INTRODUCCIÓN

Innumerables son los elementos que cabe analizar en materia de justicia transicional dada su relevancia histórica, política y social que por demás llega, o al menos en teoría debería llegar, a todos los contextos o ámbitos dentro de una sociedad que espera una real transición.

El siguiente, pretende ser un esbozo sobre el papel del Estado en el proceso de paz que se adelantó en Colombia, amoldándolo principalmente a la figura de la posición de garante y en relación con el derecho a la verdad, sin ánimo de menospreciar las demás garantías de las víctimas, pero destacando su gran trascendencia desde la óptica de la responsabilidad del Estado como promotor, protector y garante de los derechos de sus asociados y de los principios constitucionales que lo erigen como un Estado Social y de Derecho, y en virtud a su facultad de trazar políticas y estructurar todo el aparato estatal y sus agentes para la consecución de los fines esenciales (Const., 1991, artículo 2), aún más cuando éstos se ven socavados por el conflicto, es decir, le otorgan el ius puniendi para cuyo ejercicio se ha instituido el derecho penal y para cuya complementariedad se aplican las normas internacionales en materia de protección al ser humano dentro del proceso penal, las cuales han resaltado el inexcusable “derecho a saber” por parte de las víctimas.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La preocupación común para detractores y defensores del proceso de paz en Colombia gira en torno a dos temas claves cuya discusión es histórica: las víctimas y sus derechos y garantías frente a un proceso anhelante pero impredecible de justicia transicional, y la impunidad que sea resultante del mismo.

Una de las garantías más socavadas a las víctimas del conflicto es el derecho a la verdad y desde el panorama anterior, dos circunstancias atentan gravemente contra éste en el proceso de paz en Colombia. Primero, las trabas legales a las que tendrán que enfrentarse las víctimas; ya que si bien para muchas resultará insuficiente con el castigo que la ley dará a los cabecillas del conflicto y los acuerdos que en virtud a ésta se logren con ellas y sus combatientes, para considerar que su integridad ha sido completamente reparada, sus derechos restituidos, los perjuicios causados resarcidos e indemnizados, y para que sientan la garantía de que no serán de nuevo sometidas a situaciones que vulneren sus derechos y garantías; será peor la suerte de aquellas que ni siquiera sepan la verdad y no tengan certeza de los hechos, los responsables, y peor, no tengan a quien reclamar la materialización de sus derechos. Y segundo, el Estado colombiano se exime de todo tipo de responsabilidades directas con las víctimas y deja oculta ciertas situaciones cruciales que de salir a la luz pública lo pondrían en el ojo mediático como parte responsable en diferentes atrocidades.

Por lo anterior, resulta prudente preguntarse ¿Asume el Estado Colombiano su posición de garante en medio del proceso de paz y especialmente en relación con el derecho a la verdad de las víctimas del conflicto, teniendo en cuenta la necesidad de lograr una real y efectiva justicia transicional?

Para ello se estudiará el concepto del derecho a la verdad y su ubicación en el derecho internacional, así como las responsabilidades asignadas en dicha normativa sobre el deber de protección y garantía del mismo.

JUSTIFICACIÓN

Existen hechos históricos del conflicto colombiano que se han callado por factores más que todo políticos y que corren el riesgo de quedar impunes, haciendo que cientos de personas ya no sólo se consideren víctimas de las FARC, cuya responsabilidad es innegable dentro de un conflicto tan degradante y esparcido, sino también del Estado por ocultar verdades trascendentales para la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas en su calidad de victimas y como tales dentro del proceso penal. Y además, por no generar los suficientes procedimientos que faciliten el acceso de las víctimas a la verdad, sino una serie de trebejos que alargan su calvario y que en ocasiones terminan dejándolas en un estado de incertidumbre mayor al que tenían. Es un deber de la sociedad identificarse con las víctimas, velar en la solidaridad para con ellas y en la materialización de sus derechos. Desde este panorama la verdad no sólo será para ellas sino para todo un país, la verdad no sólo la reclaman las víctimas, sino que también es encorada por cada uno de los colombianos.

METODOLOGÍA

Esta investigación está orientada por una metodología teórica-analítica y principios descriptivos, pues pretende indagar sobre algunos conceptos generales de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional sobre la posición de garante y el derecho de las víctimas a la verdad, y contextualizar con el proceso de justicia transicional que se pretende llevar a cabo en Colombia por medio de las negociaciones realizadas.

