Introducción

Con la aprobación de la reforma a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, relativa al sistema de justicia, publicada el 18 de junio de 2008 (DOF, 2008), se revolucionó no sólo el marco jurídico federal, sino que como cascada los Estados de la República por mandato constitucional comenzaron a homologar su legislación con la Constitución Federal.

Para Tamez, Leyva y Montalvo (2017), en un Estado democrático, la seguridad integral y el respeto y garantía de los derechos humanos es un factor indispensable, por ello esta reforma al sistema de justicia se trabaja con miras a proteger al ciudadano y al Estado mismo.

El cambio si bien necesario, se produjo de acuerdo a los tiempos que la propia reforma estableció, además atendió a la situación particular de cada Estado, por lo que las adecuaciones comenzaron una vez fue publicada la reforma.

Este esfuerzo, constituye una reflexión sobre como los Estados fueron homologando su legislación en el tema de métodos alternos de solución de conflictos, al respecto es justo mencionar que la reforma al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial” (2008).

Lo anterior trajo consigo una serie de responsabilidades para los Estados, entre las que podemos mencionar, establecer en sus respectivas legislaciones los mecanismos alternos de solución de controversias, crear la ley secundaria, modificar el funcionamiento del sistema de justicia, privilegiar la justicia restaurativa; adecuaciones que en primera instancia debieron establecerse en la legislación, para posteriormente llevarse a la práctica.

Se aborda justamente como los Estados legislaron al respecto, se realiza un estudio comparativo en la forma que cada uno define los mecanismos alternativos de solución de conflictos y como están establecidos en su marco jurídico.

Otro punto importante es el marco de referencia que aporta la Federación Mexicana, en virtud de que la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (Diario Oficial de la Federación, 2014), define dichos mecanismos y estipula los procedimientos que se deberán atender en cada caso, sin embargo, para esta fecha, diversos Estados ya habían realizado sus adecuaciones legislativas.

Si bien es cierto, que la reforma (Diario Oficial de la Federación, 2014) en cuestión estableció en sus artículos segundo y tercero transitorio un plazo no mayor a 8 años, para que se realizaran las reformas correspondientes, mismo que venció el 18 de junio de 2016.

El objetivo principal es conocer si los Estados de la República Mexicana ya realizaron las adecuaciones legislativas correspondientes en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias y en qué forma los Estados implementaron los métodos alternativos de solución de controversias en sus respectivas legislaciones.

Metodología

El presente estudio está basado en el desarrollo de un diagnóstico a partir del método comparativo, mediante el análisis de contenido de los diversos ordenamientos legales en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias, el análisis se centra en las dimensiones de la Mediación, Conciliación y Justicia Restaurativa, el cual permite determinar si los Estados de la República Mexicana ya realizaron las adecuaciones legislativas correspondientes y en qué forma los Estados implementaron dichos métodos en sus respectivas legislaciones.

Medios Alternativos de solución de controversias

Para Vado, L. (2002), “los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional” (p. 377). De tal manera que entre ellos están la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, variando entre ellos el poder de las partes, en virtud de que puede ser mayor o menos en términos de decisión.

Autores como Gorjón, F. y Sáenz, K. (2006), tratan de explicar el surgimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos a través de las siguientes causas:

● Por parte del juez, la monopolización del control judicial

● La ineficiencia del juez, toda vez que no se da abasto para cumplir la totalidad de las demanda de los juicios.

● La ignorancia, así como la falta de reformas sobre la legislación nacional y los lineamientos internacionales firmados por el gobierno mexicano.

● El desconocimiento por parte de la sociedad civil sobre los mecanismos de impartición de justicia.

● La falta de formación académica de los y las litigantes, quienes principalmente buscan el beneficio económico, dejando de lado el beneficio de la sociedad;

● La corrupción, y

● El difícil acceso a la justicia en México (p. 67).

En Márquez (2004), podemos encontrar que en los medios alternativos se tiene la perspectiva de que las partes involucradas en una situación contradictoria, deben logran de por sí o bien asistidas por un tercero imparcial, una solución satisfactoria a su conflicto sin tener que acudir a un órgano jurisdiccional (p. 75).

