1. Introducción

El esfuerzo académico pretende dilucidar una de las formas más importantes de participación delictiva: la instigación. La instigación es una forma de participación delictiva, al igual que la complicidad, porque implica la intervención en el delito de una persona distinta al autor, pero que es relevante para el Derecho Penal. Esta intervención del partícipe debe ser dolosa, y, en el caso de la instigación, tiene que ser determinante.

Cabe destacar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos vitales para la sociedad. Dichos bienes jurídicos pueden ser atacados, directamente, a través de la autoría personal, la coautoría y la autoría mediata. Pero, también pueden ser atacados de manera indirecta o accesoria, a través de la complicidad y la instigación. Mediante la instigación se ataca el bien jurídico protegido de manera accesoria a través de la determinación que hace el instigador sobre el instigado, para que este último, lo haga de manera personal.

La instigación está desarrollada en el ordenamiento jurídico español, el cual es explicado. También se explica el concepto de instigación. Más adelante se describe la necesidad de la existencia de un doble dolo por parte del instigador. Asimismo, se exponen los requisitos para que haya una inducción. También se plantea el problema de la existencia o no de la instigación de un hecho culposo. Finalmente, se desarrollan las conclusiones del artículo.

Para explicar mejor los conceptos, se hará alusión a una serie de ejemplos. Estos ejemplos versarán sobre el Derecho Penal español, aunque los mismos guardan gran similitud con el Derecho Penal panameño, por lo que son de utilidad para los estudiosos del Derecho en Panamá.

2. Metodología

La metodología utilizada en este artículo fue de carácter cualitativa, en virtud que la misma se enfocó en conocer, a nivel teórico, la instigación en España, como forma de participación delictiva. Para esto, se recurrió a la técnica de revisión bibliográfica, mediante el análisis de las principales obras de Derecho Penal español, así como la técnica de revisión normativa, que consistió en el análisis hermenéutico y doctrinario del Código Penal del Reino de España.

El método hermenéutico que se utilizó fue el exegético, mediante el cual se busca “desentrañar el espíritu del legislador, contenido en el texto legal” (Giraldo, 2012, p. 146).

3. La instigación en España

En España se consagra la coautoría en el Título II ‘de las personas criminalmente responsables de los delitos’, del Libro I, sobre ‘disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal’.

En su artículo 28 señala lo siguiente:

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. (Lo resaltado no es original) (Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, 1995, art. 28).

Del ordenamiento jurídico español se desprende que la instigación es considerada una forma de autoría, aunque la propia doctrina penal española acepta que la instigación es una forma de participación delictiva, en virtud que se vulnera, accesoriamente, el bien jurídico (Blanco, García, Mir Puig, Muñoz, entre otros).

Además, se deduce que a la instigación se le conoce como inducción. Esta se da cuando

“el inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito” (Muñoz y García, 2010, p. 443).

De lo anterior se infiere que el inductor ataca el bien jurídico a través de otra persona (el autor). El inductor no ataca, directamente, el bien jurídico, sino que, determinando a otra persona, logra lesionar dicho bien jurídico.

Por ejemplo, A le dice a B que debe agredir a su pareja por haberle sido infiel (la pareja de B). Entonces B, que antes no sabía cómo reaccionar ante la infidelidad, decide golpear a su pareja. En este caso, A no agrede a nadie, directamente, sino que, al determinar la voluntad de B, logra que la pareja de B sea agredida por B. Por lo que, A sería instigador del delito de violencia doméstica y B sería autor del mismo delito. (Este ejemplo se basa en el artículo 173 del Código Penal de España, y es de autoría propia).

Si bien el inductor o instigador hace nacer la idea criminal en el autor o inducido, es este último “quien decide y domina la realización del [hecho], porque, de lo contrario, el inductor sería verdadero autor mediato” (Muñoz y García, 2010, p. 443).

Si la persona que determina al que realiza la acción delictiva; además, también controla la decisión de si se comete o no, o controla cómo se va a cometer, entonces, no se estaría frente a un inductor, sino frente a un autor, propiamente, dicho. Esto es así, porque la persona que tiene el dominio del hecho siempre responderá como autora del mismo.

