Introducción

El presente trabajo de investigación pretende dilucidar un instrumento jurídico, como la doctrina del margen de apreciación, en relación con el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos en conexidad con los derechos de las víctimas a obtener verdad, justicia y reparación, en un contexto de justicia transicional. Para lograr ese propósito se proponen tres matices analíticos: el primero, conceptualiza el contexto de justicia transicional, el enfoque adoptado por Colombia y el marco legislativo en el que se sustenta; el segundo comprende, a grandes rasgos, la doctrina del margen de apreciación tanto en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH], como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH]; y el tercero desarrolla el margen de apreciación como mecanismo de defensa del Estado colombiano respecto del deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos, en conexidad con los derechos de las víctimas a obtener verdad, justicia y reparación.

Conceptualización teórica

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas define la justicia transicional como:

(...) toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. (Annan, 2004).

Así mismo, el Centro Internacional de Justicia Transicional [ICTJ] concibe la justicia transicional como:

(...) el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos (...) entre ellas (...) las acciones penales, las comisiones de la verdad, los programas de reparación y diversas reformas institucionales.

e indica que:

(...) no es un tipo especial de justicia sino una forma de abordarla en épocas de transición, desde una situación de conflicto o de represión por parte del Estado (que) al tratar de conseguir la rendición de cuentas y la reparación de las víctimas (...) (les) proporciona (...) el reconocimiento de sus derechos, fomentando la confianza ciudadana y fortaleciendo el Estado de derecho. (Van Zyl, 2008, p. 14)

Una vez definida, cabe resaltar que este tipo de procesos exige que: se lleve a juicio a los perpetradores, se revele la verdad acerca de crímenes pasados, se repare a la víctimas y se dé la reforma a las instituciones abusivas para promover la reconciliación (Van Zyl, 2008, p. 14).

Uprimny y Saffon (2006) conceptualizan la justicia transicional y sostienen que, según la necesidad de transformaciones radicales de un orden social y político, se da porque se busca el paso de un régimen dictatorial a uno democrático, o bien porque se pretende finalizar un conflicto armado interno para la consecución de la paz, dotando a las transiciones de justicia, es decir, enmarcar la política de las transiciones en ciertos estándares jurídicos –en particular aquéllos que se refieren a los derechos de las víctimas– a la verdad, la justicia y la reparación.

Ante la especificidad del caso colombiano –por sus condiciones y contexto de conflicto armado persistente por más de 40 años–, se demandan estrategias complejas y específicas, ante los grandes dilemas de la justicia transicional al interior del Estado colombiano. Uprimny, Sánchez, y Sánchez (2014) refieren los tipos ideales de transición que se pueden adoptar y ajustar a las sociedades de conformidad con sus dilemas internos, que permitan una salida al conflicto, es por ello que retoma lo mencionado en sus investigaciones anteriores sobre el tema, en las cuales han identificado cuatro modelos de justicia transicional, a saber:

(i) el de perdones amnésicos, (ii) el de transiciones punitivas, (iii) el de perdones compensadores y (vi) el de perdones responsabilizantes. Los dos primeros son modelos extremos: el de perdones amnésicos define la balanza en favor de la concesión de beneficios a los victimarios sin ningún tipo de consideración por los derechos de las víctimas, siendo entonces su instrumento típico la amnistía general; por su parte, el de transiciones punitivas pone el énfasis en el castigo de los victimarios, por lo cual su instrumento por excelencia es el de los juicios penales. En medio de estos dos se ubican el modelo de perdones compensadores que combina la concesión de amnistías generales con algunas medidas extrajudiciales para la búsqueda de la verdad y la reparación de las víctimas; y el modelo de perdones responsabilizantes que incluye también este tipo de medidas extrajudiciales, pero contempla amnistías parciales y condicionadas, es decir, prevé juicios penales para algunos crímenes. Como puede advertirse, los dos primeros modelos resuelven el dilema de la transición a favor de uno de los valores en juego –la paz en el primero, la justicia en el segundo–, mientras que los otros dos procuran proponer fórmulas de equilibrio entre estos. (Uprimny et al., 2014, p. 93)

