SUMARIO

1. Introducción / 2. Aspectos generales del comercio internacional de bienes y servicios / 3. La organización mundial del comercio: de los bienes a los servicios / 4. El comercio de servicios / 4.1. La liberalización comercial de servicios en particular. Análisis de algunos sectores / 4.2. El sector de las telecomunicaciones / 4.3. El sector educativo / 4.4. El sector salud / 4.5. El sector de los servicios medioambientales / 5. El comercio internacional de servicios y los derechos humanos: una vinculación ineludible / 6. Conclusiones / 7. Bibliografía

1. INTRODUCCIÓN

La economía mundial ha adquirido, en las últimas décadas, un matiz impredecible, sobre todo cuando a partir de 1980 se incorporó a la agenda internacional la creciente temática del comercio de servicios.

La presente disertación, por consiguiente, tiene como finalidad plasmar de manera reflexiva el panorama del comercio de servicios, visto como un rubro en considerable crecimiento; ello, a partir de una metodología descriptiva bajo el enfoque de la técnica documental, que busca desentrañar situaciones y costumbres inherentes al intercambio mundial de las actividades intangibles denominadas “servicios”.

Asimismo, con un método histórico y exegético son expuestos los postulados evolutivos y normativos más importantes del acuerdo general en materia de comercio de servicios, entendido como instrumento primigenio y principal en esta parcela. Habiendo transitado en esta disertación escrita a través de un deductivismo que ha implicado un estudio particular de algunos servicios cuya liberalización marca una pauta de progresividad (el sector de las telecomunicaciones, educación y salud) o estancamiento (servicios ambientales) en este rubro, finalmente se demuestra su inexorable entrelazamiento con los derechos humanos.

2. ASPECTOS GENERALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL DE BIENES Y SERVICIOS

El comercio, como actividad humana y orientada a la satisfacción de las necesidades del hombre, emerge como un intercambio estrictamente de bienes físicos; en su génesis, no había cabida para el intercambio de merceología intangible, debido precisamente a la complejidad que caracteriza tal posibilidad.

Durante miles de años, desde su génesis hasta sus primeras andanzas evolutivas, el comercio era concebido simplemente como el intercambio de bienes que procuraban la satisfacción de su destinatario final y que generaban utilidades económicas al comerciante de cada época.

Así, el término bien siempre refirió “a las cosas que no siendo personas pueden ser de utilidad al hombre, y más especialmente las cosas que componen nuestra […] riqueza”;¹ asimismo, el vocablo cosa evoca la idea de “objeto”. Así, cada uno de estos sustantivos nos hace inferir la idea de aquello “tangible”, lo concreto, real, material, perceptible a nuestro tacto.

De hecho, la palabra comercio, según Padín Fabeiro y Caballero Miguez,² proviene de las raíces latinas cum ‘juntamente’. merx ‘mercancía’ (de la palabra mercor) y mercor ‘comprar y vender’; equivale al traspaso de cosas materiales, de persona a persona..

Asimismo, desde que el hombre habita en sociedades más o menos organizadas, los intercambios eran concebidos dentro del perímetro de lo nacional o doméstico. No obstante, la teoría de la evolución hace eco en el fenómeno comercial, que va cambiando poco a poco y se va ajustando a las nuevas necesidades del ser humano medieval, moderno y de hoy: contemporáneo.

Pero ¿cómo se da entonces tal transfiguración de la inmanencia del comercio? Primeramente, debemos aseverar que los vestigios de un comercio con tendencia mundial se pueden encontrar, de hecho, en épocas lejanas; como señala Alberto Guajardo,³ de alguna manera podemos afirmar que “la historia de la humanidad es (para bien o para mal)⁴ la historia del comercio internacional. Este ha sido gestor de colonizaciones, de descubrimientos geográficos, de inventos técnicos, de ascensos y caídas de imperios, de guerras, etc. A su influjo se ha negociado, se ha discutido, se ha transando y se ha matado”.

González Rivera y Castrillón y Luna⁵ realizan una reseña oportuna de los antecedentes del comercio internacional, sintetizando la opinión de diversos autores; en ese sentido, resumen que:

Si bien desde etapas mucho más remotas las comunidades eran testigos de la entrada y salida de bienes a los respectivos territorios, esto fue de una forma muy restringida; con el paso del tiempo el proceso se fue intensificando sobre todo con la aparición de los Estados nacionales; y es que la capacidad económica y la capacidad política se encuentran fuertemente entrelazadas, se necesitan una a otra, lo que explica que sea el desarrollo del Estado moderno el que invita a su vez a un desarrollo del comercio traspasando los límites nacionales.

