de la corte o tribunales superiores, constituyó una excepción respecto de las formas prevalecientes que mencionamos; singularidad compartida con el texto constitucional de Tierra del Fuego, de 1991 (Castagnola, 2008).

También encontramos un caso en donde la creación del consejo de la magistratura tiene un carácter legal y no constitucional. Tal es lo que sucedió en la provincia de Córdoba, cuya Constitución de 1987, no lo previó. Es interesante recordar el debate que se produjo, respecto de este tema, en el seno de aquella convención constituyente, en donde existían proyectos favorables a su incorporación. En ese contexto, un convencional, muy destacado jurista cordobés perteneciente a la fuerza política de la mayoría (Unión Cívica Radical, partido que gobernó la provincia entre 1983 a 1999), defendió la no inclusión del consejo sobre la base de dos argumentos. El primero se vinculaba a que, aunque quizá la designación a través del poder ejecutivo con acuerdo senatorial podría generar, por su origen (al tiempo de la concreción del acto), alguna dependencia política, ésta, luego, desaparecería a través de la garantía de la estabilidad. La segunda era de carácter más bien empírico y se vinculaba con la opinión de este convencional, quien sostenía que, el poder judicial de Córdoba no estaba politizado (Cafferata Nores, 1987). Más allá de lo opinable de tal argumentación,⁴ lo cierto es que el consejo fue creado, varios años después –y bajo una administración gubernamental de otro signo político (justicialismo), en la gestión del gobernador José Manuel de la Sota– a través de la ley 8802 (sancionada el 23/9/1999). Esta ley derogó a la 8097, sancionada durante la segunda administración del gobernador radical Eduardo Angeloz, el 24/10/1991, que establecía una Comisión Asesora, cuyo dictamen, desde luego, no tenía carácter vinculante para el ejecutivo sino sólo “valor de opinión consultiva” (art. 13). Por el contrario, por decreto N° 2635/99, del 27/12/1999, durante la misma administración en que se dictó la ley 8802, el Poder ejecutivo provincial renunció a la facultad de alterar o modificar el orden de mérito de los aspirantes, confeccionado por el consejo de la magistratura; con lo cual, lo decidido por el consejo adquirió carácter vinculante.

Dentro de la ingeniería institucional, ¿qué se busca con los consejos de la magistratura?

Una respuesta plausible sería que, esta institución, busca garantizar la independencia judicial mediante la instauración de un sistema de autogobierno judicial que atempere las influencias del poder ejecutivo sobre ese ámbito.

Esta anhelada búsqueda de la independencia judicial no es una cuestión menor, sobre todo si tenemos en cuenta que tanto la Constitución nacional como la abrumadora mayoría de los textos provinciales, de acuerdo a lo ya examinado, reservaron a los poderes políticos la designación de las cortes o tribunales superiores; de allí que, si –como sucedía en el derecho público provincial anterior a la previsión de los consejos– la competencia para designar a los tribunales inferiores y sus ministerios públicos quedaba también en aquellas manos (poderes ejecutivo y legislativo), resultaban evidentes los serios peligros que se cernían sobre la independencia.

Con todo, aun cuando la previsión de los consejos constituya un notable adelanto, lo concreto es que el riesgo que representa el avance de los otros dos poderes sobre el poder judicial no se ha disipado.

Esto se explica, con mayor claridad, si observamos que, tanto el poder ejecutivo como el legislativo (el primero, con mayor intensidad que el segundo), no se resignan totalmente a establecer mecanismos que los autolimite en la posibilidad de avanzar sobre la independencia del poder judicial; lo que se traduce en la puja de poder para mantener o ampliar el control que dichas fuerzas puedan tener al interno de los consejos (Mokritzky, 2018). En forma directa, el control que cada uno de estos agentes políticos (ejecutivo y parlamento) puede llegar a ejercer sobre el judicial y el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, es una faceta, lamentablemente, bastante frecuente, en la vida pública de nuestro país.

Los posibles avances que se advierten sobre los consejos son tan variados como proteica es la imaginación política misma; encontrándose desde mecanismos sutiles hasta verdaderamente obscenos. A su vez, deben distinguirse aquellas formas que responden a intervenciones normativas, inspiradas por los poderes políticos; de aquellas que se relacionan con incidencias fácticas que los poderes políticos pueden producir al interno de los consejos.