En base a lo anterior, se puede distinguir el nivel de intervención que en cada medio alternativo tiene un tercero, y aunque existen diversos medios para clasificarlos, en atención a la participación que se tiene en el procedimiento parece oportuna, el siguiente cuadro nos ofrece una explicación breve al respecto ( Ver tabla, 1).

Tabla 1. Clasificación de medios Alternativos

Fuente: Vado, L. (2002)

En México los métodos alternativos como se verá más adelante están debidamente regulados, estableciendo las bases y sobre todo las implicaciones que cada uno tiene para las partes interesadas, sin embargo, de manera general la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León, establece en su artículo 17 que las personas que recurran a Métodos Alternos están obligadas a:

Negociación

Como bien señala Torres (2011), la negociación no pertenece a una rama del derecho. Sin embargo, es aplicada a gran variedad de áreas y ramas del derecho para diversos fines, el siguiente cuadro nos aporta una visión general de su aplicación ( ver tabla, 2).

Fuente: Torres (2011)

Una definición amplia la otorga Mendieta (2002), al señalar a “la negociación como el proceso en el que dos o más partes, con cierto grado de poder, con intereses comunes y en conflicto, se reúnen para proponer y discutir propuestas explicitas con el objetivo de llegar a un acuerdo” (p. 8).

Desde otro punto de vista, la publicación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Banco Interamericano de Desarrollo define negociación como “un medio para llegar a un acuerdo en la presencia de elementos competitivos y cooperativos” (p. 21).

Cabe resaltar, que desde la óptica de Mireles (s.f), en la negociación los acuerdos llegan sin la necesidad de intervención de un tercero imparcial, por tanto, un factor clave para el éxito del mecanismo es la conciencia de que las partes tienen un conflicto y de qué se requiere superarlo.

Arbitraje

La naturaleza del arbitraje, es de carácter jurisdiccional, en la que el juzgador se encuentra revestido de las mismas facultades potestades y deberes que los jueces que integran la estructura del Poder Judicial en lo que refiere a declarar el derecho, de acuerdo con Da Silva (2014), la única diferencia con éstos radica en que los árbitros carecen del poder de imperium, o potestad de imponer y hacer cumplir las decisiones. De modo que para éste tipo de actividades se deberá acudir a los tribunales del Poder Judicial.

Otra definición refiere que “el arbitraje consiste en el conocimiento y decisión de un conflicto de intereses por una persona (o conjunto de personas) que no son juzgadores oficiales (entiéndase estatales) sino particulares a quienes se somete el caso o casos concretos” (Cortés, 1996, p. 96).

La buena predisposición y sobretodo la conciencia profesional para la implementación del arbitraje en México se ha visto favorecida por principalmente por dos factores: la nueva tutela Constitucional de los métodos alternos de solución de conflictos (MASC) y la inclusión de la disciplina en los planes de enseñanza de distintas carreras y universidades (Gorjón y Steele, 2008, citado por Sánchez 2013, p. 137-151)

De acuerdo con Mireles (s.f), el arbitraje ha sido tolerado por el Estado al considerarse que hay asuntos que por sus características intrínsecas permiten que un particular, en calidad de tercero imparcial, resuelva de manera rápida y calificada una controversia.

El repunte observado en la utilización del arbitraje según Sánchez (2012) “en las últimas décadas puede ser atribuido a un efecto espiral, al ser un método a través del cual, dos o más partes en disputa acuden a una persona sin más investidura que su buena reputación” (p. 88).

Conciliación

La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, define conciliación:

Procedimiento que se realiza por intermediación de la Comisión y que tiene la finalidad de lograr que las partes en un conflicto en el que hay una violación no grave de derechos humanos, lleguen a un acuerdo común de solución. Se trata de un procedimiento sin verdad y por lo tanto sin culpa, en el que no es relevante establecer una responsabilidad, sino en todo caso, producir una solución que beneficie a la o el peticionario. Es, finalmente, subsidiario de la investigación, de modo que, si la solución se produce con la satisfacción de la o del peticionario, el expediente puede concluirse; si no, la queja debe ser investigada (Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2008, p. 74).