Así, la descomposición del sistema feudal y la transición al capitalismo, aunada a los conflictos entre la Iglesia y el Papado, van arrojando las posibilidades para el surgimiento, en la baja Edad Media de la Europa Occidental y en la temprana Edad Moderna, de un Estado por así decirlo moderno, no obstante fue bajo un sistema conocido como absolutismo; pero en determinado momento la centralización económica y política propia de este tipo de sistema de gobierno llegó a ser excesiva para la burguesía financiera, comercial y manufacturera del periodo.

Las nuevas necesidades hicieron obligatoria otra transición más, esta vez hacia el liberalismo económico, en donde los Estados modernos se crean y auto desarrollan como parte de un sistema internacional. Lo anterior abre el sendero para que a mediados de los siglos XVIII y mediados del XIX toda una cadena de revoluciones industriales se desplieguen ante la compleja combinación de un mercado interno integrado, y la presión de un mercado ya exterior, europeo y atlántico, en plena expansión desde la segunda mitad del siglo XVIII.

Entre tanto, los especialistas en historia económica nos dicen que una economía global, con fuertes vínculos económicos incluso entre países distantes, no es algo nuevo; y lo concatenan así con grandes oleadas de globalización, así, en un inicio no necesitaban ni aviones ni Internet, sino ferrocarriles, buques de vapor y el telégrafo.

En 1919, el gran economista John Maynard Keynes⁶ describía los resultados de esa aparición de la globalización:

¡Qué extraordinario episodio del progreso económico del hombre vino a acabar en agosto de 1914! Los habitantes de Londres podían pedir por teléfono, tomándose su té de la mañana en la cama, diversos productos de todo el mundo, en las cantidades que más gustasen, y esperar que fueran prontamente entregados a la puerta de su casa.

En síntesis, el comercio es el proceso histórico de la humanidad, desde el punto de vista de los regímenes económicos; sus etapas son: la economía doméstica o feudal, que poco a poco se transformó en una economía nacional debido a la unión de varios feudos bajo el control de un solo mando político y económico que más tarde evolucionó hacia una economía internacional. Tenemos entonces las etapas del feudalismo, mercantilismo y libre cambio.⁷

Observemos entonces cómo los diferentes procesos de mundialización, internacionalización y, finalmente, globalización, amparada e impulsada por las tecnologías de la información y comunicación (TIC), confeccionan el perfil del comercio con tendencia mundial. Así, las nuevas tendencias, TIC, también dieron paso a la sociedad del conocimiento en virtud de la cual se genera un conjunto de actividades especializadas conocidas como servicios. Hoy la tendencia mundial de los países, sobre todo desarrollados, es apostar por una tercerización de sus economías.

Es así como, actualmente, la literatura jurídica del Derecho mercantil internacional, así como las mentes de los estudiosos de esta parcela jurídica, debe adecuar sus registros a una definición actualizada, corregida y ampliada de comercio internacional.

El comercio internacional se define como “el intercambio de productos tangibles denominados ‘bienes’ y a su vez actividades llamadas ‘servicios’, con fin de lucro, destinadas a satisfacer una necesidad de un sujeto ‘consumidor’, se trata de transacciones que presentan como peculiaridad la existencia de sujetos o entidades (exportador e importador) ubicados en distintas partes del orbe”. Así —complementa Tacsan Chen—⁸ cuando la economía tiene comercio internacional (una sociedad que vende a otras partes de la producción de sus productos excedentes) nos referimos a una economía abierta, en contraposición a una economía cerrada: aquella que no realiza comercio con el resto del mundo. Por consiguiente, la estrecha interconexión de las áreas económicas nacionales suele ser definida en el debate público con el concepto de “globalización de la economía”.⁹

3. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO: DE LOS BIENES A LOS SERVICIOS

La dinámica del comercio internacional que hemos desentrañado en las líneas que nos anteceden se halla regulada por todo un andamiaje jurídico nutrido por una serie de instrumentos tanto de Derecho duro (hard law), es decir, con fuerza vinculante, como de Derecho blando (soft law), carentes de obligatoriedad, pero con reconocimiento mundial; todos ellos nacen en el seno de los diferentes organismos internacionales creados en un contexto anterior y posterior a la Segunda Guerra Mundial, con el ánimo de supervisar y regular las operaciones comerciales tanto de bienes como de servicios en la plataforma de mercado globalizada.

Los organismos internacionales son diversos y se erigen como los creadores de los más variados instrumentos en materia comercial, sobre todo del rubro de bienes en un contexto global. Entre estos están la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), de 1966; el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), de 1924; la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de 1919; la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD), de 1964; y la Organización Mundial del Comercio (OMC), de 1994. Esta última, erigida como el foro mundial del comercio, ha sido el único organismo que hasta la fecha ha trabajado un instrumento internacional en materia de servicios; consiguientemente, trazaremos sus andanzas jurídicas internacionales en la regulación del comercio en sus dos vertientes: bienes y servicios.