Entre las primeras, las más frecuentes se vinculan con la modificación de los estamentos que integran los consejos y con las atribuciones de estos órganos.

Cuando, en 1994, la Constitución nacional introdujo el consejo, estableció que éste estaría integrado procurando un equilibrio entre la representación de los órganos políticos, resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrícula federal; agregando que también sería integrado por otras personas del ámbito académico y científico; todo de acuerdo al número y la forma en que lo indicara la ley que lo reglamentase (art. 114, 2° párrafo, CN).

La primera ley que reguló el instituto fue la 24.937 (sancionada el 10/12/1997, durante la segunda presidencia del justicialista Carlos Saúl Menem) y dispuso, de acuerdo a la corrección que introdujo la ley 24.939, que el consejo estaría formado por veinte miembros: el presidente de la corte suprema de justicia; cuatro jueces del poder judicial de la nación, elegidos por sus pares, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal, del interior del país; cuatro senadores y cuatro diputados, designados por el presidente de cada cámara, a propuesta de los respectivos bloques, correspondiendo dos a la fuerza con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría; cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula, debiéndose garantizar la presencia de los abogados del interior; un representante del poder ejecutivo; y dos representantes del ámbito científico y académico, de los cuales, uno debía ser profesor titular de una cátedra universitaria de facultades de derechos nacionales, elegido por sus pares y, el otro, una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos, que debía elegir el consejo interuniversitario nacional, con el voto de los dos tercios de sus integrantes.

La integración referida, resultaba, en cierta medida, respetuosa del equilibrio exigido por la Constitución; en la medida que, sobre el número total de miembros, los poderes políticos (ejecutivo y legislativo) estaban representados por nueve consejeros; esto es, menos del cincuenta por ciento del total. De cualquier manera, los números que integraban la sumatoria de los estamentos políticos no resultaban proporcionados respecto de los otros; observándose una prevalencia de los primeros.

Este equilibrio, sin embargo, comenzó a perderse con la sanción (el 22/2/2006, durante la presidencia de Néstor Kirchner) de la ley 26.080, modificatoria de la 24.937. Esta enmienda se caracterizó, en este punto, por reducir el número de integrantes del consejo, que de diecinueve pasaron a ser trece. Pero también modificó el número que integraba cada estamento, el cual quedó establecido de la siguiente manera: tres jueces; seis legisladores, tres senadores y tres diputados, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría de cada cámara; dos representantes de los abogados de la matrícula; un representante del poder ejecutivo; y un representante del ámbito académico y científico. La ruptura del equilibrio inicial se advierte claramente por cuanto los representantes políticos pasaron a ser siete; esto es más del cincuenta y tres por ciento sobre el total de los miembros. Pero, además, también la representatividad parlamentaria se vio afectada en la medida que sólo se la previó para la mayoría y la primera minoría; lo cual, en caso de que en el parlamento el gobierno tuviese también mayoría (lo que ocurrió en la presidencia de Néstor Kirchner, ya que el Frente para la Victoria venció en los elecciones legislativas del 23/10/2005) resultaría que, quien ejerciera el poder ejecutivo podría contar con cinco votos; estando no sólo por encima del estamento judicial y del académico sino, además, de los representantes legislativos de la única minoría contemplada.

Este desequilibrio llevó a que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otras organizaciones no gubernamentales impugnasen la validez de la reforma ante la corte suprema de justicia; tribunal que, el 16/12/2021, declaró la inconstitucionalidad de la norma que previó tal composición. Es interesante ver cuál fue el camino seguido por esta causa judicial porque allí se advierte, claramente, la puja de poder existente. En efecto, la causa se inició por la acción del Colegio profesional citado en donde se planteaba dicha inconstitucionalidad. La misma fue rechazada por la jueza de primera instancia; siendo la sala II de la cámara nacional de apelaciones en lo contencioso administrativo federal la que hizo lugar al planteo. Frente a esta resolución –y préstese atención a estos actores– el ministerio de justicia y derechos humanos de la nación, el senado y la cámara de diputados presentaron sendos recursos extraordinarios que resolvió la corte. Son estos actores políticos –que, a través de la ley, pretendían tener una mayor representación en el consejo y, así, un mayor control– los que, frente a una resolución (la de la cámara) adversa a sus pretensiones, llegaban a la corte, tratando de defender sus intereses estamentales. La corte convalidó la inconstitucionalidad dispuesta por la cámara al entender que “el estamento político cuenta con el número de integrantes suficientes para realizar, por sí, acciones hegemónicas o de predominio sobre los otros tres estamentos técnicos, en clara transgresión al equilibrio que exige el art. 114 de la Constitución Nacional”.⁵