1. FUNDAMENTACIONES DEL ESTADO COMO GARANTE

Sobre la fundamentación del ius puniendi como la facultad del Estado de establecer delitos y con ellos castigar diversas conductas que atenten contra el orden normal de la sociedad a través de la imposición de penas y sanciones, señala el profesor Fernando Velásquez (2007, p. 24) la existencia de un fundamento material y otro político o formal. En el primero de ellos, puede identificarse a Colombia con la teoría mixta de la función de la pena (combinación de las teorías absolutas y las preventivas), según las cuales, el Estado castiga para la realización de la justicia y la salvaguarda de la sociedad, y dentro del fundamento político o formal, que hace referencia a la ideología política de cada Estado, dice el autor que no puede ser otro al consagrado en el artículo primero de la Constitución Política Colombiana.

Se distingue entonces una doble dimensión del ius puniendi en Colombia: la primera es la capacidad o potestad de castigar que ostenta el Estado, en virtud al deber de protección para con la sociedad, siendo ésta a su vez, la segunda dimensión.

Dicho deber de protección trasciende las conductas delictivas que se dan en la sociedad, y se extiende también hacia la defensa de las acciones del mismo aparato punitivo y de las fallas que éste pueda presentar. Tal y como platea Roxin:

el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del «Estado Leviatán» (Roxin, citado por Velásquez, 2007, p. 23).

Deriva entonces la segunda dimensión del Ius puniendi, en que el Estado debe garantizar la protección, seguridad y efectividad de los derechos de sus asociados puesto que tiene un rol especial, que no está basado en normas morales, sino en principios y deberes jurídicos y constitucionales (Velásquez, 2007, p.24). Es decir, tiene una posición de garante frente a la sociedad. Dicho concepto ha sido abordado por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T- 980 del 2003, el entonces magistrado ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett expuso:

(…) el Estado asume la posición de garante de los derechos constitucionales de los residentes en el territorio colombiano. El cumplimiento de los deberes derivados de la posición de garante que ostenta el Estado colombiano está sujeto, a su vez, a las condiciones normativas fijadas por la misma Constitución y las normas que integran el bloque de constitucionalidad, en punto a cada uno de los derechos constitucionales. (Corte Constitucional Colombiana, sentencia SU- 1184/2001)

Al respecto de la posición de garante en relación con el Estado, pueden citarse, además, las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana: C-1184 de 2008, SU-1184 de 2001 y la C-692 de 2003, entre otras.

Igualmente, diferencia el pluricitado autor algunas de las teorías de su surgimiento o constitución, dentro de las cuales se considera ajustada al caso que se plantea, la teoría de las funciones. Según ésta, la posición de garante puede derivarse principalmente de dos situaciones: del deber de proteger los bienes jurídicos de los riesgos que puedan afectarlos y del deber de proteger determinadas fuentes de riesgo. (Velásquez, 2007, p. 325)

La primera de ellas, puede identificarse en los compromisos que adquiere el Estado colombiano en virtud a los principios constitucionales y a los convenios y tratados internacionales que protegen los derechos, en este caso de las victimas. La segunda situación surge con la aparición de conductas o manifestaciones riesgosas por parte de grupos, que como en el caso colombiano, desviaron sus intereses ideológicos y políticos hacia el campo de las conductas violatorias de derechos humanos. Dentro de ésta última situación se derivan otras dos: los deberes surgidos de comportamientos precedentes o injerencia, y las obligaciones surgidas de los riesgos creados por otras personas que se encuentran dentro del ámbito de influencia que omite.

Otro concepto importante que puede ser un punto de partida para la fundamentación del Estado como garante es el que expone Robert Alexy (2002, p. 419) sobre los derechos a acciones positivas del Estado. En dicha clasificación, se articulan con la presente investigación los derechos a protección, es decir, aquellos “del titular de derecho fundamental frente al Estado para que éste lo proteja de intervenciones de terceros” (Alexy, 2002, p. 435) y que podrían generar “una lesión de derechos fundamentales por parte del Estado que tiene lugar cuando éste no cumple suficientemente su deber de protección” (Alexy, 2002, p, 437). Expone el autor que los de protección, son derechos fundamentales a prestaciones sólo si se trata de derechos subjetivos y constitucionales (Alexy, 2002, p. 430) , frente a lo que se podría deducir que los derechos de las víctimas no están basados en normas morales, sino jurídicas, y que además la mayoría de ellos han sido adoptados a la legislación colombiana en virtud a las obligaciones internacionales adquiridas en convenios y tratados, los cuáles integran la constitución por bloque de constitucionalidad.

