1. La protección del derecho a la vida: Artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos

El aborto constituye un tema polémico desde cualquier arista que se analice, por las implicaciones sociales, culturales, políticas, religiosas, morales y jurídicas, en torno al tema. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el aborto como la interrupción del embarazo cuando el feto todavía no es viable fuera del vientre materno. Los delitos contra la vida, protegen el bien jurídico “vida” desde la concepción y hasta la muerte. Durante la vida humana se verifican diversos acontecimientos trascendentales para el derecho penal y son: la fecundación, la concepción, el embarazo, el nacimiento y la muerte, que determinan la intensidad de la protección del derecho a la vida por parte del legislador.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) reconoce en su artículo 4 el derecho a la vida y en el numeral 4.1 dispone que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció en la sentencia del Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica^[1] sobre el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a partir de la prohibición general de practicar la fecundación in vitro.^[2]Este caso derivó de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual implicó que ya no se practicara la fecundación in vitro (FIV) en el país y generó la interrupción del tratamiento médico que habían iniciado algunas de las víctimas del caso, mientras que, aquellas que tuvieron el recurso económico para realizarlo, se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.

1.1. Fecundación, concepción, embarazo y nacimiento

En esta sentencia, la CIDH interpreta el artículo 4.1 de la CADH. En cuanto al término “concepción” resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. La CIDH sostiene que “si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo”.^[3] La CIDH entiende que el término concepción:

“…no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonadotropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación…”.

La CIDH entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la CADH.^[4] Dicho de otro modo, el derecho a la vida se protege a partir del momento de la implantación. La CIDH, luego de un análisis de las bases científicas disponibles sobre el tema concluyó que:^[5]

“la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además […] la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

Con la concepción, inicia el embarazo, que es el período que transcurre desde la implantación en el útero del óvulo fecundado al momento del parto,^[6] y que en condiciones óptimas tiene una duración aproximada de 266 a 280 días. El embarazo culmina con el nacimiento, que es la expulsión del utero materno del producto de la concepción. El nacimiento, es otro momento de gran relevancia jurídico-penal ya que es el umbral que en los delitos contra la vida define la intensidad de la protección del bien jurídico vida, divide la vida intrauterina de la extrauterina. Durante la vida intrauterina (desde la concepción o implantación del óvulo fecundado en el endometrio de la mujer o persona gestante) es que se podrá cometer el delito de aborto, mientras que una vez traspasado el umbral del nacimiento, es decir, cuando ya la vida sea extrauterina, ya no se considerará aborto sino homicidio.

2. La tipificación del aborto en México

El aborto se encuentra tipificado en todos los Códigos penales de la República Mexicana. De conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), México se constituye en una república representativa, democrática, laica y federal compuesta por estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior y por la Ciudad de México (CDMX), unidos en una federación.^[7] Tenemos 32 entidades federativas incluyendo a la CDMX, cada una con su propio código penal (CP), un Código penal federal (CPF) y un Código Nacional de Procedimientos Penales aplicable en todo el país.

La diferencia en la tipificación y punibilidades del aborto en los diversos códigos penales es evidente y depende, en gran medida, de la fuerza política mayoritaria en los Congresos estatales, cuyos legisladores plasman su ideología en la redacción de los tipos penales.

Aquí aplica la frase “Si quieres conocer a una sociedad… lee su código penal”. Los códigos penales son portadores de mensajes, ya que nos permiten conocer la orientación política de los legisladores, la situación que impera en la sociedad a la que rigen, así como la medida en la cual las leyes penales se van adecuando y respondiendo a la evolución de la sociedad, de la globalización, del uso de las tecnologías de la información y las diversas formas de manifestación de la delincuencia.

El aborto, en general, se encuentra tipificado en los códigos penales con las siguientes redacciones:

• la muerte provocada del producto de la concepción, en cualquier momento del embarazo o preñez,

• la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo intrauterino,^[8]

• la interrupción del embarazo después de las 12 o 13 semanas de gestación.

Algunos códigos penales definen el concepto embarazo, por lo cual se le considera un elemento normativo jurídico. El CP para el Distrito Federal, aplicable en la CDMX, en su artículo 144 tipifica el aborto como la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación y define el embarazo como la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio. Los códigos penales, en general, tipifican los siguientes tipos de aborto:

• procurado, autoprocurado o provocado (aquel que se practica voluntariamente la mujer o persona gestante),

• consentido (cuando la mujer o persona gestante consiente voluntariamente que un tercero se lo practique),

• sufrido o forzado (cuando se practique el aborto en contra de la voluntad de la mujer o persona gestante embarazada). En algunos códigos incrementa la punibilidad cuando mediare violencia física o moral.

La pena privativa de libertad que determinan los códigos penales mexicanos para los diferentes tipos de aborto, oscila entre los 15 días y 6 años de prisión. En algunos códigos, se prevén sanciones agravadas para el personal de salud que practique el aborto, incluso, la suspensión en el ejercicio de la profesión, o bien, si transcurre determinado tiempo del embarazo, como en el CP del Estado de Jalisco que duplica la pena en caso de que el aborto se practique después de los primeros cinco meses del embarazo.

Existen algunas modalidades atenuadas de aborto, como el caso del aborto honoris causa tipificado en el artículo 332 del CPF cuya punibilidad es de 6 meses a 1 año de prisión a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar, si concurren estas tres circunstancias: I. Que no tenga mala fama; II. Que haya logrado ocultar su embarazo; y III. Que éste sea fruto de una unión ilegítima. Faltando alguna de las circunstancias mencionadas se le aplicarán de uno a cinco años de prisión.