En García (1975), encontramos diversas características de la conciliación es una forma de solución de los conflictos:

● Mecanismo en el que a través de la participación de un tercero (quien no propone, ni decide), las partes manifiestan sus pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial.

● A los conciliadores únicamente les corresponde equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carácter decisivo de una sentencia, en virtud de que no interpretan el derecho ni las normas (p. 655).

Para Arboleda, Garcés, Murillo y Pineda (2017), parte importante del proceso de conciliación es la preparación del propio conciliador, quien adicional a la formación legal, requiere de calidades y habilidades especiales, entre las que se resaltan el tener una mentalidad preparada, abierta y responsables.

Regulado en el marco jurídico mexicano, la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (2014), la conciliación se define como el mecanismo voluntario a través del cual los intervinientes, ejerciendo su autonomía, plantean opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados; por medio de la facilitación de la comunicación entre los intervinientes, el facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas ( ver figura, 1).

Figura 1
Conciliación en el Marco Jurídico
Elaboración propia

Mediación

La primera idea que surge cuando se habla de mediación y administración de justicia, es su carácter alternativo. Así, se dice que la mediación es un "sistema alternativo de resolución de conflictos", una "alternativa extrajudicial de resolución de conflictos" (Sánchez, 1999). En otras palabras, se da énfasis al término "alternativo" para diferenciar la mediación respecto de la justicia formal.

Es un proceso analítico, que tiene como finalidad resolver problemas entre las partes, quienes son auxiliadas para resolver sus diferencias por terceros capacitados. En este caso, “las diferencias se resuelven cuando las partes, después de haber analizado sus puntos de conflicto, elaboran acuerdos que satisfacen sus expectativas y necesidades, los que son consensuados y voluntarios, por lo que no requieren de la coacción externa para ser cumplidos” (Aiello, 2001, p. 127-130).

Sus características principales son que el proceso de mediación es voluntario y privado, dado que las partes se someten libremente eligiendo al mediador; informal, al ser las propias partes quienes estipulan los acuerdos, sin intervención de autoridad alguna; no obligatorio, al privilegiar la buena fe en el cumplimiento de los acuerdos; además, el control del procedimiento y sus resultados no dependen del tercero o mediador, sino de las partes (Gorjón, 2003, p. 57-58).

Se muestra una síntesis de las principales funciones y objetivos que utiliza en la mediación (Levesque, p. 130 1998, citado por Armas 2003) ( ver figura 2):

Figura 2
Síntesis de las funciones y objetivos en la mediación
Levesque (1998)

Sobre la eficacia de la mediación, Serrano (s.f.), ofrece un modelo explicativo que recoge los factores que intervienen en el proceso, además de establecer los pasos necesarios para que los resultados de la mediación sean exitosos ( ver figura, 3).

Figura 3
Modelo explicativo del proceso de mediación
Serrano (2003), en: http://www.uv.es/seoane/boletin/previos/N92-3.pdf

Justicia restaurativa

“Proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualquiera otra persona afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general, con la ayuda de un facilitador” (Naciones Unidas, 2006).

Al respecto, si bien la definición anterior es precisa, hablar de justicia restaurativa conlleva además una serie de factores que deben tomados en cuenta para dar una definición del término, por principio el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal ha señalado que la justicia restaurativa como sistema democrático de justicia promueve la paz social y, en consecuencia, y por tanto la armonización de las relaciones dañadas por la conducta criminal.

Y es justo esta armonización de las relaciones de lo que se trata la justicia restaurativa, al buscar la solución de los requerimientos de la víctima, la responsabilidad que adquieren ambas partes y las circunstancias que motivaron al ofensor.

Una definición básica sobre justicia restaurativa la aporta la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2006), al señalar que “es una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes”.