Desde el plano internacional, en pro del cumplimiento de tratados y convenios internacionales, los diferentes organismos se pronuncian frente a derechos y obligaciones no sólo del Estado sino también de los particulares, conceptos que vinculan jurídicamente y constituyen una amplia fuente dogmática en la actividad judicial y de diferentes entidades relacionadas.

En uno de los pronunciamientos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos en Colombia (2008), sobre las obligaciones del Estado y los particulares frente a los derechos humanos, se establece que tanto el derecho internacional como el derecho interno imponen dos obligaciones frente a los derechos humanos: la obligación de respeto, que recae sobre “los miembros de toda la familia humana (…) y de él no se hallan eximidos ni siquiera las personas que hacen parte de los grupos armados ilegales, sean ellos de extrema izquierda o de extrema derecha” (2008, p.7) y, la obligación de garantía de los derechos humanos que atañe exclusivamente al Estado, “porque sólo la institución estatal —en virtud de la autonomía y de la exclusividad de su competencia— ejerce “el monopolio de la coerción material”, que se manifiesta singularmente en los campos de la defensa nacional, de la protección del orden público y de la administración de justicia.” (2008, p.7)

2. DERECHO A LA VERDAD

Se guía el proceso de paz en Colombia por los derechos de “verdad, justicia y reparación”, los cuales han corrido el enorme riesgo de convertirse en tan sólo un lema político para el convencimiento y mantenimiento de la esperanza de los colombianos. Por diversos factores, el derecho a la verdad o derecho a saber la verdad es uno de los más vulnerados a las víctimas y uno de sus mayores trasgresores es el Estado, sin ánimo de malversar su autoridad y eximir a los grupos al margen de la ley, sino de reconocer de cara a la realidad del pais, cual ha sido su rol frente a esta garantía de las victimas.

Se hace necesario, antes de ubicar normativamente el derecho a la verdad, comprender su amplitud y que, además, se establezca de forma diferente dependiendo del tipo de conflicto que viva cada sociedad y por tanto de las necesidades de las víctimas del mismo. Sin embargo, hay un punto de convergencia internacional y es el de sus dos facetas o dimensiones: la individual y la colectiva y por tanto dos titulares:

Por una parte, las víctimas o sus familiares (primer titular), tienen derecho a conocer la suerte de sus parientes y el contexto de los hechos- entendiendo por contexto las causas, objetivos, consecuencias de la violencia, modus operandi y responsables de la víctima- y a su vez, la sociedad tiene el derecho y deber de conocer lo sucedido. (Fajardo, 2011, p.19)

2.1 Instrumentos Internacionales^[4]

Como precedente histórico del derecho a la verdad puede fijarse el derecho internacional humanitario. Tanto los Convenios de Ginebra de 1949, como su protocolo adicional (arts.32 y 33) contienen disposiciones sobre el deber de las partes sujetas a ellos de estar motivadas por la búsqueda del derecho a la verdad para los familiares de las víctimas.

No existe en sí misma una herramienta exclusiva sobre el derecho a la verdad. Sin embargo, ha sido acogido explícitamente a nivel internacional como un derecho autónomo e inalienable (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006) y por su amplia relación con otros derechos, no sólo en lo referente al Derecho Internacional Humanitario sino también en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, está presente en la mayoría de instrumentos internacionales, y a pesar de que ha encontrado mayor asidero en los instrumentos relacionados con la desaparición forzada (declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas), a lo largo del tiempo y del crecimiento gradual de la conciencia internacional sobre los derechos de las víctimas de diferentes violaciones a los derechos humanos, ha sido relacionado con “la lucha contra la impunidad, los derechos de los desplazados internos a conocer la suerte de sus familiares y en el contexto de los recursos y la reparación por violaciones graves de los derechos humanos” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006). Adicionalmente, ha dado como fruto la creación de instrumentos trascendentales, como el mencionado Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad (Comisión de Derechos Humanos, 2005), una gran recopilación jurisprudencial y doctrinaria sobre el contenido del derecho a la verdad.