En Colombia se inició un proceso de justicia transicional en aras de finalizar el conflicto armado y garantizar los derechos de las víctimas sobre la base de los principios de justicia, verdad y reparación. Durante el gobierno de Álvaro Uribe se sancionó la ley 975 de 2005. Ella tiene por antecedentes las leyes 418 de 1997 –que buscó la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley y medidas de asistencia y atención a las víctimas–, y la Ley 387 de 1997 –para prevenir el desplazamiento forzado y atención de las víctimas–; además se enlista como referente al proceso de justicia transicional, debido a su objeto de contribuir al paso del conflicto a la paz y los diálogos de paz con las FARC (2000-2002). Sin embargo, aunque con la ley 975 se integraron los principios de la justicia transicional, ésta optó por un enfoque de desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, especialmente de los paramilitares (Pastrana & Aponte, 2007), lo que llevó a que en el primer período presidencial de Juan Manuel Santos (2010-2014) se sancionara la Ley 1448 del 2011, en la que se determinó la adopción de medidas para enjuiciar las infracciones al derecho internacional humanitario, y las violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno a partir de enero 1 de 1985.

Por otra parte, para determinar el enfoque teórico de la justicia transicional adoptado en Colombia, Olsen, Payne y Reiter (2010, citados por Uprimny et al., 2014) mencionan que, según las condiciones de cada Estado, se puede optar por uno de estos enfoques así:

El enfoque maximalista que reivindica la justicia retributiva y, por tanto, los juicios penales como el instrumento por excelencia para una transición exitosa. De acuerdo con esta aproximación, la realización de juicios penales no solo es un imperativo legal, sino que es necesaria para disuadir la comisión de futuras violaciones, afianzar la vigencia del derecho y evitar la justicia privada.

El enfoque minimalista, privilegia la concesión de amnistías como un mecanismo para garantizar la estabilidad necesaria a fin de avanzar en la consecución de los fines de las transiciones.

El enfoque moderado, cuya piedra angular es la justicia restaurativa, exalta el papel de mecanismos extrajudiciales de rendición de cuentas como las comisiones de la verdad, pues reconoce que la justicia retributiva puede obstaculizar la transición, pero al mismo tiempo advierte la necesidad de que exista algún tipo de atribución de responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos que pretenden ser superadas.

El enfoque holístico que promueve la articulación de los distintos mecanismos judiciales –juicios penales y amnistías– y no judiciales – comisiones de la verdad y programas administrativos de reparación–, bajo la consideración de que ningún instrumento es suficiente por sí mismo para satisfacer las complejas demandas que se plantean en un proceso de transición. (p. 94)

En el caso colombiano se optó por el cuarto enfoque, de manera textual con la expedición del acto legislativo 01 de 2012 “Marco jurídico para la paz”, para encontrar un punto de equilibrio entre las partes del conflicto, con miras a garantizar la paz, lo que implica “en todos los casos, el sacrificio al menos parcial de una de ellas en pro de la realización de la otra” (Uprimny et al., 2014, p. 152), todo esto en razón de la complejidad del conflicto colombiano.

La doctrina del margen de apreciación

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) consagra un postulado que impera en materia de derechos humanos a nivel universal, cual es que los derechos esenciales del hombre no surgen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados.

Específicamente, la doctrina en cuestión deja un margen de libertad a los Estados:

(i) Para apreciar las circunstancias materiales que ameritan la aplicación de medidas excepcionales en situaciones de emergencia, (ii) para limitar el ejercicio de algunos de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales con el objeto de resguardar otros derechos o los intereses de la comunidad y (iii) para definir el contenido de los derechos y determinar el modo en que éstos se desarrollan en el ordenamiento interno. (iv) El margen de apreciación para definir el sentido del derecho nacional y (v) el margen de apreciación para definir el modo en que se cumplirá una resolución de un órgano internacional de supervisión de un tratado. (Núñez, 2012, p. 6)

Lo anterior quiere decir que el margen de apreciación es una medida permitida a los Estados, para que estos implementen estándares referentes a derechos humanos en un contexto nacional y cultural específico.