Por lo que entonces, la justicia restaurativa se logra en un sistema democrático y se refiere a privilegiar las relaciones sociales a través de regular las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes, todo con miras a resolver las consecuencias del delito.

Métodos Alternativos Para La Solución De Conflictos En El Marco Legal

Como ya se había señalado, la reforma constitucional del 08 de junio de 2008 fue un hito en el entendimiento del sistema de justicia, implico por tanto una reforma integral legislativa y estructural para la Federación y los Estados.

La reforma entre otros aspectos relevantes incluyo los métodos alternativos para la solución de conflictos, estableciendo al respecto un plazo de 8 años a partir de la fecha de publicación de la reforma, para que los Estados realicen las adecuaciones necesarias para su implementación.

Vale la pena resaltar que para el 2008, algunos estados ya estaban adelantados en el tema:

● Colima, 2003.

● Coahuila, 2005.

● Guanajuato, 2003.

● Nuevo León, 2005.

● Oaxaca, 2004, entre otros.

Esta situación fue contemplada en la reforma, por ello en el artículo tercero transitorio se estableció: “en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con fundamento en tales” (DOF, 2008).

La siguiente tabla muestra las fechas en las que los Estados incorporaron el tema de los métodos alternativos para la solución de conflictos en su legislación (ver tabla 3).

Tabla 3. Incorporación de los métodos alternos en los Estados

Fuente: Elaboración propia, en base a la Legislación aprobada por los Estados. *No se localizó la Legislación de los Estados de Guerrero y Querétaro.

Resultados

Partiendo de la fecha de aprobación de la reforma, 18 de junio de 2008, resulta que 10 estados ya tenían avanzada su legislación en el tema, mientras que el resto tuvo que emprender las adecuaciones necesarias.

El análisis central de la presente investigación se basa en los ordenamientos legales aprobados por los Estados en la materia, mismos que se muestran en la siguiente tabla ( ver tabla, 4):

Fuente: Elaboración propia, en base a la Legislación aprobada por los Estados. *No se encontró Legislación de los Estados de Guerrero y Querétaro.

Tomando como referencia lo anterior y considerando que el objeto de estudio del presente es justamente analizar los métodos alternativos para la solución de conflictos, se realizó un comparativo a fin de determinar la situación que guardan los estados al respecto ( ver tabla, 5).

Fuente: Elaboración propia, en base a la Legislación aprobada por los Estados. *No se localizó Legislación de los Estados de Guerrero y Querétaro.

De la comparación surge que la mediación es el método alternativo que está presente en la mayor cantidad de Estados, aunque la definición no es exacta, ni tampoco está basada en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, en virtud de que para cuando este ordenamiento fue publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 24 de septiembre de 2014, 28 estados ya habían adecuado su legislación sobre métodos alternativos, lo cierto es que todas las legislaciones estatales definen conciliación con al menos los siguientes elementos:

● Procedimiento voluntario.

● Participación de un profesional imparcial.

● Búsqueda en común de un acuerdo.

● Comunicación es el elemento clave.

Es decir, los Estados al definir en su legislación el concepto de conciliación atienden a las definiciones que otorgaron la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (2008) y Manuel Alonso García (1975), mismas que fueron mencionadas en la primera parte del presente análisis.

En segundo término, tenemos que la Conciliación está presente en 27 Estados, coincidiendo en otorgarle a la definición los siguientes elementos:

● Procedimiento voluntario.

● Un tercero denominado conciliador, es el encargado de realizar las recomendaciones o sugerencias de solución.

● Búsqueda en común de un acuerdo.

● Comunicación es el elemento clave.

Es importante resaltar la principal diferencia entre mediación y conciliación, pues si bien ambos son procedimientos voluntarios, que buscan acuerdo a través de la comunicación, es la participación del tercero que destaca, pues mientras tal y como lo señala la legislación, el mediador es neutral, el conciliador es quien juega un papel fundamental en la propuesta de soluciones.