Referirnos a la OMC implica inequívocamente dedicar unas líneas al denominado Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), dado que este acuerdo es el referente histórico inmediato del hoy imponente, aplaudido y abucheado foro mundial del comercio.

A casi aproximadamente un año del final de la Segunda Guerra Mundial —en julio de 1944—, los países industrializados componían el preludio de una economía librecambista, marcando una creciente interrelación con el exterior; el documento de la nueva composición al ritmo de la cual se gestaría la dinámica del entorno mundial eran los Acuerdos de Bretton Woods, que provocaron la creación de los organismos conocidos como Fondo Monetario Internacional y Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento —hoy, parte del Banco Mundial—. Sin embargo, el sistema monetario y orden financiero global impuesto por las grandes potencias cojeaba en su andar dada la ausencia de la tercera y sólida extremidad de un sistema multilateral del comercio.

Derivado de la necesidad anterior, la Carta de La Habana, de 1947, intentó la creación de un organismo (organización internacional del comercio) que atendiera la tercera vertiente de una economía abierta que pondría fin a más de 30 años de proteccionismo. Sin embargo, el objetivo no llegó a materializarse al no ser ratificada por Estados Unidos; así, muchos países que ya la habían negociado no quisieron someterla a la ratificación por parte de sus congresos o parlamentos. No obstante, dado que ya se habían hecho negociaciones importantes en materia arancelaria, a propuesta de los mismos Estados Unidos, se sustrajo parte del capítulo comercial cuarto, “Política comercial”, que sirvió de contenido para el GATT, y como éste se trataba de un acuerdo ejecutivo y no un tratado, simplemente no requería ser ratificado por el Congreso de Estados Unidos y podría entrar en vigor por los países que quisieran suscribirlo.¹⁰

En ese sentido, como apunta Lobejón Herrero,¹¹ el GATT se convirtió en el único mecanismo multilateral para impulsar el comercio internacional, y de esa forma un acuerdo que surgió con la aspiración de convertirse en una solución provisional adquirió carta de permanencia. En esa misma línea de pensamiento se pronuncia Xavier Basaldúa,¹² quien asevera que, en efecto, hasta entonces, cuando se invocaba al GATT, se podría interpretar de dos maneras:

1. 1. El GATT como “sistema normativo”, es decir, el conjunto de normas que constituyen el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y el Comercio.
2. 2. El GATT como “organismo internacional”, es decir, aquel que, a pesar del fracaso de su constitución formal, se fue conformando empíricamente con una personalidad precaria, como consecuencia del Acuerdo General, en especial de las reuniones periódicas previstas en el artículo XXV, que exigía una cierta burocracia centralizada establecida en una sede determinada (ciudad de Ginebra), bajo la conducción de una comisión interina de la Organización Internacional del Comercio (con el tiempo esto cayó en desuso) y de un secretario general (luego pasaron a ser directores generales).

Observemos así que el GATT tenía un contenido regulatorio para los intercambios internacionales de bienes, mas no se contemplaba en ese momento, ni en las posteriores décadas, el comercio de servicios. Finalmente, en ese andar, no obstante que el GATT sólo funcionaba como una inacabada organización, era indispensable estructurar un verdadero foro permanente para tal efecto. De ese modo, el 15 de abril de 1994 las negociaciones de la Ronda de Uruguay concluyeron formalmente con el Tratado de Marrakech, en virtud del cual se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC O WTO, por las siglas en inglés de World Trade Organization) como marco para la aplicación, administración y funcionamiento de los instrumentos jurídicos de la normativa sustantiva, cuya vigencia empezaría a partir del 1 de enero de 1995, derivado del Tratado de Marrakech de 1994.

En la actualidad, según registros de la propia página del organismo, éste se encuentra integrado por 164 miembros;¹³ asimismo, está compuesto por las instituciones y órganos que señala el ya mencionado Tratado de Marrakech.

Este tratado que sirve de base para la creación de la OMC representa uno de los más notorios ejemplos de la técnica de producción normativa en el plano internacional, ya que en un mismo instrumento no sólo se crea la organización como tal, sino que también incorpora una serie de anexos que pasan a regular los temas que hasta esa fecha estaban pendientes, para favorecer así el mayor desarrollo del capitalismo mundial.

La OMC administra entonces cuatro anexos, los cuales abarcan un contenido normativo de las siguientes temáticas:

Así, nuestros esfuerzos reflexivos en los siguientes acápites se decantarán por abordar los alcances de los intercambios de servicios regulados por el Anexo 1B del vulgarizado Tratado de Marrakech,¹⁴ destacando posteriormente la dinámica de algunos sectores en particular, cuya actividad y progresividad demuestran el crecimiento que ha experimentado este rubro.