La doctrina del margen de apreciación fue desarrollada inicialmente por el TEDH. Posteriormente fue adoptada por la CIDH recurriendo al TEDH por la analogía de las disposiciones normativas emanadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos [CEDH]. Ésta doctrina en el derecho internacional se ha concebido como una herramienta jurídica de la cual gozan los Estados para determinar los alcances y contenidos de los derechos humanos, de conformidad con el consenso al interior de los Estados. También, para algunos autores, debe ser comprendida como un criterio de interpretación y aplicación de los derechos humanos (García, 2010), sustentada por la ausencia de consensos regionales. En ese panorama, existe una autonomía de los Estados para establecer las reglas hermenéuticas referidas a la protección de los derechos humanos.

La aplicación de la doctrina del margen de apreciación no significa, de modo alguno, que se hayan borrado los límites de la tutela internacional puesto que, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [Convención de Viena I, 1969), los Estados deben actuar de buena fe al cumplir con sus obligaciones convenidas en acuerdos internacionales, como los tratados; esto puede asemejarse a que los Estados deben utilizar este margen de discrecionalidad de buena fe en sus decisiones internas, ya que como se mencionaba, es una medida permitida a los Estados con el fin de hacer posible implementar los estándares referentes a los derechos humanos en un contexto nacional específico.

La CIDH, respecto del margen de apreciación, en la opinión consultiva 18/03, solicitada por México para dilucidar la compatibilidad entre la supresión de ciertos derechos laborales de los trabajadores migrantes y el derecho a la igualdad, sostuvo:

(...) en relación con lo establecido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos el Comité de Derecho Humanos de Naciones Unidas ha observado que en general y dentro del marco que en él se fija, el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios (Corte IDH, OC-18/03, párrafo 79).

Igualmente, en el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, la CIDH (2004) reconoció el margen de apreciación de las autoridades estatales para regular el ejercicio del recurso contra las resoluciones judiciales (párr. 161) y el margen de apreciación del que gozan los Estados (párr. 58 y 62).

A este tenor, la CIDH (2008), en la sentencia proferida para el caso Castañeda Gutman vs México, al advertir la inexistencia de un modelo único electoral, establece el margen de apreciación de los Estados para articular los requisitos y las restricciones para ejercer los derechos políticos (párr. 155).

Conviene advertir que el TEDH, respecto del margen de apreciación, ha tenido en cuenta el consenso entre los Estados que ratificaron el CEDH. Barbosa Delgado (2011) señala que la ausencia de consenso entre los Estados sobre temáticas específicas en derechos humanos justifica la imposibilidad de determinar un único criterio interpretativo frente a algunos derechos y así, procede el reconocimiento de un principio de deferencia hacia las autoridades nacionales.

De acuerdo con el margen de apreciación fundamentado por el TEDH y la CIDH, se establece que puede extender su alcance, por medio del efecto radiactivo, frente a la inexistencia de reglas unificadas sobre algunos derechos humanos. Precisamente, en el próximo acápite se explicará el margen de apreciación del Estado colombiano respecto del deber de investigar, juzgar y sancionar, en el contexto de justicia transicional colombiano.

El margen de apreciación como mecanismo de defensa del Estado colombiano

En virtud de lo expuesto, se aprecia que el contexto de justicia transicional colombiano podría implicar que se apele a un margen de apreciación como mecanismo jurídico de defensa del Estado, en tanto no existe un modelo único de justicia transicional, lo que significa una ausencia de consenso regional y la aplicación del principio de deferencia del trasladado a las autoridades nacionales. Sin embargo, ese margen de apreciación debe ajustarse a los estándares internacionales de derechos humanos, con especial atención a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición. Para este reto “no existen fórmulas únicas, ni mucho menos perfecta un abanico de posibilidades” (Uprimny et al., p. 15), pues ello dependerá de las condiciones fácticas y jurídicas en las que se despliegue el proceso de transición.

Así las cosas, el núcleo fundamental para sostener el margen de apreciación encuentra particular relevancia en relación con: el deber de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos; el derecho de las víctimas a obtener verdad, justicia y reparación.

Colombia se encuentra ante dos posibles escenarios en los que debe diseñar un mecanismo de defensa jurídica ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos [SIDH], por una parte, en lo que se refiere al deber de investigar, juzgar y sancionar en sentido restrictivo; y por otra, respecto del alcance de ese deber, en sentido amplio.