En el CP del Estado de Zacatecas, también se contempla el aborto honoris causa con una punibilidad atenuada y agrega un cuarto requisito consistente en que el aborto se efectúe dentro de los primeros 5 meses de embarazo. Este aborto se consideró atenuado en virtud de que comprende los casos en que la mujer recurre al aborto ante embarazos realizados fuera de matrimonio y cuando el nacimiento de un hijo ilegítimo es motivo de escarnio social y lo realiza para salvaguardar su buen nombre o su reputación o la de su familia.^[9]

Entre las causas de exclusión de la punibilidad, es decir, en que no se impondrá una pena en caso de que se practique el aborto, se encuentran:

• aborto en caso de violación,^[10]

• aborto en caso de estupro,^[11]

• aborto culposo (por negligencia o culpa de la mujer embarazada),^[12]

• aborto terapéutico o por peligro de la mujer embarazada (cuando haya un peligro grave para la salud o la vida de la mujer o persona gestante corra peligro en caso de continuar con el embarazo, a juicio de un médico, que escuche la opinión de otro médico),

• aborto eugenésico (cuando dos médicos especialistas diagnostiquen que el producto presente alteraciones genéticas o congénitas que puedan conllevar o dar como resultado afectaciones físicas o cerebrales, que lo colocarían en los límites de su sobrevivencia, siempre y cuando se tenga el consentimiento de la mujer embarazada),^[13]

• aborto por inseminación artificial no consentida,

• aborto por causas económicas (condición paupérrima o pobreza extrema),^[14]

• aborto por omisión de información (si al prestarte los servicios contemplados en la Ley de Salud el personal médico o de enfermería omitió informar correcta y oportunamente a la madre de su derecho a interrumpir el embarazo de manera legal y segura durante las primeras 12 semanas de gestación, puede solicitar el servicio de aborto)^[15] y

• aborto por trastorno ginecológico (si existe un trastorno ginecológico que a juicio de dos médicos especialistas haya impedido tener el conocimiento del embarazo).^[16]

Actualmente, son pocos los estados que prevén la no punibilidad del aborto si se practica durante las primeras 12 semanas de gestación (CDMX, Aguascalientes, Oaxaca, o 13 semanas en Sinaloa). En este sentido, ha sido la voluntad del legislador en un afán de armonizar las legislaciones estatales a los derechos humanos, la presión social y la necesidad de erradicar la clandestinidad que ocasiona la muerte de las mujeres, algunos de los factores que han contribuido a que algunas entidades federativas despenalicen el aborto en las primeras semanas de gestación.

3. El artículo 4º de la CPEUM y la interrupción legal del embarazo

El derecho de todos los mexicanos a determinar el número de hijos que desean tener y el intervalo de tiempo entre los nacimientos se convirtió en un derecho constitucional en 1974.^[17]

En México, la población que tiene derecho a servicios de salud dignos, educación sexual y planificación familiar es reducida. Según la Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica (ENADID) realizada en 2018, en México un importante porcentaje de la población conoce y utiliza métodos anticonceptivos, en mujeres sexualmente activas de 15 a 49 años de edad alcanza el 75% (INMUJERES, 2020).^[18] Sin embargo, el uso de métodos anticonceptivos muestra importantes desigualdades entre grupos de la población, en mujeres hablantes de lengua indígena la prevalencia de uso de anticonceptivos es de sólo 64% y en el caso de la población adolescentes de 15 y 19 años la prevalencia de uso de anticonceptivos es únicamente del 60%. De los 31.2 millones de mujeres de 15 a 49 años que declararon conocer las pastillas anticonceptivas, sólo 27.5% respondieron correctamente preguntas sobre su forma de correcta de uso; es decir, tienen conocimiento funcional del método y el porcentaje de mujeres usuarias de métodos anticonceptivos es de 53.4% de las mujeres en edad fértil.

Lamas (2010, p. 70) sostiene que el aborto:

“…además de ser un asunto de salud pública, en América Latina […] es un problema de justicia social, porque las mujeres con recursos abortan sin peligro en los consultorios de sus ginecólogos, mientras las demás arriesgan su salud y sus vidas. Son justamente las indígenas, campesinas y trabajadoras pobres quienes mueren, quedan dañadas o van a la cárcel por los abortos ilegales”.

En este sentido, Zaffaroni (1998, p. 23) advierte que “El discurso jurídico-penal no puede desentenderse del “ser” y refugiarse o aislarse en el “deber ser”, porque para que ese "deber ser" sea un "ser que aún no es" debe reparar en el devenir posible del ser, pues de lo contrario lo convierte en un ser que jamás será, o sea, en un embuste”.

Por lo que resulta cuestionable si existe una garantía efectiva para el ejercicio del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres y a decidir sobre el número de hijos y el espaciamiento entre ellos, reconocidos en el artículo 4 de la CPEUM.^[19] Fue hasta 2008 que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) invocó este derecho al dictar una sentencia que defendía la legalidad de la despenalización del aborto en el primer trimestre de la CDMX en 2007 (Jaffary, 2023, pp. 22-23).