Durante el segundo mandato presidencial de Cristina Fernández de Kirchner se realizó otra reforma a la ley 24.937, con la cual se pretendió un claro avance de los estamentos políticos. Fue así que la ley 26.855 (sancionada el 8/5/2013) integró el consejo con 19 miembros, de acuerdo con la siguiente composición: tres jueces, elegidos por el pueblo de la nación por medio de sufragio universal; dos por la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno a la que resulte en segundo lugar; tres abogados de la matrícula federal, elegidos por medio de sufragio universal, correspondiendo dos representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno a la que resulte en segundo lugar; seis representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la nación por medio de sufragio universal; de los cuales cuatro representantes corresponderían a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos a la que resulte en segundo lugar; seis legisladores, tres por cada una de las cámaras, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría; y un representante del poder ejecutivo. Como se advertirá, en este caso, no se trató de una cuestión numérica – como si lo fue en la ley 26.080 – sino que, lo que varió sustancialmente el esquema de la ley 24.937, fue el mecanismo de elección popular de la mayoría de los miembros del consejo. En este caso, el avance de los estamentos políticos quedaba demostrado a partir de la incorporación de un nuevo artículo en la ley según el cual se determinaba el procedimiento de selección de los consejeros. En virtud de éste, para elegir a los consejeros representantes del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula, “las elecciones se realizarán en forma conjunta y simultánea con las elecciones nacionales en las cuales se elija presidente. La elección será por una lista de precandidatos postulados por agrupaciones políticas nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales, mediante elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias”. La misma disposición vedaba la constitución de agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al consejo.

La ley, a poco de sancionada, generó que numerosos abogados, individualmente o agrupados, colegios de abogados y asociaciones de magistrados, promovieran demandas judiciales destinadas a obtener el dictado de medidas cautelares que permitieran suspender su puesta en marcha. También se presentaron acciones de amparo tendentes a obtener su inconstitucionalidad. La justicia dictó varias medidas cautelares a lo largo del país (Galli Basualdo, 2014), hasta que, por la vía del amparo, el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 1, declaró su inconstitucionalidad. Nuevamente quedó patente el interés del poder político frente a tal resolución; lo que motivó que el Estado nacional dedujera un recurso extraordinario federal por salto de instancia; habilitando así, la intervención directa de la corte. Ésta, el 18/6/2013, por el voto de seis ministros y con la disidencia de uno, confirmó la sentencia, declarando la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley referidas a la integración del consejo y la forma de selección de los consejeros.

Tal decisión, desde una estricta perspectiva jurídica, fue la correcta porque, indudablemente, al establecer esta forma de elección de los candidatos a consejeros por los estamentos de los jueces, abogados y académicos, se violentaba el artículo 114 de la Constitución, que distinguía entre aquellas representaciones que dependían de elección popular (esto es, la de legisladores), de quienes no la tenían, por lo que debían ser elegidos por sus pares, entre los que se encontraban los jueces y abogados. La corte invocó, como argumento para resolver en la forma en que lo hizo, la doctrina según la cual tanto los consejeros por los jueces como por los abogados lo hacían en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados, lo que suponía que su elección, inexorablemente, dependía de la elección por los integrantes de cada sector. El tribunal también indicó que el aumento del estamento académico (de dos se lo llevó a seis) también resultaba contrario al artículo 114 en la medida que, de acuerdo a la estructura lingüística de la norma, era evidente que, a dicho estamento, el convencional no le había asignado un rol central. Pero hay una cuestión de gran trascendencia –advertida también en el fallo de la corte– en la que claramente se evidenciaba la intención relativa a que, los procesos de selección de los estamentos de jueces y abogados, en definitiva, terminasen vinculados con el poder político. Nos referimos a la combinación de dos aspectos: por una parte, que los candidatos de estos dos estamentos debían ser presentados por agrupaciones políticas nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales; y, por la otra, la prohibición de que se constituyesen, a los fines del acto electoral, agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al consejo. Esta última restricción, indicó la corte, limitaba sin motivo la participación en la contienda electoral y reducía las opciones de los electores.