Así mismo, la jurisprudencia internacional, en especial la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido crucial para el proceso de acogimiento del derecho a la verdad en la legislación interna de los diferentes Estados, bien sea porque se han visto compelidos a adecuarla para cumplir con condenas internacionales o simplemente porque cumplen con sus compromisos internacionales recopilando los principios y directrices sobre el derecho de las víctimas a la verdad.

En la sentencia de fondo del caso Barrios Altos Vs Perú (CIDH, 2001), se toca un punto muy importante en relación con el objetivo de esta investigación que es el de analizar el papel del Estado Colombiano como garante del derecho a la verdad, y es que:

(…) este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir información. Agregó que, en virtud de este artículo, sobre el Estado recae una obligación positiva de garantizar información esencial para preservar los derechos de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos humanos. (Subrayado fuera del texto original). (2001, p. 6)

De igual forma, sentencias de la Corte IDH que comprometen al Estado colombiano como las de los casos “Masacre de Ituango vs Colombia” (2005) y “Manuel Cepeda Vargas vs Colombia” (2010), entre otras, también realizan una reciprocidad entre el deber de garantía del Estado y el derecho a la verdad de las víctimas.

3. Importancia del derecho a la verdad en la realización de una Justicia Transicional en Colombia

El término justicia transicional (Orozco, 2009, p. 9), como su nombre lo indica, es un paso o transición de una dictadura a una democracia, o en nuestro caso, de la guerra a la paz, que implica transformaciones sociales, políticas y culturales, perdón y reconciliación, pero a la vez conservación de la memoria histórica y diferentes elementos según el tipo de conflicto y sociedad. Para Rodolfo Torregrosa y Norhys Torregrosa, tales procesos:

(…) se caracterizan por implicar en la mayoría de los casos negociaciones políticas entre los diferentes actores, tendientes a lograr acuerdos lo suficientemente satisfactorios para todas las partes como para que éstas decidan aceptar la transición. Pero, por otro lado, (…) se ven regidos por las exigencias jurídicas de justicia impuestas desde el plano internacional, que se concretan en el imperativo de individualizar y castigar a los responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en la etapa previa a la transición. (2012, p. 9)

Desde ese punto de vista, ambas implicaciones de la justicia transicional tocan el deber de garantía del Estado colombiano para con los derechos de la sociedad y las víctimas del conflicto, el cuál debe estar basado en los “límites constitucionales inquebrantables del ejercicio del poder de negociación del Estado”, verbigracia, aquellas normas reconocidas en disposiciones internacionales que “vinculan al Estado al cumplimiento de una serie de obligaciones irrenunciables relacionadas con la satisfacción de los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de infracciones al DIH y a la prevención de los delitos cometidos (…)” (Corte Constitucional Colombiana, sentencia C- 370/2006..

La importancia del derecho a la verdad para la construcción de una transición en Colombia, puede realzarse tomando como base el Conjunto de Principios actualizado para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad.

El primero de ellos es el derecho inalienable a la verdad, el cual “comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes” (Cáceres & Archila, 2012, p.73). Al respecto, cabe resaltar que en Colombia es fácil recordar los acontecimientos que han marcado la historia de violencia en el país, y aún más para las víctimas de los crímenes atroces cometidos en ésta. Pese a ello, no ha sido posible que todas las personas conozcan los motivos reales que llevaron a la perpetración de la violencia, por estar muchos de éstos ocultos o tergiversados, en su mayoría por conveniencia política o porque ha sido difícil, en el caso de las víctimas, acceder por vías judiciales a la obtención de la verdad, pese a que se han establecidos procedimientos que se dirían claros, como el consagrado en su momento en la Ley 975 de 2005.

El siguiente principio es el deber de recordar (principio 3º), altamente relacionado con el anterior, y según el cual “(…) se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones (…)” (subrayado por fuera del texto original), cuestión que desde lo estipulado en diferentes mecanismos como en la ley de Justicia y Paz, o las acciones en materia de memoria histórica contempladas en el artículo 145 de la ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y restitución de tierras, lo importante sería que ese patrimonio constituido por documentos y diferentes clases de archivos estén lo más cercanos posibles a la verdad real y no a la procesal, de lo contrario cuando una víctima se vea enfrentada a todo esas circunstancias, ni en ella ni en su entorno habrá una verdadera transición.