El Distrito Federal, ahora CDMX, fue el primero en todo el país en despenalizar el aborto en las primeras 12 semanas de gestación. La historia se remonta al 24 de abril de 2007, fecha en que la entonces Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), hoy Congreso de la Ciudad de México, despenalizó el aborto dentro de las primeras doce semanas de gestación. El Decreto se publicó el 26 de abril de 2007 y entró en vigor al día siguiente. El 4 de mayo de 2007 la Secretaría de Salud del Distrito Federal publicó una normatividad interna sobre los servicios de salud relacionados con la denominada Interrupción Legal del Embarazo (ILE) (Ubaldi Garcete, 2008, p. 9).

Esta reforma se gestó con dos antecedentes (Ubaldi Garcete, 2008, p. 15): 1) El caso de Paulina, una adolescente de 13 años, que quedó embarazada como resultado de una violación el 31 de julio de 1999 en Mexicali, Baja California, y que, no obstante contar con una autorización legal para que le fuera practicado un aborto, le fue negado este derecho. El otro antecedente, 2) sucedió en agosto de 2000 en Guanajuato, cuando los legisladores reformaron el Código Penal para eliminar el artículo que despenalizaba el aborto en casos de violación.

El caso de Paulina fue documentado (Ubaldi Garcete et al., 2004) e incluso se escribió un libro que retrata el caso y realiza una crónica del mismo (Poniatowska, 2022). El Ministerio público expidió una orden para practicar el aborto a Paulina, quien decidió abortar. Paulina acudió al Hospital General de Mexicali, sin embargo, funcionarios del sector salud lograron el desistimiento de la solicitud de abortar. El 12 de noviembre de 1999, Paulina y su familia presentaron una denuncia contra los funcionarios de procuración de justicia y de servicios públicos de salud por violar el derecho de la adolescente a abortar, se inició la averiguacion previa y en agosto de 2001 el Ministerio público decretó el no ejercicio de la acción penal, sin que ninguno de los funcionarios investigados hubiera presentado declaración. Se reabrió la investigación a solicitud de la madre de Paulina y a la fecha “sólo ha “declarado” Juan Manuel Salazar Pimentel, exProcurador de Justicia de Baja California, para lo cual fue necesario un exhorto”. El 13 de abril de 2000 nació Isaac, hijo de Paulina. El 8 de marzo de 2002 se presentó petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por parte de las organizaciones no gubernamentales Centro de Derechos Reproductivos y Alaide Foppa las cuales acreditaron posteriormente como copeticionarias al Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE), y denunciaron al Estado Mexicano por la violación de los derechos humanos en perjuicio de la menor Paulina del Carmen Ramírez Jacinto, quien, alegadamente fue víctima de una violación sexual de la cual resultó embarazada, y fue obstaculizada por las autoridades estatales para ejercer su derecho a interrumpir dicho embarazo según lo establecido por ley mexicana. El 8 de marzo de 2006 el Estado Mexicano y Paulina llegaron a un acuerdo de solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.^[20]

En 1999, una coalición de 40 organizaciones no gubernamentales agrupadas en la campaña “Acceso a la justicia para las mujeres”, presentó una propuesta para permitir el aborto cuando: la salud de la mujer estuviera en peligro, se detectaran anomalías en el feto y por razones socioeconómicas, razones que ya eran contempladas en códigos de otros estados mexicanos. Esta propuesta no prosperó por motivos que se valoraron, fundamentalmente, como políticos (Ubaldi Garcete, 2008. p.13).

Ana Cortés y Sharon Bissell refirieron:

“…A pesar de que el país atravesaba por un proceso de transición democrática, y de que el partido que apoyaba la maternidad voluntaria (PRD) era mayoritario en la Asamblea, la propuesta enfrentó obstáculos importantes. El de mayor peso era la proximidad de las elecciones presidenciales en julio de 2000 y el deseo de todos los partidos políticos de efectuar reformas legislativas bajo consenso para evitar costos políticos que pudieran traducirse en pérdida de votos. Estas dificultades bloquearon las posibilidades de avanzar en el tema del aborto. Los y las líderes políticos y asambleístas mantuvieron una actitud de evasión permanente con respecto a este polémico asunto…”. (citado en Ubaldi Garcete, 2008, pp. 265-292).

Posteriormente, en el año 2000 la entonces jefa de Gobierno del Distrito Federal, Rosario Robles Berlanga, presentó una iniciativa que fue aprobada el 18 de agosto en la entonces ALDF para que el aborto no fuera punible: 1) cuando existieran malformaciones congénitas o genéticas graves en el producto; 2) cuando de no provocarse el aborto la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud; y 3) cuando el embarazo sea resultado de una inseminación artificial no consentida. En los casos de violación e inseminación no consentida se determinó que sería el ministerio público el que autorizaría la práctica del aborto y las instituciones de salud del Distrito Federal debían proporcionar información objetiva, veraz y suficiente para que las mujeres pudieran tomar una decisión de manera libre, informada y responsable (Ubaldi Garcete, 2008, p. 16-17).

Posteriormente, se promovió la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000, en la cual el Pleno de la SCJN resolvió el 29 y 30 de enero de 2002, sobre la constitucionalidad de la exclusión de sanción de aborto, en casos que involucraran alteraciones genéticas o congénitas en el producto de la concepción e intervención del Ministerio Público en casos de abortos cuya causa fue una violación o de una inseminación artificial no consentida, en el CP del Distito Federal, ahora CDMX.

Las acciones de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, constituyeron un parteaguas, ya que el Pleno de la SCJN en sesión de 28 de agosto de 2008, resolvió la constitucionalidad de la despenalización del aborto por voluntad de la mujer embarazada hasta la semana 12 de gestación incluyendo mecanismos para la provisión de servicios de salud en el CP y la Ley de Salud del entonces Distrito Federal, ahora CDMX. Lo anterior motivó que quienes tenían la posibilidad de trasladarse al entonces Distrito Federal para la práctica de un aborto, pudieran hacerlo sin consecuencias penales, con ello, comenzó la instalación de clínicas especializadas en interrupción legal del embarazo.