Los avances de los poderes políticos, sin embargo, no fueron siempre con esta “sutileza”. Ha habido casos verdaderamente increíbles. En efecto, hemos visto que, en Córdoba, el Consejo no es una institución de carácter constitucional sino legal. Pues bien, durante la primera gestión del gobernador justicialista de la Sota (el mismo que creo, por ley, el consejo), el 20/11/2002, por ley 9061, se declaró la “emergencia judicial” en la provincia; disponiéndose la suspensión de las Leyes Nº 8802 (de creación del consejo) y Nº 9051 (modificatoria de la anterior) hasta el 12/7/2003; desempolvando la vieja comisión asesora, cuyo dictamen, como vimos, no era vinculante. Es más, respecto de los concursos ya aprobados por el consejo, pero en donde el concursante aún no había sido designado, se confirió al poder ejecutivo la posibilidad de requerir el acuerdo a la legislatura sin la participación del consejo asesor; lo cual, en los hechos, significaba conferir una peligrosa discrecionalidad, incompatible con el derecho adquirido por el concursante. La medida mereció un fuerte rechazo por parte de la prensa.⁶

Hay otra cuestión interesante en esta suspensión. El mismo artículo 1 de la ley justificaba la medida, frente a una supuesta incapacidad del consejo para tramitar concursos en atención al número de “las vacantes que se originarán a raíz del masivo acogimiento al nuevo régimen previsional por parte de Magistrados, Fiscales y Funcionarios”. Este dato estaba desnudando otro aspecto altamente preocupante. Nos referimos a un mecanismo, muy empleado por los poderes ejecutivos, para provocar vacantes en los poderes judiciales; cual es, enmendar las leyes jubilatorias respecto de magistrados o funcionarios judiciales. Como lo ha señalado Castagnola (2019; 2020), se trata de una forma de manipulación para obligar a que los jueces dejen sus cargos anticipadamente, en función de una suerte de retiros inducidos o forzados porque, por ejemplo, el nuevo régimen jubilatorio que vendrá será menos beneficioso o, al contrario, podría significar algún tipo de mejora con relación al vigente. Al respecto, y volviendo al caso de Córdoba, durante la gestión del gobernador de la Sota se dictó la ley N° 8836 (sancionada el 25/3/2000), cuyo artículo 29 facultaba a los tres poderes del Estado provincial a establecer regímenes de pasividad anticipada voluntaria;⁷ situación que, en el caso del judicial, generó un número importante de retiros por parte de quienes, faltándoles algunos requisitos (v. gr. edad jubilatoria), podían acceder a estos retiros, cuyos haberes, aunque menores que los de una jubilación ordinaria, continuaban siendo muy apetecibles; sin necesidad de ninguna contraprestación por parte del funcionario que se acogía al mismo. Desde luego que el uso de estos mecanismos de manipulación no es patrimonio de Córdoba. Neuquén, por ejemplo, durante la gobernación de Jorge Omar Sobisch (perteneciente al Movimiento Popular Neuquino) logró, con estos métodos, el retiro de tres vocales del tribunal superior de justicia de la provincia.⁸

Volviendo a la suspensión del consejo, el colegio de abogados de Córdoba planteó una medida de no innovar, destinada a suspender la vigencia de la ley 9061; cautelar que fue rechazada con el voto mayoritario del tribunal superior de justicia, con fecha 26/2/2003.⁹ La mayoría del tribunal (cinco de sus miembros) interpretó que no se configuraba, en el caso, una de las exigencias necesarias para el dictado de la medida cautelar en la medida que no se verificaba un perjuicio o daño inminente que transformaría en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Por el contrario, los dos jueces que fundaron la disidencia –se trataba de dos vocales de Cámara que intervenían por subrogación, para el caso– argumentaron que el aludido estado de emergencia judicial aparecía “sin sustento, creando en la sensación colectiva la idea de que se pretende disfrazar designaciones a través de un mecanismo de selección dominado por el poder político”.¹⁰