4. EL COMERCIO DE SERVICIOS

Los intentos por describir y definir a los servicios los encontramos en la literatura económica y de marketing; asimismo, se remontan a más de dos siglos. Así lo refieren Christofer Lovelock y Jochen Writez,¹⁵quienes señalan que ya desde finales del siglo XVIII y principios del XIX los economistas clásicos se enfocaban en la creación y posesión de la riqueza.

Por otro lado, Vargas Quiñonez y Aldana de la Vega¹⁶ refieren que el servicio, sin duda alguna, como la calidad, acompaña al hombre en todo su quehacer desde el inicio de la vida. Sin embargo, dicen que fue en los años ochenta cuando se declaró como una estrategia empresarial que da valor agregado a las organizaciones, y que sí aparecieron los primeros modelos de gerencia del servicio, entre los cuales se encuentran el de Albrecht y los primeros modelos de excelencia, que no sólo se centran en el servicio, sino también en la calidad en el servicio, pues enfocaron la organización hacia la excelencia. Es el caso del modelo de Peters y Waterman, modelo que en el siglo XXI sigue teniendo gran vigencia.

Y es que la atención del mercado de servicios por parte de los economistas encuentra su justificación en el hecho de que los servicios “han crecido de forma sustancial en los últimos años tanto en valor añadido como en cifras de empleo, convirtiéndose en uno de los sectores más importantes y dinámicos de la economía en el ámbito nacional e internacional”.¹⁷

Entonces, ¿qué debemos entender por servicios? “Los servicios se definen como actividades identificables e intangibles que son el objeto principal de una transacción ideada para proporcionar satisfacción a los consumidores, y así el servicio se puede clasificar de la siguiente manera, según el nivel de intervención de los prestadores de dicho servicio”:¹⁸

• El servicio puede ser totalmente automático como en el caso de una máquina expendedora.

• Parcialmente mecanizado, como el servicio de autobús, que, aunque se presta con un vehículo, requiere de una persona que lo conduzca.

• O consistir fundamentalmente en la aplicación del conocimiento humano y habilidad personal, como en el caso de los servicios jurídicos, es decir, aquellos prestados por un abogado.

Así, se concibe a los servicios como actividades económicas entre dos partes, lo que implica un intercambio de valor entre el comprador y vendedor en el mercado; como desempeños que generalmente se basan en el tiempo. Hacen énfasis en que los compradores adquieren servicios porque buscan resultados deseados. De hecho, muchas empresas comercializan sus servicios de forma explícita como “soluciones” a posibles necesidades de los clientes. Por último, su definición destaca que, mientras que los clientes esperan obtener valor de las compras de servicios a cambio de su dinero, tiempo y esfuerzo, este valor proviene del acceso a una variedad de elementos que crean valor y no de la transferencia de la propiedad.¹⁹

Habiendo definido servicio en general, ahora es indispensable diseñar el predicado conceptual de “comercio internacional de servicios”; en ese sentido, lo pertinente es unir la definición de cada vocablo y así comprenderemos que consiste en “el intercambio con fines de lucro de aquellas actividades intangibles y previamente identificables entre sujetos ubicados en diferentes partes del mundo con la finalidad de satisfacer una necesidad del consumidor final”.

El mencionado AGSC define el comercio de servicios según los modos de suministro:²⁰

El modo 1 abarca los servicios suministrados de un país a otro (por ejemplo, los servicios de un centro de llamadas).

El modo 2 abarca los consumidores o empresas que utilizan un servicio en otro país (por ejemplo, el turismo internacional).

El modo 3 abarca las empresas extranjeras que abren filiales o sucursales para suministrar servicios en otro país (por ejemplo, un banco que abre una sucursal en el extranjero).

El modo 4 abarca las personas que se desplazan desde su país para suministrar servicios en otro país (por ejemplo, un asesor que se desplace al extranjero para suministrar un servicio de tecnología de la información).

El modo 2 es, con diferencia, el más liberalizado en cuanto a compromisos contraídos por los miembros de la OMC. Esto se debe en gran parte a que los gobiernos son menos proclives a limitar el deslazamiento de los ciudadanos al extranjero (por ejemplo, turistas). El modo 1 no es objeto de compromisos con frecuencia, principalmente porque muchos servicios no pueden suministrarse a distancia (por ejemplo, los servicios de construcción); en cambio, el modo 3 es el más abierto, debido a su papel esencial como impulsor de la prestación internacional de servicios, la transferencia de conocimientos especializados y la mejora de la capacidad de las economías para participar en cadenas de valor mundiales. El modo 4 es el que tiene un nivel de compromisos menos profundo, probablemente debido a las sensibilidades que suscita el desplazamiento de trabajadores extranjeros.²¹

En cuanto a sus características, es importante identificarlas, ya que, reiteramos, los servicios se caracterizan por una complejidad que los aleja de la dinámica del comercio de bienes, así los segundos se producen, luego se venden y tiempo después pueden ser consumidos; entre tanto, los servicios se venden primero, luego se producen y se consumen a su vez. Por consiguiente, Talaya y Romero²² ponderan como principales elementos característicos los siguientes:

• La intangibilidad: significa que los servicios no se perciben a través de los sentidos antes de ser adquiridos.