4. La acción de inconstitucionalidad 148/2017: despenalización del aborto

En el presente apartado se desarrollará cronológicamente el contenido de la demanda presentada y la sentencia pronunciada en la acción de inconstitucionalidad (AI) 148/2017, con la intención de clarificar los puntos de controversia y la determinación asumida por la SCJN mexicana y las implicaciones jurídicas que tiene en los derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar.

El 27 de noviembre de 2017, la entonces Procuraduría General de la República, hoy Fiscalía General de la República (FGR) promovió acción de inconstitucionalidad^[21] en contra de diversos artículos^[22] del CP del Estado de Coahuila. Destacó la inconstitucionalidad de los artículos 195 y 196, respecto de los cuales se sostuvo violentaban los derechos de autonomía y libertad reproductiva de las mujeres al establecer un tipo penal que impedía la interrupción del embarazo en la primera etapa de gestación.^[23] El tema central de la AI era revisar si era constitucional sancionar con pena de prisión a la mujer que decide voluntariamente interrumpir su embarazo y, en su caso, a la persona que con consentimiento de ella ejecute ese acto.^[24]

El artículo 195 refería que “comete el delito de aborto quien causa la muerte al producto de la concepción, en cualquier momento del embarazo”. El artículo 196 disponía “se impondrá de uno a tres años de prisión, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o a la persona que la hiciere abortar con el consentimiento de aquella”.

El 7 de septiembre de 2021, el pleno de la SCJN resolvió la AI 148/2017, de cuya sentencia destacan los siguientes argumentos, en los cuales se realizó un detallado estudio de los derechos que se consideran comprometidos:^[25]

La obligación de apreciar el caso con perspectiva de género, como método que pretende detectar y eliminar todas las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o género, implica juzgar a partir de las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la igualdad. En materia de género e interseccionalidad, la decisión comprende tanto a las mujeres como a las personas con capacidad de gestar que, perteneciendo a diversas identidades de género distintas del concepto tradicional de mujer, sus cuerpos sí tienen la capacidad de gestar, por ejemplo hombres transgénero, personas no binarias, entre otras (párrafos 46-47).

El derecho de la mujer y personas con capacidad de gestar a decidir, parte de que es intrínseco a la persona humana la disposición de su libertad de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, con base en la dignidad humana, autonomía, libre desarrollo de personalidad, igualdad jurídica, derecho a la salud (psicológica y física) y libertad reproductiva. El reconocimiento del derecho exclusivo a las mujeres y personas con capacidad de gestar, a la autodeterminación en materia de maternidad (autonomía reproductiva), forma un todo con su libertad personal; en cuanto a su autonomía a la opción de convertirse en madre, el deber del Estado de no intervenir en una decisión personal, como la planificación familiar, adquiriendo además el claro compromiso de dotar a la población de los medios suficientes e idóneos para ejercer una maternidad responsable. La protección del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos, reconocido en el artículo 4 de la CPEUM y que con fundamento en el principio de dignidad de las personas, incluye la elección y libre acceso a todas las formas de anticoncepción, a las técnicas de reproducción asistida y a la eventual interrupción del embarazo (párrafos 53-58).

El Pleno de la SCJN ha reconocido el valor superior de la dignidad humana, al afirmar que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como el presupuesto esencial del resto de los derechos fundamentales. La dignidad de la persona humana se apoya en la conciencia y la libertad, como punto de partida hacia la máxima realización del libre desarrollo de la personalidad singular, la maternidad como posibilidad exclusiva de la mujer y personas con capacidad de gestar no puede desvincularse de la dignidad, que pueden disponer libremente de su cuerpo y construir su identidad y destino autónomamente, libre de imposiciones o transgresiones (párrafos 61-64).

La autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la protección del ámbito íntimo de las personas, consisten en la capacidad de elegir y materializar libremente planes de vida e ideales de excelencia humana, sin la intervención injustificada de terceros o del propio poder estatal. La libertad de acción, que consiste en que la decisión de la mujer y personas con capacidad de gestar de ser madre o no, está tutelada por los alcances de derecho al libre desarrollo de la personalidad, a partir de que ellas son las únicas que por su intrínseca dignidad pueden decidir el curso que habrá de tomar su vida, de manera tal que debe reconocerse la existencia de un margen mínimo de decisión íntima de interrumpir o continuar su embarazo (párrafos 65-68).

La SCJN refiere que la CIDH sostuvo en la sentencia del Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica en el párrafo 143, que la decisión de ser o no madre es parte del derecho a la vida privada (párrafo 71). La integración de la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la protección de la intimidad debe entenderse como una prerrogativa interdependiente del principio de una vida digna, específicamente en la posibilidad de edificar un proyecto de vida que “atiende a la realización integral de la persona, vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten razonablemente fijarse expectativas y acceder a ellas” (párrafo 73).

El derecho a decidir funge como instrumento para ejercer el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía personal y la protección de la intimidad, de manera que le permite a la mujer o a la persona con capacidad de gestar, en relación con la posibilidad de ser madre, elegir quién quiere ser. Se reconoce que en la maternidad subyace la noción de voluntad, de deseo de que la vida personal atraviese por tal faceta (párrafo 74).