Pese a esta decisión de la mayoría, debe reconocerse que, en otro precedente, el mismo Tribunal tuvo la oportunidad de analizar un pedido de idéntica medida (“no innovar”), pero presentada por aspirantes a cargos en el poder judicial, inscriptos en concursos en el consejo de la magistratura y, en algunos casos, integrantes de órdenes de mérito. Allí, el máximo tribunal provincial hizo lugar a la cautelar porque consideró que concurrían tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora, condicionantes del otorgamiento de la tutela solicitada. Lo interesante de este último fallo es que, se ponía en su debido lugar, el significado real de la ley, al señalar: “La circunstancia descripta (...) trasciende el mero interés de las partes y podría comprometer el interés público implicado en el principio constitucional que condiciona sustancialmente la designación de magistrados y funcionarios a un procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad, privilegiando a algunos en desmedro de otros. De ese modo se configura una típica cuestión de gravedad institucional, frente a la cual, no es dable oponer óbices formales para la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional, cuya tutela ha sido encomendada a este Tribunal Superior de Justicia”.¹¹

En ocasiones, los avances sobre la independencia judicial no derivaron de leyes dictadas por el congreso o las legislaturas, a iniciativa de los poderes ejecutivos, sino que fueron diseñadas, directamente, en las mismas constituciones. Un caso interesante es el que sucedió en la provincia de Neuquén, mediante la reforma constitucional del año 2006. Allí, el bloque mayoritario, correspondiente al Movimiento Popular Neuquino (tenía diecisiete convencionales sobre un total de treinta y cinco), no sólo logró diseñar (en una muy ajustada votación) un consejo, con clara predominancia política en su integración (sobre siete miembros, uno pertenecía al estamento judicial, dos a los abogados, en tanto que los cuatro restantes eran representantes de la legislatura, que no fuesen diputados, designados a propuesta de los bloques, según la proporcionalidad de la representación en dicho cuerpo) sino que, además, introdujo, entre las funciones del consejo, una particularmente peligrosa para la inamovilidad de los jueces, pilar central para la independencia judicial. Nos referimos a la atribución del consejo para evaluar, periódicamente, la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial; y, en caso de que tal evaluación resultase desfavorable, con el voto de cinco consejeros, podría elevar sus conclusiones al tribunal superior de justicia o al tribunal de enjuiciamiento (art. 251, inc. 3°, Constitución de Neuquén).

Como consecuencia de esta atribución, el consejo dictó el reglamento de evaluaciones de idoneidad y desempeño de magistrados y funcionarios del poder judicial en donde, además de establecer el procedimiento a través del cual se realizaban estas evaluaciones, fijó que, las mismas, tendrían lugar, como mínimo, cada cuatro años. Si analizamos detenidamente este reglamento, podemos ver que, más que evaluar la idoneidad, se estaba auditando la gestión global de los supuestos evaluados, a partir de criterios un tanto laxos (v. gr. entre las atribuciones del consejero coordinador se encontraban las de entrevistar a cualquier ciudadano que sea destinatario del servicio de justicia o a organizaciones intermedias, de carácter público o no gubernamental; obviamente, con relación al magistrado evaluado) y con una duración que podría llegar hasta los noventa días hábiles.

La asociación de magistrados de la provincia dedujo una acción de inconstitucionalidad respecto de esta facultad, que fue resuelta en forma favorable por el tribunal superior de justicia de la provincia. Éste, por Acuerdo N° 5, de fecha 18/10/2016, argumentó que, la inconstitucionalidad devenía por un exceso en el ejercicio del poder constituyente derivado, en orden a las facultades habilitantes que surgían de la ley que dispuso la necesidad de la reforma y los puntos sobre los cuales laboraría la convención.¹² El Poder ejecutivo, a través de la fiscalía de Estado de la provincia, interpuso recurso extraordinario federal ante la corte suprema, el cual fue rechazado, aunque el máximo tribunal federal no ingresó sobre el fondo del asunto.¹³

Junto a estos intentos institucionales de avance de los poderes políticos sobre el judicial, encontramos otra forma en que tales poderes también pueden influir sobre quienes tengan la responsabilidad de intervenir en los procesos de selección de jueces y magistrados. Nos referimos a un fenómeno fáctico, del cual las investigaciones sociológicas y etnográficas vienen dando cuenta desde hace tiempo.

En este contexto, se advierte con claridad una fuerte tensión entre el mérito, como única forma de acceder a la magistratura, y el rol que desempeñan –en oposición a aquel valor– los contactos. Es evidente que los contactos juegan un papel relevante en diferentes dimensiones, “desde ser imprescindibles para ingresar a la institución hasta volverse un rasgo clave a la hora de explicar el espacio y las trayectorias judiciales” (Kostenwein, 2024, p. 45).

