SUMARIO:

1. Introducción / 2. La Constitución de 1917 / 3. La inclusión de la víctima en la Constitución: a) reforma de 1993, b) reforma del 2000, c) reforma del 2008 / 4. La reparación del daño / 5. El conflicto penal / 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Para entender la justicia restaurativa como la mejor manera de garantizar el derecho de la víctima del delito es menester revisar la evolución de su regulación en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Una vez que hemos revisado cómo paulatinamente se han ido incluyendo los derechos de la víctima en el texto constitucional, desarrollaremos brevemente el concepto de reparación del daño derivado de un delito, lo cual nos ayudará a vislumbrar que la idea tradicional de cuantificar el daño económicamente es insuficiente para garantizar los derechos de la víctima.

Por estas razones, nos daremos a la tarea de explicar brevemente cómo la justicia restaurativa atiende de mejor manera el fenómeno social llamado delito, desde una perspectiva integral que, más que en un castigo, atiende las causas y las necesidades de los intervinientes; lo anterior, en virtud de una concepción distinta de lo que es un conflicto en materia penal.

2. LA CONSTITUCIÓN DE 1917

Nuestra Carta Magna nace como un proyecto de reforma de su antecesora, la Constitución de 1857;¹ a estos efectos, Venustiano Carranza expidió, el 14 de septiembre de 1916, el decreto reformatorio de algunos artículos del Plan de Guadalupe. En su articulado, el decreto convocaba a elecciones para un Congreso Constituyente integrado por representantes de las entidades federativas en proporción al número de habitantes (con la prohibición de que “los que hubieren ayudado con las armas o servido empleos públicos en los gobiernos o facciones a la causa constitucionalista” no podrían ser diputados).²

Para Tena Ramírez, la Constitución de 1917 es, sin duda, una Constitución por su contenido y por su nombre; aunque por respeto a la de 1857 tuvo el único cometido de reformarla, es una Constitución —continúa Tena Ramírez— que reforma a otra Constitución.³

Concretamente, en materia penal se establecen, en el capítulo 1, “De las garantías individuales”, diversas disposiciones de carácter penal:⁴

• La posesión de armas de cualquier clase para la seguridad y legítima defensa de los habitantes (art. 10).

• Impide el juzgamiento por leyes privativas y tribunales especiales; prohíbe la existencia de fueros, salvo el militar, introduciendo como novedad la imposibilidad de que el orden militar juzgue a un paisano que se encuentre “complicado” en un delito o falta militar (art. 13).

• Irretroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna; cualquier acto de privación será resultado de un juicio y formalidades procesales de conformidad con las leyes previamente establecidas. Pero, sobre todo, destaca la inclusión del principio de legalidad en materia penal: “nullum crimen nulla poena sine lege” (art. 14).

• Se establecen las características de los actos de molestia y de la orden de aprehensión o detención, regula de mejor manera la flagrancia y agrega los casos de urgencia y los requisitos del cateo (art. 16).

• La proscripción de la prisión por deudas civiles, así como de la justicia por propia mano, y el principio de justicia expedita y gratuita (art. 17).

• Las garantías de los imputados en todo juicio del orden criminal (art. 20).

• Las facultades investigadoras del Ministerio Público y, por último, la competencia de la autoridad administrativa (art. 21).

• La prohibición expresa de la pena de muerte por delitos políticos y, permitiéndola para un catálogo de delitos en numerus clausus (art. 22).

Como podemos observar, el diseño del sistema de justicia penal estaba basado en la protección de los derechos del imputado, sin que se vislumbrara, ni someramente, alguna referencia a los derechos de la víctima.⁵

Históricamente, el protagonista del proceso penal ha sido el imputado, al ser el Derecho Penal —y su pretensión punitiva— uno de los ámbitos de actuación del Estado que en mayor medida priva de derechos a los individuos. No es de extrañar que en diversas épocas y lugares se haya utilizado éste de manera desmedida, arbitraria, irracional, tiránica o autoritariamente. Es por eso que en el momento de la redacción de nuestra Carta Magna la principal preocupación del constituyente fuera garantizar los derechos del imputado en el proceso penal.

3. LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA CONSTITUCIÓN

a) reforma de 1993

Como hemos visto, la víctima ha sido la gran ausente, normativa y físicamente hablando, del sistema de justicia penal, tanto que el texto original de la Constitución ni siquiera la contemplaba. No fue sino hasta 1994 cuando, mediante la reforma al artículo 21 constitucional, por primera vez se le reconocía el derecho de poder impugnar las resoluciones del Ministerio Publico sobre el no ejercicio y el desistimiento de la acción penal.⁶ Fuera de esta posibilidad procesal de impugnación, la víctima del delito no tenía ninguna injerencia en el proceso penal.

b) Reforma del 2000

Ya en el 2000, 83 años después, sería reformado el artículo 20 constitucional para establecer dos apartados. El apartado A) establecía los derechos del imputado y el apartado B), los de la víctima y ofendido del delito.⁷

• Asesoría jurídica

• Coadyuvar

• Recibir atención médica y psicológica

• Reparación del daño

• No carearse si son menores o víctimas de violación o secuestro

• Medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio

A pesar del avance que significó esta reforma, en materia de protección de los derechos de la víctima dicha regulación fue objeto de innumerables críticas, por considerar que otorgaba una protección “paternalista” y no consideraba a la víctima como verdadera parte procesal.

c) reforma del 2008

El 18 de junio del 2008 fue publicada la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia, que reformó los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115, y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, estableciendo principalmente la aplicación del sistema acusatorio a nuestro país.⁸ En lo que respecta, en nuestro tema, los artículos relacionados directamente con los derechos de la víctima son los artículos 17 y 20, apartados A) y C). Concretamente, dicha reforma introdujo en el artículo 17 un tercer párrafo (hoy quinto), que establece los mecanismos alternativos de solución de controversias y que, en materia penal, deberán garantizar la reparación del daño: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.⁹

Por su parte, el artículo 20 indica que el proceso penal tendrá las características de acusatorio y oral, y se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Aunado a lo anterior, dicho artículo contiene tres apartados: A) De los principios generales, B) De los derechos de toda persona imputada y C) De los derechos de la víctima o del ofendido.¹⁰

Podemos decir que con la reforma se tiende a alcanzar el fortalecimiento de las garantías y protección de los derechos de la víctima, así como una participación más activa durante el proceso penal:

A) De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se raparen;

(…)

C. De los derechos de la víctima o del ofendido:

IV. Que se le rapare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos agiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño.

(…)

VIII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño”.¹¹

Haciendo un análisis íntegro y sistemático de los artículos constitucionales en comento, se desprende que existe un reconocimiento al derecho de la víctima del delito a la reparación del daño, que es inclusive obligación del Ministerio Público solicitarla.

Por su parte, la implementación del sistema acusatorio supone también la utilización de los medios alternativos de solución de controversias, que tienen como uno de sus objetivos garantizar la reparación del daño de las víctimas del delito.

4. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

Desde el punto de vista jurídico, el daño se puede clasificar en tres tipos: el causado en el patrimonio, en la integridad moral o en la integridad física de las personas:¹²

1. 1. El daño patrimonial se define como la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valuación económica) de una persona, ya sea física o moral, ocasionado por un agente externo.
2. 2. El daño moral es la afectación de valores no apreciables en dinero, extrapatrimonial o de carácter no económico. Savatier lo define como todo sufrimiento humano que no es causado por una pérdida pecuniaria o un sufrimiento moral de origen diverso en el que la víctima sufre principalmente en su reputación, en su autoridad legítima, en su pudor, en su seguridad, en su amor propio estético, en su integridad intelectual, afecciones y un largo etcétera.¹³
3. 3. Otra definición del daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial
4. 4. El daño físico: lesión o daño corporal sería, en su definición clásica, toda alteración anatómica o funcional causada por agentes externos, y desde un punto de vista médico-legal toda alteración física, mental o psíquica causada por agentes mecánicos, físicos, químicos o biológicos, derivados de una causa exógena, tenga o no carácter doloso.¹⁴

El concepto de daño surge del Derecho Civil, y ha tenido un gran desarrollo teórico y dogmático en esta rama del Derecho. El Derecho Penal toma este concepto del Derecho Civil con ciertas particularidades; en materia de daños, la responsabilidad penal y civil tiene diferencias importantes. La responsabilidad penal tiene como fuente la realización de conductas tipificadas; en cambio, la responsabilidad civil puede surgir de cualquier daño causado, inclusive de la realización de una conducta delictiva. Respecto a la culpabilidad en el ámbito del Derecho Penal, es subjetiva o anímica del autor, lo que determina la pena; en cambio, la culpabilidad civil es objetiva.¹⁵

Históricamente, se ha considerado que la víctima que ha sufrido un daño en sus bienes jurídicos tiene el derecho a solicitar su reparación; inclusive, es obligación del Estado, a través de sus representantes (Ministerio Público), conseguir dicha reparación, con independencia de las acciones que pueda tener la víctima para obtenerla. La pena no es el único efecto del delito, aquel que comete un delito deberá reparar el daño causado; se habla de la responsabilidad civil derivada de un delito.