• La inseparabilidad del servicio: determina que no se pueden disociar los servicios de sus proveedores. Tanto el proveedor como el cliente influyen en el resultado del servicio.

• La variabilidad del servicio: significa que la calidad de los servicios depende de quien los proporcione, cuándo, dónde y cómo se provean. De ese modo, desarrollar, fijar el precio, promover y entregar servicios es difícil, ya que la calidad de un servicio suele ser variable.

• La caducidad del servicio: expresa la imposibilidad de almacenamiento de los servicios para su venta o utilización posterior.

4.1 La liberalización comercial de servicios en particular. Análisis de algunos sectores

Para este análisis se han elegido —sin que ello represente discriminación alguna en cuanto a importancia o un anticipado numerus clausus— subsectores de servicios en particular; ciertamente la enumeración que establece el AGCS en cuanto a los servicios que son objeto de una paulatina liberalización es amplia:²³

I. Servicios prestados a las empresas y servicios profesionales, tales como: a) Servicios de contabilidad; b) Servicios de publicidad c) Servicios de arquitectura y de ingeniería d) Servicios de informática y conexos e) Servicios jurídicos. II. Servicios de comunicaciones: a) Servicios audiovisuales b) Servicios postales y de correos c) Servicios de telecomunicaciones. III. Servicios de construcción y conexos. IV. Servicios de distribución. V. servicios de enseñanza. VI. Servicios relacionados con la energía. VII. Servicios relacionados con el medio ambiente. VIII. Servicios financieros. IX. Servicios sociales y de salud. X. Servicios de turismo. XI. Servicios de transporte; y otros más que con el paso de los años vayan siendo objeto de inclusión en dicha lista.²⁴

El AGSC incluye todos los servicios, con excepción de los provistos en el ejercicio de la autoridad gubernamental y gran parte del sector del transporte aéreo.

Bajo la anterior tesitura, analizaremos uno de los sectores que más dinamismo ha obtenido en las últimas décadas, como es el caso de los servicios de telecomunicaciones; asimismo, dos sectores muy vulnerables: educación y salud, para finalmente plasmar algunas nociones en cuanto a la tardía liberalización de sectores claves como el medioambiental; demostrando que la lógica de la ventaja y lucro es la fuerza impulsadora de los intereses de la comunidad empresarial internacional. Esos intereses corporativos son los que marcan la prioridad de los temas a ser discutidos en las palestras de trabajo de la OMC, imprimiendo a los esfuerzos estatales mayor sentido.

4.2 El sector de las telecomunicaciones

Uno de los anexos con los cuales se complementa el AGCS regula el acceso de proveedores de terceros países a las redes públicas de telecomunicaciones y su utilización sin discriminación y en términos razonables. El acuerdo se logró en enero de 1998, y se refiere a la telefonía vocal, los servicios telefónicos de larga distancia y locales, la transmisión de datos, la telefonía móvil, los servicios por satélite, etc. Además de los compromisos de acceso al mercado, este acuerdo incluye el compromiso de los países de incorporar las medidas necesarias para evitar el comportamiento anticompetitivo de las grandes empresas que operan en el sector. Son diversos los países signatarios pero, siguiendo la lógica del AGSC, con diferencias en el grado de liberalización comprometido.²⁵

Las negociaciones sobre las telecomunicaciones dieron lugar a la adopción de un “documento de referencia” en el que se establecieron los principios del marco reglamentario para fortalecer la apertura del mercado de las telecomunicaciones. El documento especifica las mejores prácticas en materia de reglamentación de las telecomunicaciones y aborda, entre otras áreas, la independencia del órgano de reglamentación, las salvaguardias en materia de interconexión, los procedimientos para la concesión de licencias y la obligación de servicio universal. Asimismo, describe cómo debe salvaguardarse la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y constituye un modelo internacional para la reforma de dicho sector.²⁶

Según la misma OMC,²⁷ los servicios de telecomunicaciones son un mercado mundial que genera ingresos por valor de más de 1.5 billones de dólares. Los servicios de telefonía móvil representan aproximadamente 40%, y los suscriptores de estos servicios en todo el mundo son en la actualidad más del doble de los usuarios de líneas de telefonía fija. En el último decenio el mercado ha registrado modificaciones de amplio alcance, con la introducción de la competencia en un sector que antes era principalmente monopolístico.