La sentencia tiene como uno de sus ejes centrales la laicidad del Estado Mexicano. La laicidad es la neutralidad del Estado ante el pluralismo de ideas y creencias, religiosas o no, lo que el Estado laico no puede hacer es identificarse con una determinada ética o moral, ya sea que se trate de una idea confesional o no, haciéndola suya, y mucho menos utilizar controles estatales para limitar, reprimir o inhibir las libertades individuales que se identifican como parte de las convicciones personales. Laicidad y autonomía se fortalecen mutuamente al dejar a los individuos una esfera de soberanía amplia en la determinación de sus creencias, modelos de virtud humana y medios para alcanzarlos, así como para decidir libremente sobre los aspectos fundamentales de su existencia, entre ellos, los asuntos relacionados con su sexualidad y reproducción, sin la injerencia del Estado ni de ninguna institución (párrafos 76-83).

El derecho a la igualdad es fundamental en la construcción del derecho a decidir. El reconocimiento del derecho a elegir tiene la pretensión de eliminar la posibilidad de que exista una discriminación basada en género en materia de maternidad y derechos reproductivos (párrafos 85-90). Se debe incorporar una visión de no sometimiento o no dominación de las mujeres o personas gestantes, posicionar a las mujeres y personas con capacidad de gestar como las únicas titulares de su plan de vida y las decisiones ligadas al mismo (párrafos 91-95).

La Recomendación 19 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW (por sus siglas en inglés), actualizada a través de la Recomendación General 35 (Naciones Unidas & Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 2017), refiere que la prohibición de violencia contra las mujeres ha evolucionado para convertirse en un principio del derecho internacional consuetudinario y para reconocer que las violaciones a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como la criminalización absoluta del aborto, son formas de violencia de género. Se exhortó a derogar todas las disposiciones que toleren violencia contra las mujeres; entre ellas, las que penalizan el aborto voluntario. Es deber de los Estados parte proporcionar servicios de atención médica durante todo el ciclo vital de las mujeres, en particular, la planificación de la familia, embarazo, parto y período posterior al parto y que sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa (párrafos 99-100).

El mandato de igualdad jurídica del hombre y la mujer ante la ley se traduce en que, frente a supuestos que garanticen que la mujer quedara sujeta a un ámbito de vida no elegido y otro en la que ella podría contar con mayores oportunidades, se debe preferir este último (párrafo 107). El derecho a la salud, también engloba un correcto estado psicoemocional de las personas gestantes, ya que, la elección o no de convertirse en madres es una decisión trascedental en la que se debe tener la posibilidad de analizar y reflexionar tanto las convicciones, como los planes personales, con la finalidad de mantener un pleno estado psicológico y emocional. Con el derecho a decidir no se le quita valor al derecho a concebir, ya que la decisión de la mujer es el pilar para todos los demás derechos en juego (párrafos 109-113).

La primera sala de la SCJN ha establecido que el derecho a la salud tiene dos proyecciones: personal o individual y pública o social. Lo anterior, respaldado por la CIDH, que además añade que la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud están amparados por este derecho, así como la decisión de ser o no madre (párrafo 114-117).

De acuerdo con el Comentario General 14 del Comité de Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) es obligación de Estado no negar o limitar el acceso a las personas al sistema de salud y tener en cuenta la perspectiva de género, lo que implica prestar servicios de maternidad segura. En este mismo documento se abordó la salud genésica, lo que hace un puente entre el derecho a la salud y la libertad reproductiva, siendo un estado integral de bienestar. La posibilidad de la interrupción del embarazo conlleva asistencia sanitaria que es indispensable para el derecho a elegir el curso de la vida reproductiva, para así llevar una vida sexual sin riesgos sin ningún tipo de coacción o discriminación. El Comité de DESCA de las Naciones Unidas destaca aspectos de salud sexual y reproductiva, la libertad y responsabilidad, ausencia de violencia o coerción, igualdad social, relaciones de poder con base en el género. Señaló que la negativa al aborto supone una violación al derecho a la vida y seguridad; equiparable a tratos crueles, inhumanos o degradantes y que es obligación del Estado prevenir los riesgos asociados con el embarazo y con el aborto en condiciones poco seguras (párrafos 118-124).

En el Amparo en Revisión 1388/2015 se sostuvo que el proyecto de vida puede verse afectado con la continuación del embarazo que representa riesgo para la salud. Por tanto, negar el acceso a la interrupción del embarazo puede causar distintos daños al bienestar futuro. Asimismo, se hizo la distinción de que, aunque no exista un riesgo a la salud, la interrupción del embarazo se puede dar ya que se presenta incompatible con su proyecto de vida. La relación específica entre salud y derechos reproductivos forman parte de un todo cuyo centro de acción son las mujeres y las personas con capacidad de gestar (párrafos 125-129).

El derecho a decidir se construye a partir de principios y derechos como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, autonomía, el derecho a la salud y la libertad reproductiva. El hecho de que se establezca un periodo de tiempo para tomar la decisión de continuar o interrumpir el embarazo constituye que la dignidad y autonomía pueden modularse y restringirse en función de supuestos basados en un constructo social. Con esto, la constitucionalidad del derecho a decidir constituye uno de los pilares que configuran la justicia reproductiva. La libertad reproductiva implica que no corresponde al Estado evaluar razones para continuar o interrumpir el embarazo, ya que es una esfera de intimidad de la mujer y conlleva a razones económicas, familiares, sociales, etc. Es importante tomar en cuenta situaciones de desigualdad, marginación y precariedad, ya que tiene una influencia en las decisiones personales y que el acceso a la educación implica disponer información sobre derechos reproductivos, planificación familiar y uso de anticonceptivos (párrafos 130-138).