Dicha reparación se contempla como la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales, que tienen un claro y específico contenido patrimonial. Cuando la reparación del daño deba ser hecha por el delincuente, tendrá el carácter de pena pública; en cambio, cuando la reparación debe exigirse a un tercero, tendrá el carácter de responsabilidad civil y se tramitará como incidente.¹⁶

En la actualidad, podemos encontrar en la doctrina y en la práctica tres modelos distintos de reparación del daño: como imposición de un tribunal, la suspensión del proceso a prueba o condicional y por justicia restaurativa.

En cuanto a la reparación del daño, el ilustre profesor mexicano Julio Hernández Pliego opina que, por regla general, la acción de reparación de daños constituye una pena pública en nuestro medio, al corresponderle su ejercicio obligatorio al Ministerio Público, y el juez no puede dejar de condenar a su pago. Solamente será cuestión accesoria al proceso si se promueve la reparación del daño contra algún tercero ajeno al inculpado, adoptando la forma de responsabilidad civil.¹⁷

Aunque considerada como pena pública, la reparación del daño, al estar asociada la sanción pecuniaria, solamente contempla aspectos económicos, patrimoniales y monetarios. Aunque los códigos penales tengan previstas las indemnizaciones de todo tipo de atención médica y psicológica, rehabilitación, etc., se olvidan de que hay muchas cosas que solamente el encuentro con su ofensor puede sanar. La víctima no tiene incidencia en cuanto a la forma y momento de reparar el daño.

La suspensión del proceso a prueba o suspensión condicional del proceso es una variante del anterior, ya que como requisito para dicha suspensión se requiere que se repare el daño o se garantice la reparación (es decir, se puede extender en el tiempo); se traduce en un ofrecimiento de reparación de la defensa (imputado y defensor) que el juzgador puede admitir o no sin importar en mayor medida la opinión de la víctima.

La justicia restaurativa es un sistema que busca la reparación proporcional y, a la vez, consensuada que trata de restablecer la confianza perdida entre dos o más personas, no solamente es el pago de una cantidad económica como pena o indemnización.¹⁸ Más que reparar el daño, en el sentido tradicional del Derecho Penal (pensando en regresar las cosas a su estado anterior), se trata de enmendarlo en cuanto construir una nueva realidad, distinta a la preexistente al delito y diversa a la creada por el delito, que permita a quienes sufrieron un hecho delictivo dejar de observar la realidad que les circunda única y exclusivamente desde su pupila de víctimas (ya que existen delitos que causan daños graves y son de difícil o imposible reparación, por ejemplo aún se trate de un robo simple, la víctima puede tener un daño más allá de lo económico, sino la perdida de la seguridad y tranquilidad, que no se reparan con dinero).

Una actitud —por parte del ofensor, de empatía— de asumir sus responsabilidades, de intentar reparar el daño (material o económicamente), puede ayudar en el proceso de atención a las necesidades de la víctima, aunque nunca se restaure por completo su daño. Este modelo busca también tratar las causas del delito; la acción de enmendar el mal causado a la sociedad implica adoptar medidas para evitar que el ofensor siga con su conducta y que otros realizan conductas parecidas. Recordemos que los modelos de justicia restaurativa amplían el círculo de interesados, pudiendo intervenir los miembros de la comunidad.

Por todo esto, afirmamos que llegar a un acuerdo no es el objetivo primordial de la mediación penal dentro del contexto de la justicia restaurativa pero, en caso de que las partes lleguen a un acuerdo que se plasme en un convenio, podrá tener un contenido muy variado y no necesariamente económico o patrimonial (pedir disculpas o perdón, realización o abstención de ciertas conductas, prestación de servicios a la comunidad y un amplio etcétera).

5. EL CONFLICTO PENAL

De manera general, se puede decir que el conflicto es inherente a la persona, que se podría traducir en un motor de cambio y crecimiento del individuo, dependiendo de la manera en que se afrontará.

En otras materias distintas a la penal, los conflictos que le competen a la mediación son aquellos interpersonales o intersubjetivos, es decir, aquellos en donde existe una relación entre las partes, en donde ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguna de las partes como incompatibles. Concretamente, nos referiremos también a los conflictos que tienen o se traducen en una cuestión jurídica.

Pero en la materia penal, aunque en algunos casos pudieran darse conflictos derivados de la comisión de un acto delictivo con estas características, esto no siempre es así; por ejemplo, los delitos que no tiene una víctima concreta o cuando no hay una relación previa entre víctima y victimario. Aún en estos casos se genera un conflicto donde hay personas afectadas y con objetivos considerados como incompatibles entre ellos.