Un total de 108 miembros de la OMC han contraído compromisos para facilitar el comercio de servicios de telecomunicaciones. Esto incluye el establecimiento de nuevas empresas de telecomunicaciones, la inversión extranjera directa en empresas existentes y la transmisión transfronteriza de servicios de telecomunicaciones. De ellos, 99 miembros se han comprometido a ampliar la competencia en los servicios de telecomunicaciones básicas (por ejemplo, telefonía fija y móvil, transmisión de datos en tiempo real, y la venta de capacidad de los circuitos arrendados). Además, 82 miembros de la OMC se han comprometido a cumplir los principios de reglamentación establecidos en el ya mencionado “documento de referencia”, una guía para la reforma del sector que refleja en gran medida las “mejores prácticas” de reglamentación de las telecomunicaciones.

Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones, en muchos países, sobresale como un mercado regulado, sujeto a constantes críticas debido a la poca intervención estatal y a los excesos cometidos por los agentes privados; y en México, por ejemplo, los choques entre detractores y defensores no se hicieron esperar ante la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, del 6 de junio de 2013. Y es que este sector se ubica entre los primeros que más inversión extranjera directa (IED) registra en los diferentes años. Para muchos, los avances que han tenido los diferentes países miembros de la OMC en el sector de las telecomunicaciones, impulsados por los compromisos que han adquirido en el marco del AGSC, son progresos que atienden al mero aspecto económico, anunciado como beneficio al consumidor y no al interés social.

4.3 El sector educativo

La internacionalización de la educación se ha definido como el proceso de integrar una dimensión internacional e intercultural en las funciones de enseñanza, investigación y servicios de la institución.²⁸

La comercialización de los servicios educativos es un tema bastante delicado, y seguros estamos de que posee una elevada cantidad de detractores que rechazan la liberalización de este sector. Por lo pronto, quedarán fuera de estos compromisos de liberalización —al menos en el modo 2, citado y referido a las formas del comercio de servicios— aquellos países y niveles educativos reconocidos a nivel constitucional, en los cuales se pondere la gratuidad de la educación, toda vez que el AGCS no abarca servicios que se prestan en cumplimiento de las actividades gubernamentales; es decir, no tendrían un matiz comercial los servicios educativos prestados por el Estado. No obstante, siempre habrá otras formas de comercialización de este sector, como en el modo 1, comercio transfronterizo, a través de la educación a distancia, a través de los medios virtuales; o en el modo 3, mediante la presencia de una empresa extranjera para la prestación de tal servicio (IED) en la plaza del consumidor.

Así, dos políticas independientes para promover la internacionalización de la educación, el enfoque cultural, por un lado, y un interés comercial, por otro, han acelerado el crecimiento del comercio internacional en los servicios educativos durante la última década, incrementándose sustancialmente en el área de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). De hecho, el reciente Foro de Comercio en los Servicios Educativos, organizado por la OCDE y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos en Washington, entre el 23 y 24 de mayo de 2002, mostró que el debate sobre el tema se dio en mayor medida sobre la controversia entre grupos profesionales, cada uno con su propia cultura e intereses, que sobre posiciones encontradas de países en donde ciertamente los estudiantes, las universidades y los círculos académicos tradicionales parecían ser más escépticos sobre el asunto, y más sobre la idea de un comercio educativo.²⁹

Sin lugar a dudas, el impacto en la liberalización comercial del sector educativo variaría según se trate de países desarrollados, con economías emergentes o países en vías de desarrollo. La lógica del proteccionismo en estos últimos es admisible ante la creencia justificada de que la iniciativa privada contempla los servicios educativos como una actividad estrictamente comercial; por tanto, una privatización a ultranza de los mismos podría ser contraproducente; aunque aprovechando los márgenes que dejan las propias reglas del comercio internacional es posible canalizar una liberalización comercial de este sector en pro de una calidad educativa y tomando en cuenta el nivel de la actividad exportadora ya existente.

Existe incluso una Declaración Conjunta sobre Educación Superior y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AUCC, 2001), desarrollada y firmada por cuatro organizaciones: la Asociación de Universidades y Colegios de Canadá (AUCC), el Consejo Norteamericano para la Educación (ACE), la Asociación Europea de Universidades (EUA) y el Consejo para la Acreditación de la Educación Superior (CHEA). En dicha declaración se invita a los países a no adquirir compromisos en “servicios de educación superior” ni en las categorías relacionadas de “educación para adultos” y “otros servicios educativos” que figuran en el AGCS. Por el contrario, apoya la idea de reducir los obstáculos al comercio internacional de la educación superior mediante convenciones y acuerdos por fuera de un régimen de política de comercio.³⁰

4.4 El sector salud

El crecimiento del comercio de servicios de salud constituye un desafío para la capacidad de los ministerios de salud, de evaluar con precisión los riesgos y oportunidades que se presentan para la salud de la población, para responder rápidamente a ellos. El AGCS también podría dar lugar a una creciente apertura en el sector de la salud.³¹

La definición de comercio de servicios establecida en el Acuerdo se refiere a cuatro tipos de transacciones o “modos de suministro”: suministro transfronterizo (por ejemplo, telemedicina, cibersalud), consumo en el extranjero (por ejemplo, en el caso de los pacientes que viajan a otro país para recibir tratamiento médico), presencia comercial (por ejemplo, establecimiento de servicios de salud en un país), y presencia de personas físicas (médicos o enfermeras que van a ejercer su profesión en otros países).