Los alcances del derecho a decidir como exigencia para el Estado de implementar medidas específicas útiles para su materialización, debe ser definido teniendo como punto de partida el artículo 1 Constitucional, y tiene 7 implicaciones esenciales:

1. 1. La educación sexual como pilar de la política pública en materia de salud reproductiva.
2. 2. El acceso a información y asesoría en planificación familiar y métodos de control natal.
3. 3. El reconocimiento de la mujer y las personas con capacidad de gestar como titulares del derecho a decidir la continuación o interrupción de su embarazo.
4. 4. La garantía de que la mujer o persona gestante tome una decisión informada en relación con la interrupción o continuación de su embarazo.
5. 5. El derecho a decidir comprende dos ámbitos de protección de igual relevancia, claramente diferenciados y que encuentran su detonante en la elección de la mujer o persona gestante.
6. 6. La garantía de que las mujeres o personas gestantes que así lo decidan puedan interrumpir su embarazo en las instituciones de salud pública de forma accesible, gratuita, confidencial, segura, expedita y no discriminatoria.
7. 7. El derecho de la mujer o persona gestante a decidir sólo puede comprender el procedimiento de interrupción del embarazo dentro de un breve periodo cercano al inicio del proceso de gestación (párrafos 154–181).

El derecho vigente es coincidente en que el nasciturus no es titular de DD.HH., ya que el ejercicio de este es determinado por el nacimiento. El derecho a la vida está asociado con la persona nacida, no así con el producto de la concepción (párrafo 191 y 192). La CADH establece que: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” Sin embargo, esto se dejó así con el fin de que los Estados en los cuales ya se hubiere previsto la realización del aborto, no se diera una condición de violación a las condiciones que iban a firmar. Y la expresión “en general” es para que existan excepciones (párrafos 196 y 197). La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención (párrafo 198).

No significa que el embrión carezca de un ámbito de protección, al contrario, la SCJN reconoce un valor propio de sus características y su desarrollo en el proceso de gestación, ya que se trata de la posibilidad del nacimiento de un ser humano. Por tanto, sólo la persona que nace viva es titular de derechos, pero, para ello, el Estado debe procurar una protección previa: el proceso de gestación. Como ejemplo, el artículo 123 de la CPEUM establece normas que atienden a la protección del no nacido, al disponer que la mujer embarazada no realizará trabajos que exijan un esfuerzo considerable, días de descanso, espacios seguros, etc. El Tribunal Constitucional afirma que el proceso de gestación tiene un valor constitucional vinculado a la expectativa del nacimiento de un ser humano, y su protección se extiende hasta el periodo prenatal y de igual manera le asisten medidas de protección de orden público. El ámbito de protección se va extendiendo a medida que el feto se va desarrollando, ya que gradualmente se va aumentando la posibilidad de la sobrevivencia fuera del seno materno. En relación con la fijación de la temporalidad en que puede ser llevado a cabo un procedimiento de interrupción del embarazo como parte del ejercicio del derecho a decidir, se considera que éste debe ser razonable, que su diseño legislativo no debe anular o volver inejercitable la citada prerrogativa, pero también debe considerar el incremento paulatino en el valor del proceso de gestación (párrafos 199-235).

Con relación al régimen de interrupción legal del embarazo establecido en la CDMX, ya se revisó su validez constitucional y se calificó como idóneo y razonable el plazo de 12 semanas para poder llevar a cabo el procedimiento, ya que se fijó antes del desarrollo de facultades sensoriales y cognitivas, además, representa seguridad sanitaria y sin consecuencias graves para la mujer. Criterio que fue respaldado por la CIDH (párrafos 236 y 240).

El análisis de la validez del artículo 195 del CP para el estado de Coahuila, comienza por determinar si la norma impugnada efectivamente limita el derecho de las mujeres y personas gestantes a decidir. La SCJN resuelve que su constitucionalidad no puede verse cuestionada puesto que sólo se trata de la definición del núcleo de la conducta típica y no tiene punto de contacto con el derecho a decidir, puesto que no menciona nada en relación con las características de la conducta desplegada (voluntaria o involuntaria) ni con la calidad del sujeto activo (la mujer o un tercero). El elemento temporal que se encuentra en este artículo, tiene relevancia hasta que se analiza el aborto autoprocurado o consentido (párrafos 241- 252).

En cuanto al análisis del artículo 196 del CP para el estado de Coahuila, este dispositivo prevé sancionar con pena de prisión a la mujer que decide voluntariamente interrumpir su embarazo, si incide o afecta el contenido y/o alcances del derecho a decidir. Este tipo penal titulado aborto autoprocurado o consentido tiene un impacto frontal y directo con la libertad reproductiva de la mujer y de las personas con capacidad de gestar de decidir ser o no madre. La decisión del legislador local de tipificar la multicitada conducta, supone que tiene la pretensión legítima de tutelar uno o varios bienes jurídicos. Las distintas razones para justificar la decisión del legislador de incluir en las codificaciones punitivas normas que sancionan con pena de prisión la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo son: ser contrario a la moral, prevención de la mortalidad materna y protección de la vida en gestación (párrafos 253- 256). La moral no puede ser considerada un fin legítimo, puesto que debe reservarse al ámbito íntimo de cada persona, pero no debe ser de contenido criminal, ya que, el derecho penal debe proteger derechos humanos de un Estado laico y democrático. En cuanto a prevenir la mortalidad materna, tampoco es posible emplearlo como finalidad de la prohibición penal, pues la ciencia médica actual garantiza que una interrupción del embarazo realizada por especialistas y en un periodo temprano del proceso de gestación, represente el menor riesgo posible para la mujer o persona gestante. En la protección de la vida en gestación sí es posible encontrar un fin constitucionalmente legítimo, ya que, se advierte la finalidad de tutelar el bien jurídico de la vida en potencia (párrafos 257-261).