Respecto del deber de investigar, juzgar y sancionar en sentido restrictivo, tendrá que insistirse en la inexistencia de la obligación convencional de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos, por cuanto la obligación ha sido desarrollada jurisprudencialmente por la CIDH (1988) desde el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras.

En este orden de ideas, si se examinan las disposiciones normativas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, se evidencia que ninguna de estas hace alusión al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por tanto, los Estados únicamente deben ser declarados responsables internacionalmente, conforme lo expresado al tenor literal del tratado, de acuerdo con el principio absoluto de derecho internacional del pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena I, en el cual se dispone que: “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidos por ellos de buena fe” (1969, artículo 26); precisamente, cuando el Estado colombiano firmó y ratificó la CADH, lo hizo respecto de los derechos y las obligaciones consagradas en su texto. Además, en los términos del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, los tratados internacionales son fuente principal del derecho internacional público (Estatuto de la CIJ, 1945, artículo 38).

Si bien, por vía jurisprudencial es posible determinar el alcance y contenido de un derecho señalado en la CADH, esta posibilidad debe guardar un equilibrio con la voluntad expresada por los Estados al ratificar un tratado internacional y, en consecuencia, no se puede llegar al punto de transgredir el texto de un tratado que reviste de toda claridad.

En cuanto al deber de investigar y sancionar, en sentido amplio, la CIDH ha establecido que “la obligación de investigar violaciones de derechos humanos es una de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención” (CIDH, 1988, párr. 166; CIDH, 2012a, párr. 190).

Desde la sentencia fundacional destacó la importancia de este deber (CIDH, 1988 párr. 166). Igualmente, de la obligación de respetar y garantizar los artículos 5.1 y 5.2 se desprende la obligación de investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles inhumanos o degradantes (CIDH, 2006, párr. 147; 2010a, párr. 230).

La CIDH ha sostenido que la investigación de los hechos es una obligación del Estado, cuando ocurren violaciones de derechos humanos, dicha obligación debe ser cumplida seriamente (CIDH, 1999, párr. 62-63; 2000a, párr. 63, 69; CIDH, 2000b, párr. 74).

En el espectro del TEDH se ha señalado que el Estado tiene a su cargo la obligación de adelantar una investigación efectiva para identificar y castigar a los responsables, como queda explícito en los casos Asenov y otros vs Bulgaria (TEDH, 1992, párr. 102) y Kaya vs Turkey (TEDH, 1998, párr. 107).

En el panorama de la ONU se han adoptado importantes estándares internacionales que constituyen exigencias a los Estados, como el deber de investigar todos los asuntos relativos con graves violaciones de derechos humanos; el deber de sancionar; el deber de imponer penas adecuadas; el derecho a las víctimas a un recurso judicial efectivo; el deber de respetar en todos los juicios el debido proceso; y el derecho a la verdad (ONU, 2005a; 2005b).

Resulta importante apuntalar que el dilema suscitado en relación con el deber de investigar, juzgar y sancionar, lo plantean las leyes de amnistía, toda vez que se considera que el Estado renuncia a esa obligación pregonada por tribunales, organismos e instrumentos de carácter internacional.

Sobre el particular, la CIDH, en múltiples sentencias, se ha referido al tópico de las amnistías y su relación inescindible con la protección de los derechos humanos y el deber de investigar y, en su caso, sancionar las graves violaciones de derechos humanos (CIDH, 2012b, párr. 1). El caso “emblemático” sobre el asunto sub examine, es Barrios Altos vs Perú, sentencia en la que se planteó la inadmisibilidad de las leyes de amnistía, la prescripción y los eximentes de responsabilidad penal que pretendan evadir el deber de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos, prohibidas además por el derecho internacional de los derechos humanos (Corte IDH, 2001, párr. 41). En el caso Gomes Lund y otros (CIDH, 2010b, párr. 147), la Corte profundizó en la incompatibilidad de las leyes de amnistía con el derecho internacional y las obligaciones internacionales.