Independientemente del tipo de delito, el Estado (con la concepción de la acción pública) arrebata el conflicto a las personas que originalmente estuvieron involucradas. Dicha expropiación se da mediante la realización de procedimientos formales por parte de órganos extraños a la situación, capaces de dar respuestas que, muchas veces, son completamente “incomprensibles” o “ridículas” para el autor de la conducta y la víctima. La víctima lo es frente a su agresor y también frente al Estado.¹⁹

La idea de protección de bienes jurídicos, derivada de las ideas contractualistas,²⁰ estableció a favor del Estado facultades que deberían ser de la víctima, convirtiéndose en titular del conflicto en la búsqueda y protección del bien común. Dicha noción de bien jurídico convirtió a la víctima en algo objetivo, donde la protección al bien jurídico fue más allá del daño real, material y moral provocado a la persona concreta, con el objetivo de preservar la paz jurídica.

El bien jurídico, a la luz de la teoría del delito, es el elemento rector de la interpretación del tipo, así como para la fijación de la punibilidad. El intervalo de punibilidad dependerá del valor —jurídico— del bien protegido, por lo que hay una jerarquización de los bienes tutelados y, por ende, una jerarquización de las punibilidades. Toda esta jerarquización se hace con base en una abstracción legislativa que de ninguna manera toma en cuenta las circunstancias y entorno en que se comete la conducta.²¹

En este sentido, el conflicto quedó reducido a la relación Estado-súbdito y, procesalmente hablando, a la persecución del imputado por parte del Estado. La víctima fue alejada del proceso y del conflicto, ante el objetivo de protección abstracta de bien jurídico y no de la persona.

En un proceso penal existen cuestiones que no son tomadas en cuenta en el momento de juzgar; la conducta realizada puede tener en juego tensiones entre los diversos autores, que pueden influir en el comportamiento, pero que nada tienen ver con la concepción del delito desde la óptica de la dogmática jurídico-penal ni con el proceso, pero que en un modelo de justicia restaurativa pueden ser más importantes que el llegar a un acuerdo.²²

La justicia restaurativa es un intento por replantear las necesidades que generan las conductas delictivas, así como los roles implícitos en ellas, necesidades que el proceso judicial no atiende. Ampliar el círculo de los interesados/ afectados que tienen algún interés o rol directo en un caso determinado incluye no sólo al Estado y al ofensor, sino también a la víctima y a otros miembros de la comunidad. De esta forma, debe quedar claro que no se trata de eliminar (privatizar) la pretensión punitiva del Estado, sino de atender las necesidades de las personas y de la comunidad, que se tenían en el olvido.

Howard Zehr describe y explica cuáles son las necesidades, derivadas del conflicto producido por un crimen o delito, que deben ser atendidas de la víctima, de la comunidad y del propio ofensor:²³

6. CONCLUSIONES

Es evidente que el sistema de justicia penal ha ido evolucionando y, dentro de esa evolución, la víctima se ha ido incorporando en el texto constitucional, principalmente por el desarrollo de materias como la victimología.

Han sido tan sólo catorce años el tiempo en que se vieron reflejados los derechos de la víctima, a partir de 1994 hasta el 2008, en la Carta Magna; tiempo muy corto si lo comparamos con los más de setenta años en los que estuvieron completamente ausentes e ignorados sus derechos en materia del proceso penal.

Uno de los principales derechos que tiene la víctima es a la reparación del daño, ya que el delito afecta no sólo su esfera jurídica (bienes jurídicos), sino también su ámbito emocional y su desarrollo personal.

Tradicionalmente, el daño producido por una conducta delictiva se ha considerado o, mejor dicho, cuantificado de manera económica, derivado de la concepción civilista de reparación del daño; dicha concepción es insuficiente—por no decir injusta—, ya que los daños causados por el delito no solamente son materiales o económicos.

La mejor manera de reparar el daño a la víctima de un delito es mediante el uso de la técnicas y métodos de la justicia restaurativa, por considerarla, a diferencia de la justicia tradicional o retributiva, un sistema que busca una reparación proporcional y, a la vez, consensuada que trata de restablecer la confianza perdida entre dos o más personas, no solamente es el pago de una cantidad económica como pena o indemnización.

La justicia restaurativa es un intento por replantear las necesidades que generan las conductas delictivas, así como los roles implícitos en ellas, necesidades que el proceso judicial no atiende, al ampliar el círculo de los interesados/ afectados que tienen algún interés o rol directo en un caso determinado, lo cual incluye no sólo al Estado y al ofensor, sino también a la víctima y a otros miembros de la comunidad. De esta forma, debe quedar claro que no se trata de eliminar (privatizar) la pretensión punitiva del Estado, sino de atender las necesidades de las personas y de la comunidad, que se tenían en el olvido.

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Notas

Notas de autor