La SCJN sostiene que la vía punitiva diseñada por la legislatura estatal no concilia el derecho de la mujer y de las personas con capacidad de gestar a decidir con la finalidad constitucional, sino que lo anula de manera total y no logra los fines pretendidos (inhibir la práctica de abortos) sino que produce efectos nocivos como puesta en riesgo de la vida e integridad de la mujer, criminalización de la pobreza, y descarta otras opciones de tutela de carácter menos lesivo (párrafos 262-267). La punición total del acto voluntario de interrumpir el embarazo corrompe el delicado balance que supone la coexistencia de los elementos referidos, al inhibir en su totalidad el derecho a elegir, a través de brindar una protección total y absoluta al concebido. La protección al concebido no debe prevalecer sobre los derechos de las mujeres y la SCJN sostiene que debe invalidarse el artículo 196 del CP del Estado de Coahuila (párrafos 268-272).

La no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida. El empleo del derecho penal no puede comprender la afectación de otros derechos fundamentales sobre la pretendida finalidad de brindar cobertura total a un bien constitucionalmente relevante. La penalización no está asociada con una disminución de las tasas de aborto (párrafos 273–292).

Se hace cuestionable el uso del derecho con una visión de “justicia”, ya que no resulta pertinente en el centro de una interpretación de orden constitucional: la protección absoluta del concebido a costa de cualquier resultado (párrafos 293-303).

La SCJN resuelve la obligación de invalidar otras porciones normativas adicionales, declara la inconstitucionalidad extensiva del supuesto normativo que sanciona la asistencia en casos de aborto voluntario y se declara la inconstitucionalidad extensiva de supuestos normativos formulados como excusas absolutorias en el artículo 199 del CP de Coahuila: aborto no punible (por violación, inseminación o implantación indebida, aborto por peligro de la mujer embarazada, aborto por alteraciones genéticas o congénitas graves y aborto por culpa de la mujer embarazada). Esta primera parte de la norma quedará únicamente compuesta por la expresión “no se perseguirán”, la cual comunica con claridad la noción de que se trata de una excluyente del delito en la medida que el aparato estatal de procuración así como el de impartición de justicia no realizarán investigación ni juzgamiento de la decisión de la mujer de haber interrumpido su embarazo en esos supuestos.

Al haber sido aprobada esta resolución por 10 de 11 ministros integrantes del pleno de la SCJN, de conformidad con el artículo 105 de la CPEUM, tiene efectos generales, es decir, aplicación en todo el país, no solamente en la entidad federativa -Coahuila- cuya legislación penal motivó la AI. Esta sentencia representa la judicialización de los derechos reproductivos y del derecho legal al aborto (Capdevielle, 2025, pp. 215-241). Se reconoce la importancia de la resolución, no obstante, ello, cuando la mayoría de los congresos estatales no reforman sus códigos penales y los destinatarios de la norma no son juristas y desconocen el contenido de la resolución de esta AI. Sucede que el acceso efectivo a los derechos se dificulta y no se concreta.

Las reacciones no se hicieron esperar, no hubo una buena recepción en toda la población de esta resolución. Diversos integrantes del personal de servicios de salud expresaron que no practicarían abortos ya que ello iba en contra de sus principios, de su moral y de su conciencia, aun cuando la SCJN ya hubiera resuelto que no hacerlo vulneraba derechos humanos de las mujeres y personas con capacidad de gestar.

5. Acción de Inconstitucionalidad 54/2018: Objeción de conciencia

Con posterioridad a la resolución de la AI 148/2017, dos semanas después, el Pleno de la SCJN resolvió la AI 54/2018 en fecha 21 de septiembre de 2021^[26] relativa a la Objeción de conciencia. La “objeción de conciencia” se define como el rechazo de una persona, por motivos de conciencia, a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente exigible, ya sea que la obligación provenga de una norma o de un acto jurídico y […] no se limita a la protección de la libertad religiosa, sino que es mucho más amplia, ya que cubre también a las convicciones éticas, ideológicas y, en general, cualquier creencia estrictamente individual que sea válida en un Estado democrático.^[27]

Cabe destacar que, la CPEUM en su artículo 40 establece que el Estado Mexicano se constituye como una República representativa, democrática, federal y laica. Por su parte, en el artículo 24 reconoce el derecho de libertad religiosa, ideológica y de conciencia y, en el artículo 130 reconoce el principio histórico de la separación del Estado y las iglesias. En esta resolución, se sostuvo que la objeción de conciencia:^[28]

• No es una restricción del derecho a la salud, ni un derecho fundamental de carácter autónomo creado en la Ley General de Salud por el legislador federal, sino una forma de concreción o materialización del derecho de libertad religiosa, ideológica y de conciencia.

• En ninguna circunstancia puede tener como resultado la denegación de los servicios de salud a las personas que acuden a las instituciones sanitarias, y tampoco será válida para los casos en que la negativa o postergación del servicio implique un riesgo para la salud o la agravación de ese riesgo, ni cuando pueda producir daños a la salud, secuelas o discapacidades de cualquier forma.