Sin embargo, el juez García Sayán enfatiza que cada uno de los casos conocidos hasta antes del Mozote contenían particularidades y contextos específicos, pero ninguno de estos se enmarcaba dentro de procesos de transición. En consecuencia, para el juez, ha debido la Corte valorar, no solo las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, sino las disposiciones del derecho internacional humanitario, de acuerdo con el contexto dentro del cual emergieron los hechos (CIDH, 2012b, párr. 10).

Así mismo, el juez Diego García-Sayán adujo que:

El hecho es que en el contexto específico de procesos de violencia generalizada y de conflictos armados no internacionales, el recurso de la amnistía puede conducir, al menos teóricamente y según los casos o circunstancias específicas, a rumbos en diversas direcciones. Que plantean, en consecuencia, un abanico de posibles resultados que pueden fijar los márgenes para el ejercicio de la ponderación de los intereses en el propósito de conjugar los propósitos de investigación, sanción y reparación de graves violaciones a los derechos humanos, de un lado, con los de reconciliación nacional y salida de un conflicto armado no internacional, por el otro. No hay solución universalmente aplicable a los dilemas que plantea esa tensión, pues ella depende de cada contexto aunque sí hay lineamientos a tener en cuenta.

A partir del derecho internacional de los derechos humanos y, particularmente, de la Convención Americana, se pueden delinear algunos criterios fundamentales en la perspectiva de procesar estas tensiones, que en el fondo es la tensión entre justicia y reconciliación. (CIDH, 2012b, párr. 20-21).

A partir de lo anterior, se colige el reconocimiento del margen de apreciación del cual gozan los Estados, sobre todo si se trata de contextos de violencia generalizada o de conflictos armados no internacionales, pues no existe una única fórmula para negociar un conflicto y, en ese sentido, se ponderará los intereses del deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones de derechos humanos. Así, necesariamente, la defensa jurídica se puede centrar en que el alcance del deber de investigar debe ceder a las particularidades del contexto de justicia transicional, toda vez que no existe una fórmula única; develando la ausencia de consensos regionales o incluso internacionales. Por ende, nuevamente surge la viabilidad de la doctrina del margen de apreciación.

La doctrina del margen de apreciación no solamente surge de lo expresado en el voto concurrente del juez Sergio García-Sayán, sino también de las particularidades de los procesos de justicia transicional, para el caso sub judice, el colombiano. En este contexto, Colombia tendrá que estructurar un sistema judicial que se adecúe a los lineamientos trazados por la CADH para delinear las tensiones entre justicia y reconciliación, es decir, que se satisfagan las garantías judiciales y la protección incluyendo contemplar en la jurisdicción interna un debido proceso legal y las reparaciones individuales y colectivas.

Conclusiones

Los procesos de justicia transicional en el escenario internacional emergen de causas, contextos y conflictos diferentes. En consecuencia, no existe un consenso sobre un modelo único de justicia transicional ajustable a todos los casos, por tanto, es importante analizar el modelo holístico colombiano a la luz de la doctrina del margen de apreciación, entendiendo este concepto como la posibilidad para Colombia de interpretar y aplicar las disposiciones de los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, atendiendo a las valoraciones sobre las necesidades de sus particularidades.

Frente al deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos no existe una obligación convencional en el marco del CIDH, sin embargo, por vía jurisprudencial, se ha reconocido este deber desde el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, considerando que este deber constituye una obligación de medio o comportamiento que abarca todas las medidas de índole jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan el respeto y la garantía de los derechos humanos. Es decir, que los Estados parte de la Convención, se comprometen a obrar con el criterio de la debida diligencia en el desarrollo de las investigaciones relacionadas con las violaciones de derechos humanos.

Todavía no existe un caso contencioso en el que se haya declarado la responsabilidad internacional de Colombia ante el SIDH, una eventual defensa de Colombia podría sustentarse en la doctrina del margen de apreciación, en tanto se propone que, en temáticas en los que no exista consenso regional, los Estados poseen un margen de apreciación. Aunado a lo anterior, deberá insistirse en la inexistencia de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en el marco del SIDH, apelando al principio del pacta sunt servanda, contenido en la Convención de Viena I (artículo 27.

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