Por último, respecto a Justicia Restaurativa, si bien es cierto que está definida por tan solo 15 Estados, es un concepto más amplio y que bien podría entenderse el objetivo final del sistema de justicia, para explicar esta afirmación atenderemos a los aportes que realiza la legislación estatal para su definición:

● Parte de la importancia que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario, a fin de que al primero se le repare el daño ocasionado y el responsable del delito se reincorpore a la comunidad. Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chiapas.

● Busca identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones de cada uno de los interesados, con el propósito de lograr la reinserción en la comunidad. Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chihuahua.

● La justicia restaurativa es un proceso dirigido a involucrar a la víctima, al ofensor y a la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto. Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Hidalgo.

Estas definiciones buscan instaurar la reparación del daño como premisa indispensable para que el delincuente se reinserte a la sociedad.

La comparación de la legislación partió del supuesto que por excelencia los métodos alternativos son la Mediación, Conciliación y Justicia Restaurativa, sin embargo, como vimos en el apartado teórico, existen otros medios como la negociación, arbitraje y evaluación neutral (establecida únicamente en Coahuila), que son considerados en menor medida por las legislaciones estatales ( ver figura, 4).

Figura 4.

Otros métodos alternativos encontrados

Elaboración propia, en base a la Legislación aprobada por los Estados. *No se localizó Legislación de los Estados de Guerrero y Querétaro

Conclusiones

Los Métodos Alternos para la Solución de Controversias han sido instituidos en la legislación como una efectiva herramienta que permite agilizar la resolución de los asuntos que se presentan, su inclusión en la legislación de los Estados de la República Mexicana comenzó en desde el año 2003 en entidades como Colima y Guanajuato.

Estas reformas constituyeron el primer avance en el tema de los Métodos Alternos, sin embargo, al no estar incluidos en la legislación federal, ni tampoco estar regulados en la totalidad de los estados, los esfuerzos resultados útiles para los territorios legislados, pero aislados para el resto de la República Mexicana.

Con la reforma constitucional del 18 de junio de 2016, concluyeron estos esfuerzos aislados, para dar paso a una legislación homologada, por lo que uno de los objetivos del presente análisis fue determinar si los Estados cumplieron la obligación constitucional de instaurar los mecanismos alternos de solución de conflictos en sus respectivos ordenamientos legales en la fecha pactada, la cual concluyó el 18 de junio de 2016.

Entre los hallazgos más importantes, se encontró que a excepción de Baja California Sur, que aprobó su ley hasta el 31 de julio de 2016, esto considerando que no se tuvo acceso a la legislación de los Estados de Guerrero y Querétaro, el resto de las entidades cumplió con las obligaciones constitucionales.

De no haberse cumplido el plazo establecido, los Estados hubieran caído en un estado inconstitucional, en el que la ciudadanía podía solicitar los Métodos Alternativos, basados únicamente en la Legislación Federal, propiciando graves de problemas de aplicación de estos métodos.

La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, no fue tomada como marco de referencia por los Estados, pues, aunque por práctica común, se toma como base la legislación federal para la homologación por los Estados, esta fue aprobada hasta el año 2015, fecha en la que las entidades ya habían avanzado en el tema.

A pesar de que no hubo patrón de referencia para que los Estados definieran los mecanismos alternativos en sus ordenamientos legales, se puede establecer gracias al análisis comparativo realizado que la Mediación, Conciliación y Justicia Restaurativa se aplica de igual forma en los estados que las contemplan.

De tal suerte que, si bien las definiciones establecidas en los Estados si bien presentan algunas diferencias, lo cierto es que se respeta el principio básico de cada Método Alternativo, además de que la reforma constitucional no fue restrictiva, en el aspecto que, si bien estableció una directriz obligatoria, los Estados tuvieron la libertad para legislar como mejor les pareciera, sobre todo considerando que algunos ya estaban avanzados en el tema.

Por supuesto, la legislación en el tema no ha concluido, toda vez que con la evolución propia del sistema de justicia, nuevos mecanismos para la solución de conflictos habrán de surgir, un ejemplo de ello lo tenemos en Coahuila, único Estado que contempla además de la mediación, conciliación, negociación y arbitraje, también incluye la evaluación neutral.

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