• Cuando el personal sanitario sea objetor de conciencia y se excuse de realizar un procedimiento, informe adecuadamente a las personas beneficiarias de los servicios de salud y le remita de inmediato y sin demora o trámite con su superior jerárquico o con personal no objetor para que se le brinde la atención sanitaria.

• Jamás podrá ser válida una objeción de conciencia que pretenda desconocer los principios fundamentales del Estado Mexicano.

• La objeción de conciencia no puede ser institucional y, más bien, el Estado debe establecer salvaguardas para asegurar que, en todo momento, exista disponibilidad de personal médico y de enfermería no objetor para brindar la atención sanitaria en la mejor condición posible.

En la sentencia se declaró la invalidez del artículo 10 Bis de la Ley General de Salud y de los artículos transitorios segundo y tercero del referido decreto y se exhortó al Congreso de la Unión a que regulara la objeción de conciencia en materia sanitaria. Posteriormente, se pretendió reformar el citado artículo 10 Bis para adecuarlo a la sentencia de la AI 54/2018, sin éxito. Actualmente, al consultar la Ley General de Salud, en el artículo 10 Bis aparece la leyenda: Artículo declarado inválido por sentencia de la SCJN a Acción de Inconstitucionalidad notificada para efectos legales 22-09-2021 y publicada DOF 21-12-2021.

6. Conclusiones

La AI 148/2017 constituye un parteaguas en la vida jurídica mexicana, al sostener que la tipificación del aborto es violatoria de derechos humanos de las mujeres y personas con capacidad de gestar, tales como: derecho a la dignidad, igualdad y no discriminación, derecho a un proyecto de vida, derecho a la salud sexual y reproductiva, derecho a elegir el número de hijos y el espaciamiento entre ellos, entre otros. Al haber sido votada por 10 ministros de las y los integrantes del Pleno de la SCJN (11 integrantes), su efecto es para todo el país, no solamente para la entidad federativa respecto de cuya legislación se promovió la acción de inconstitucionalidad.

En este sentido, es imperioso hacer efectivo lo que tan acertadamente sostiene Zaffaroni (1998, p. 152) cuando refiere que:

Los Derechos Humanos, tal como se consagran en los instrumentos internacionales, no son una mera “ideología intrumental", sino un cierto grado de conciencia más o menos universal, que constituye una ideología programática para toda la humanidad, pero un programa es una anticipación y, por ende, no significa que esté realizado, sino que debe realizarse, como transformación social y, por supuesto, también individual. Es casi tan sencillo repetir que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” como difícil vivenciarlo. Para vivenciarlo se requiere hacer algo que casi todos consideran histriónico y susceptible de producir disrupciones: ponerse de cabeza, dado que es necesario ver el mundo al revés.

La acción se inconstitucionalidad relativa a la objeción de conciencia, también fue resuelta con posterioridad, debido a que, para poder hacer efectivo el acceso a los derechos reconocidos a las personas con capacidad de gestar y al contenido de la AI 148/2017, es necesario que no se niegue la práctica de la la interrupción del embarazo bajo el argumento de las creencias religiosas del personal que presta los servicios de salud, sino que, sin dejar de respetar la libertad de creencias se cuente con personal que sí esté en posibilidad de practicarlo.

Referencias bibliográficas:

Cámara de Diputados, Legislación Internacional y Derecho Comparado del aborto, LX Legislatura, Centro de Documentación, Información y Análisis. (2007). México, 59 pp. https://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-11-07.pdf

Capdevielle, P. (2025). La judicialización del aborto en México. Anales De La Cátedra Francisco Suárez, 59. https://doi.org/10.30827/acfs.v59i.31522

Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica ENADID 2018. (n.d.). https://coespo.morelos.gob.mx/images/Publicaciones/Dinamica_demografica_18.pdf

INEGI, comunicado de prensa 128/2025, estadísticas a propósito del día mundial para la prevención del embarazo no planificado en adolescentes (2025). https://www.inegi.org.mx/contenidos/saladeprensa/aproposito/2025/EAP_EmbAdolesnt25.pdf

Jaffary, N. E. (2023). Historia del aborto en México, México, Ed. Tirant lo Blanch.

Lamas, M. (2019). El aborto en la agenda del desarrollo en América Latina. Revista Perfiles Latinoamericanos, 16(31), pp. 65–93. https://perfilesla.flacso.edu.mx/index.php/perfilesla/article/view/186

Poniatowska, E. (2022). La herida de Paulina. DEBOLSILLO.

Naciones Unidas & Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. (2017). Recomendación general num. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general num. 19. En Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer (Report CEDAW/C/GC/35; pp. 2–22). https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf

Ubaldi Garcete, N. (2008). El proceso de despenalización del aborto en la Ciudad de México. Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE). https://gire.org.mx/wp-content/uploads/2016/08/ProcesoDespena_TD7.pdf

Ubaldi Garcete, N., Maorenzic Benedito, M., & Vicente Montiel, C. (2004). Paulina, cinco años después (No. 4; Temas para el debate). GIRE (Grupo de Información en Reproducción Elegida). https://reproductiverights.org/sites/default/files/documents/paulina5years_sp.pdf

Zaffaroni, E. R. (1998), En busca de las penas perdidas, Deslegitimación y dogmática jurídico penal, 2ª reimpresión, Ediar, Buenos Aires.

Notas

Notas de autor