Luego, el principio del derecho de las victimas a saber, indica que “Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima” (principio 4º). Lo anterior, esperanzaría a aquellas que aún mediante los mecanismos establecidos por ejemplo en la Ley 975 de 2005, no lograron acceder al conocimiento del contexto de las violaciones a sus derechos o los de sus familiares, puesto que su derecho será imprescriptible, y por tanto, el Estado no podrá pretender que por la figuración de una persona en la lista de las victimas que participaron en algunos procesos contemplados en la ley, su derecho a la verdad también se entienda alcanzado.

Y, por último, el principio de las garantías para hacer efectivo el derecho a saber establece que:

Incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer efectivo el derecho a saber. Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial (…) (Principio 4º)

Para que el Estado Colombiano no viole los principios anteriormente mencionados, debe exigir compromiso con la verdad a las FARC o cualquier otro grupo que decida ceñirse a algún tipo de negociación, desde las primeras fases del proceso. De lo contrario, será mínima la confianza en las “verdades” que se den en medio del proceso de paz.

Con respecto a la responsabilidad que puede surgir al Estado en su posición de garante, expone Orozco (2009), que el reconocimiento de ésta posición en el ámbito de la reparación administrativa y humanitaria hace que los Estados teman, puesto que “es haber recorrido ya más de la mitad del camino hacia la responsabilidad penal” (p. 136). Sin embargo, plantea que aplicar ésta última es una ficción jurídica porque implica “endilgarle al Estado, en un contexto de fragmentación del monopolio de la violencia y sobre todo en zonas de nadie o en disputa, la posición de responsable-garante exclusivo de la seguridad (…)” (Orozco, 2009, p. 136) y que resulta más beneficiosa y justa la persecución penal a las cabecillas del conflicto armado.

No obstante, como

(…) el derecho a la verdad parte de la obligación de garantía, que se traduce en una prestación de hacer y que impone al Estado la obligación de organizar todo el aparato estatal, de tal forma que las libertades y derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos sean realmente efectivos, e implica el deber de los Estados partes de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos reconocidos en éstos tratados (Torregrosa y Torregrosa, 2009, p. 50).

Y porque es deber del Estado luchar contra la impunidad y proteger a toda costa los derechos de sus víctimas y debería ser un deber el responder por ellas históricamente, en los casos pertinentes; sería adecuado utilizar los mecanismos de los organismos internacionales que puedan juzgar al Estado Colombiano no sólo por el incumplimiento del deber de garantizar el derecho a la verdad de sus víctimas sino también por su responsabilidad histórica en el conflicto que ojalá no se aumente a la terminación del proceso de paz, y en especial relación con lo que tenga que ver con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), si es que decide poner al servicio de la paz, así como muchas víctimas sacrifican sus ansias de completa justicia y cero impunidad con tal de obtener la paz, el reconocimiento de su responsabilidad.

Para concluir, no podrá hablarse de un paso de la guerra a la paz en un entorno donde no se respira tranquilidad y dónde no hay esperanza para la construcción de la paz, pues ésta no se conseguirá una vez se firme o establezca una negociación, sino que será un trayecto de renovación para las víctimas, y la sociedad en general, incluyendo a quienes en su momento fueron victimarios y decidieron reincorporarse a la vida social.

El derecho a la verdad, es un requisito indispensable para el logro de los demás derechos de las víctimas, puesto que, si ellas tienen acceso a todos los elementos que lo comprenden, tendrán en sus manos la prueba más grande para hacer exigir a sus victimarios y al Estado, sus demás garantías o simplemente tendrán el conocimiento que necesitaban para disponerse a perdonar y a reconciliarse. Y para esto, el Estado debe ser garante tanto de que las víctimas puedan saber la realidad y todo el contexto de los hechos por los cuales son consideradas como tal, por tratarse éste de un derecho reconocido internacionalmente y aceptado por bloque de constitucionalidad en el país, y debe ser además, garante del cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud a la “responsabilidad parcial histórica” hacia el pasado y hacia el futuro, que a éste se le pueda comprobar o que acepte, como aporte crucial para el logro de la paz.

REFERENCIAS

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Notas