Sin duda que los contactos, durante años, fueron la única forma de acceso a la judicatura. Esto fue así, especialmente, antes de que en el constitucionalismo argentino se instrumentara la formación de los consejos. En este sentido, indagaciones realizadas con base en entrevistas a los actores judiciales concluyen que los jueces federales nombrados con anterioridad a la creación de esta institución aceptaban con mayor facilidad que el acuerdo político estuvo presente en su designación, porque, básicamente, era lo que establecía, respecto de los tribunales inferiores, la propia Constitución nacional (Nardi, 2025). Por el contrario, a los jueces designados con posterioridad a la reforma de 1994 “admitir cuestiones de estas características les resulta más problemático, porque esta última supuestamente vino a terminar con lo que popularmente se llamó los jueces de la servilleta” (Nardi, 2025, p. 95).

Es que, en realidad, estas mismas investigaciones demuestran que, los poderes políticos, continúan manteniendo una gravitación de importancia en el nombramiento de magistrados y funcionarios, más allá de la creación de los consejos (Bergoglio, 2022, p. 103).

Lo más preocupante es que también se advierte un cambio en la composición de estos contactos. Si, durante mucho tiempo, éstos se cosechaban en determinadas élites familiares (que ya ocupaban cargos judiciales) –una suerte de nepotismo judicial– o en la academia, actualmente, podemos observar que la búsqueda se orienta más hacia contactos eminentemente políticos (Kostenwein, 2024).

Desde luego que este diagnóstico no es patrimonio del nombramiento de jueces federales, sino que, también, se puede advertir en los ámbitos provinciales. Al respecto, para el caso de Córdoba, Cocca ha señalado:

Algunos [consejeros] darán a los patrocinios especial importancia. Otros, en cambio, se limitarán a hacer cálculos numéricos para proyectar el listado final del orden de mérito. De lo que no cabe duda es que todos/as llevarán a cabo una performance de constante disimulo respecto al tema, ya que actuar de otra manera iría en contra del supuesto carácter técnico/meritocrático del concurso consagrado normativamente. En este sentido, si bien los lazos de familiaridad tendrían influencia en el desarrollo de cada concurso, eran más significativas las mallas de interdependencia de carácter político que los/as concursantes hayan logrado establecer en la cotidianeidad de sus relaciones con el foro local. (2025, p. 90)

Una visión similar puede observarse respecto del Consejo de la Magistratura de Neuquén en donde, según una entrevistada, “Después de la creación del consejo, obviamente que la política sigue teniendo injerencia, los contactos políticos siguen existiendo, pero con los filtros que existen, el mérito puede ocupar otro lugar” (Kostenwein, 2024, p. 45).

Reflexiones finales

Creemos que, a través de todo lo expuesto, se pueden evidenciar distintas formas relacionales entre el poder judicial y los poderes políticos, respecto de los mecanismos de selección de magistrados y funcionarios.

Durante el ciclo constitucional posterior a la sanción de la Constitución de 1853 se hace visible, en este aspecto (sistemas de designación), un proceso de dependencia total entre el actor judicial y el político; dependencia derivada del mismo diseño institucional que puso, en manos del ejecutivo y el legislativo, el nombramiento de los integrantes del judicial. Semejante sistema, indudablemente, conspiró contra la independencia de este poder y, en algunos casos, contra la idoneidad de sus agentes; en la medida que, desde lo fáctico, el acceso a tales cargos, se desenvolvía en un ámbito de acuerdos políticos, en donde el mérito no parece haber sido lo más significativo.

Una orientación distinta se observa a partir de la reforma constitucional de 1994 por la cual, frente a la evolución de las técnicas de control, propias de algunos países de tradición continental europea, comienza a establecerse la institución del consejo de la magistratura. Aun cuando, con matices diferenciados en orden a su diseño, es obvio que, a través de este nuevo actor, se intentó dotar al poder judicial de una mayor independencia respecto de los poderes políticos. Sin embargo, a poco andar, este adelanto institucional comenzó también a ser objeto de manipulaciones (o intentos de ello), por parte de los poderes políticos. Estas manipulaciones adquirieron diversas formas; algunas de ellas, de carácter normativo, otras, en cambio, concretadas a través de malas prácticas de los sectores políticos que tienen a los consejeros como objetivo.