La Organización Mundial de la Salud³² ha manifestado que se requieren enfoques fundamentados y basados en datos científicos para gestionar cualquier esfuerzo futuro de liberalización de los servicios de salud, a fin de que haya un mayor acceso a servicios asequibles, de mejor calidad y eficaces, y ello dé lugar a que se ofrezca a los consumidores un mayor número de opciones y una mayor equidad en los resultados sanitarios.

Para algunos autores,³³ el comercio en servicios de salud es mínimo comparado con otros rubros comercializados; sin embargo, presenta un crecimiento que puede disparase gracias a la información y comunicación tecnológica. La globalización implica la liberalización de este tipo de servicio y, a su vez, la disminución de barreras. Igualmente se han enfatizado opiniones a las cuales nos sumamos, por ejemplo, que se debe negociar este sector con la lógica de la asistencia médica y atención sanitaria.

Y es que la relación entre comercio y salud es biunívoca y contradictoria. Es una relación de doble vía que podría traer beneficios no sólo al comercio, sino al sector salud; no obstante, por cuenta de las desiguales relaciones internacionales, los beneficios se derivan hacia el comercio y los efectos negativos se descargan principalmente sobre la salud y los sectores sociales, dadas las asimetrías que se presentan en el comercio, como consecuencia de las reglas de juego establecidas en el mundo a partir de la globalización.³⁴

Por consiguiente, sectores como la salud, al ser incluidos en el AGCS, deben estar acompañados de una fuerte dosis de humanismo en las futuras negociaciones referidas a su liberalización; eso implica modificar la dinámica individualista win-win o “ganar-ganar”, convirtiendo al comercio del servicio “salud” en un intercambio de suma positiva en el que todos los participantes terminan beneficiados.

4.5 El sector de los servicios medioambientales ³⁵

A diferencia de otros sectores cuya liberalización y comercialización ha despuntado, el sector de los servicios ambientales presenta una historia contraria, a pesar de implicar un efecto mayormente positivo para las problemáticas ecológicas que estamos viviendo.

Esto se debe a que no se ha tenido un acuerdo entre los diferentes miembros de la OMC en cuanto a los servicios en particular que deben ser considerados como ambientales, es decir, si un servicio es beneficioso en la lucha contra el cambio climático, un mayor y mejor acceso al mismo será beneficioso para atajar el problema medioambiental. Pero al carecer el panorama mundial de un consenso en cuanto a una lista lo más integral posible de este tipo de servicios, difícilmente se puede proceder a su liberalización bajo los principios de nación más favorecida y trato nacional que imperan en la OMC.

La propia OMC señala que en la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios, elaborada durante la Ronda Uruguay y basada en gran medida en la Clasificación Central Provisional de Productos de las Naciones Unidas (CPC), el sector de los servicios ambientales comprende lo siguiente:

• Servicios de alcantarillado

• Servicios de eliminación de desperdicios

• Servicios de saneamiento y servicios similares

• Otros servicios relacionados con el medio ambiente (no aporta mayor aclaración)

Sin embargo, los especialistas en el tema sostienen que esta clasificación estadística provisional CPC refleja una visión muy tradicional de los servicios ambientales, aunado al hecho de que el CPC no fue creado como una base para las negociaciones comerciales.

De las anteriores críticas, resulta lógico el hecho de que muchos miembros del gran foro del comercio, llamado OMC, aseveren que la cobertura vigente de los servicios ambientales, derivada de la clasificación W/120, es penosamente limitada y nada concordante con las necesidades ambientales y económicas del presente. De ahí que continúen actualmente los esfuerzos por intentar una actualización o modernización de dicha clasificación.

5. EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS Y LOS DERECHOS HUMANOS: UNA VINCULACIÓN INELUDIBLE

Sin lugar a dudas, existe una constante interacción entre los servicios reconocidos por el AGCS, objetos de una progresiva liberalización comercial, y la temática de los derechos humanos. De hecho, los esfuerzos en la negociación de una Organización Internacional del Comercio que culminaron con la aprobación del GATT, en 1948, coincidieron con las pugnas en el contexto mundial de la posguerra que derivó en la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos en ese mismo año.