Desde la perspectiva normativa los poderes políticos han intentado alterar el equilibrio estamental que, por regla, propugnan los consejos.

Sin embargo, también se observan en el derecho público provincial, formas de manipulación más descaradas que, directamente, suspenden, por determinados períodos temporales la institución; aprovechando su previsión legal (como el caso de Córdoba); lo que permite, con más facilidad que si fuese una previsión constitucional, este tipo de maniobras.

Asimismo, desde esta óptica normativa, los poderes políticos intentan operar sobre las atribuciones propias de los consejos. La situación es particularmente preocupante cuando, en el diseño de éstos, se establece una preponderancia de los representantes del poder legislativo (como es el caso de Neuquén) y se le asigna al consejo facultades de auditar a jueces y funcionarios, con posibilidad de impulsar el mecanismo de destitución a través del jurado de enjuiciamiento.

Igualmente, las malas prácticas por parte de los poderes políticos pueden incidir en los procesos de selección por parte del mismo consejo. Aquí cobran significación los contactos que los candidatos pueden tener y cómo, a su vez, estos contactos operan sobre los consejeros, en detrimento no sólo de la independencia (al tratar de impulsar jueces próximos al poder político) sino, también, con grave perjuicio para la idoneidad y la igualdad de oportunidades.

Este panorama, de por sí preocupante, se ve agravado aún más cuando se analizan los avances de los poderes políticos respecto de las instituciones destinadas a la destitución de magistrados (juicio político y jurados de enjuiciamiento) o con facultades disciplinarias sobre ellos. Esto se advierte, especialmente, a partir del diseño institucional que tienen los jurados de enjuiciamiento, en lo que concierne a su composición. En el derecho público provincial, por ejemplo, encontramos casos en los que la integración de dichos órganos se caracteriza por una preeminencia de los poderes políticos; tal como sucede con la provincia de Córdoba, en donde el jurado está conformado por un vocal del tribunal superior y cuatro legisladores, “letrados si los hubiere”, dos por la mayoría y dos por la minoría (art. 159). En el ámbito federal, en donde la Constitución se limitó a señalar que, la composición del jurado está conformada por legisladores, magistrados y abogados (art. 115 C.N.), sin especificar su número, también se advierte esta tendencia. Así, la ley 26.080, al modificar la 24.937, modificó sustancialmente la proporcionalidad establecida por ésta (tres jueces, tres legisladores y tres abogados), al integrar al jurado con dos jueces, cuatro legisladores y un abogado; con lo cual el 57 % de tal integración correspondió a los órganos políticos. La significación de los avances políticos no debe limitarse a un posible -y espurio- uso de estos mecanismos institucionales para disciplinar a magistrados y funcionarios a través de la amenaza de ser sometidos injustamente a tal procedimiento sino también, a la inversa; esto es, a favorecer a jueces o magistrados venales o corruptos -funcionales al poder de turno-, ocluyendo su destitución, cuando existan motivos para ello.¹⁴

Mas todo esto constituye un capítulo particular que excede los propósitos del trabajo. La mención, sin embargo, se impone porque la ponderación conjunta de los mecanismos manipularios en los procesos de designación, unidos con los avances políticos que pueden existir sobre los cuerpos disciplinarios de jueces y funcionarios, permite visualizar, con toda claridad, la articulación de fuertes tenazas políticas que ponen en riesgo la independencia judicial.

Agradecimientos

Quiero manifestar mi agradecimiento a quienes realizaron la evaluación de este trabajo por las valiosas observaciones efectuadas.

Fuentes

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Constituciones de la Provincia de Santiago del Estero. Introducción de Carlos R. Melo. Biblioteca de Derecho Público Provincial Argentino, Dirección general de publicidad de la Universidad Nacional de Córdoba. Imprenta de la Universidad. Córdoba, 1948.

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Digesto constitucional de la Provincia de Córdoba. Constituciones y reformas constitucionales entre los años 1821 y 2001. Edición al cuidado de Andrés Alesci, Nicolás Beraldi, Juan Ferrer, Julia Marín, Micaela Ortega, Yanina Palomeque, Gastón Pintos Iacono y Matías Rosso.

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Notas