Estos “derechos primarios de las personas y que conciernen indistintamente a todos los seres humanos”,³⁶ conocidos precisamente como “derechos humanos”, encuentran en los servicios reconocidos por el AGCS un vehículo para su otorgamiento y satisfacción. Verbigracia, el sector educación nos invoca el derecho humano a la educación; el sector salud, sin duda, otro derecho estrechamente vinculado con la vida misma; el derecho humano a un medio ambiente sano igual hace eco en nuestras reflexiones anteriores; y finalmente, en el caso de las telecomunicaciones, derivada de la característica de interdependencia intrínseca a estas prerrogativas o facultades, implicaría la satisfacción de derechos como acceso a la información, la libertad de expresión, entre otros. Así podríamos invocar uno a uno cada servicio susceptible de comercialización y encontrar su vinculación a uno o varios derechos humanos en particular.

No obstante, a medida que el comercio internacional de servicios empieza a expandirse a distintos ámbitos, crece la incertidumbre e inquietud en cuanto a la vulneración de los derechos humanos. En general se enfatizan como tensiones entre comercio internacional y realización de ciertos derechos humanos las siguientes:³⁷

• El régimen de los derechos humanos protege, como su nombre lo indica, derechos en cabeza de personas, mientras que el régimen de comercio internacional protege ante todo intereses que se presentan como derechos de los Estados (en el caso de las regulaciones emitidas por la OMC) y, finalmente, de las empresas.

• Los derechos humanos se conciben como un límite al poder político estatal, el derecho de la OMC lo que pretende es extender a todos los ámbitos sociales la comercialización de bienes y servicios.

• Los derechos humanos se han concebido ante todo para proteger a los más débiles, mientras que el libre comercio se ha previsto para potenciar los intereses de los más poderosos en el nivel transnacional privado.

Lo anterior nos obliga a los estudiosos de la parcela internacional del Derecho mercantil a secundar las discusiones en torno del binomio comercio internacional- derechos humanos”, bregando por un marco legal internacional en materia de servicios, incluido el agcs, que pueda mejorar considerablemente, aún más cuando el rubro de los servicios sigue creciendo considerablemente, pero bajo el amparo de condiciones económicas inequitativas. De ser así, la normativa comercial internacional entrará en constantes contradicciones con normas del ius cogens, fuertemente inspiradas en la protección de los derechos humanos, desvirtuando la lógica de desarrollo que conllevan per se los intercambios comerciales.

6. CONCLUSIONES

En la palestra de las discusiones internacionales y en la agenda del máximo foro mundial del comercio se ha colocado la temática de la liberalización de actividades intangibles e identificables conocidas como “servicios”. La idea del “aquí y ahora” inherente a la dinámica de producción y consumo de los servicios, la cual es evidentemente disímil del comercio de bienes, ha provocado que operadores del comercio global, Estados en desarrollo, con economías emergentes y desarrollados, así como estudiosos del Derecho mercantil internacional se decanten por esfuerzos orientados a normar, explicar y desarrollar los intercambios comerciales de los servicios.

Los sectores incluidos en el AGCS son diversos, y ello hace más compleja la tarea anterior, toda vez que cada sector posee un tratamiento distinto en su práctica y, por consiguiente, normativamente hablando, lo que impregna de heterogeneidad este tipo de intercambios contrarios a los esfuerzos por armonizar y unificar el Derecho mercantil internacional. A pesar de la existencia del AGCS, van emergiendo tratados regionales con nuevas pautas regulatorias y, a su vez, la normativa doméstica comienza a ser distinta en cada país.

La lógica anterior encuentra justificación en el hecho analizado también de que estos servicios tienen una ineludible conexión con las prerrogativas conocidas como “derechos humanos”; por ende, los países adoptan un sistema tanto regional como doméstico en materia de protección.

Consideramos conclusivo también que el AGCS debe ser contemplado como un instrumento aún en construcción, el cual habrá de ser fortalecido no sólo desde la perspectiva de la salvaguarda de los derechos humanos, sino atendiendo a la tesitura fáctica de que los servicios pueden significar un proceso de desarrollo, sobre todo para los países más rezagados, siempre y cuando su liberalización no se lleve cabo a ultranza, sin atender los márgenes de actuación, mercados nacionales y verdaderas necesidades de tales países, y mucho menos atendiendo sólo a los intereses ya imperantes de una minoritaria comunidad empresarial internacional extremadamente enriquecida; lo anterior, bajo la doctrina de que “el comercio internacional es importante y cumple con su fin en la medida en que contribuye a aumentar equitativamente la riqueza de los países y de sus pueblos transitando por un camino hacia el desarrollo”.

7. BIBLIOGRAFÍA

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Información obtenida de la Página Oficial de la Organización Mundial del Comercio: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/telecom_s/telecom_s.htm.

Notas

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