Siguiendo el ejemplo anterior de la infidelidad, A le dice a B que le dé un laxante a su pareja infiel para vengarse. Laxante que A se compromete a conseguir. Pero, en realidad A le da un veneno y no un laxante a B para que se lo de a su pareja, por lo que esta fallece. En este caso, A es autor mediato del delito de homicidio, mientras que B sería autor de la tentativa del delito de violencia doméstica. Esto en función del control sobre el delito que ejerció A, cabe destacar que la teoría del dominio del hecho fue desarrollada, inicialmente, en Alemania, pero debido a su alcance y su respeto al Estado de Derecho, la misma fue adoptada por la doctrina penal española, que hoy en día diferencia a la autoría de la participación dependiendo de si la persona tiene o no el dominio del hecho. Si lo tiene, entonces es autora, mientras que si no lo tiene, es partícipe.

Por otro lado, Fernando Miró señaló que:

El inductor responde no porque él realice algo que socialmente es considerado como matar, sino porque, al determinar a otro a la realización de un comportamiento con tal sentido, y al producirse posteriormente el inicio de la tentativa por parte del autor, podemos entonces decir que su conducta, no siendo matar, si puede considerarse que integra tal proceso de matar (Miró, 2009, p. 13).

De lo anterior se desprende que la punición de la instigación se basa en que el inductor forma parte integral del propio hecho delictivo, no en fase de ejecución, sino en fase de ideación delictiva. Sin ese primer paso del iter criminis, el resto del mismo no se realizaría.

Por otro lado, si el inducido “no comienza la ejecución del delito (por tanto, no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al inductor” (Muñoz y García, 2010, p. 443).

Esto se da en virtud que la instigación no es un delito per se, sino que es una conducta que depende del delito del autor para ser reprochable, penalmente. De aquí su carácter accesorio. Esto se debe a que

el instigador solo es, penalmente, responsable si el inducido intenta o ejecuta el delito” (González, 2020).

Para Mir Puig (2006) la instigación es “la causación objetiva y, subjetivamente, imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría doloso o imprudente” (p. 407).

De lo anterior se desprende que la inducción consiste en la determinación de otra persona a cometer un hecho delictivo mediante una influencia psicológica que hace nacer la idea del delito en ella. Es, objetivamente, imputable, porque requiere que el delito se de en la realidad (o por lo menos llegue a tentativa), y que se haya dado a causa de la determinación del instigador.

Es, subjetivamente, imputable, porque requiere que el instigador tenga la intención de lesionar el bien jurídico protegido. De aquí, que sea una provocación dolosa (Demetrio y Rodríguez, 2010, p. 389).

Con base en lo anterior, la instigación requiere dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo implica “la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un tipo doloso de autoría” (Mir Puig, 2006, p. 408). Por ejemplo, A le dice a B que debe matar un enemigo que tienen en común. B no quería hacerlo, pero, debido a la determinación de A, decide cometer el delito, pero todavía no lo comete. En este ejemplo, A hizo nacer en B la idea delictiva. Aun, no se está frente a una instigación, porque se carece de una parte importante del elemento objetivo, que es la realización del tipo. Por lo que, lo expresado hasta ahora en el ejemplo no es delictivo. Sin embargo, si B realiza actos de ejecución del delito, por ejemplo, dispara un arma de fuego contra el enemigo en común, causándole la muerte, entonces B habría cometido un homicidio, mientras que A sería instigador de ese homicidio. Ambos serían sancionados, penalmente. (Este ejemplo se basa en el artículo 138 del Código Penal de España, y es de autoría propia).

De lo antes señalado se desprende que, si falta el elemento objetivo, entonces no habría instigación. Lo mismo ocurre si falta el elemento subjetivo, el cual requiere

“que dicha causación sea dolosa” (Mir Puig, 2006, p. 408).

Por ejemplo, si A acaba de ver una película de gánsteres y le dice a B (que es pandillero) que, a los enemigos hay que matarlos cuando se pueda, y, a raíz de esto, B decide matar a un rival y lo hace, entonces, no habría instigación, porque en realidad A nunca pretendió causar la muerte del rival de B, sino que contaba su conclusión de la película. Es decir, no tenía el elemento subjetivo (la intención), y, por consiguiente, no incitó de manera dolosa a la realización del homicidio. (Este ejemplo se basa en el artículo 138 del Código Penal de España, y es de autoría propia).

Para que la instigación sea punible, se requiere que la misma sea directa y eficaz (Muñoz y García, 2010, p. 444).

La instigación es directa cuando existe “una relación personal e inmediata entre el inductor y el destinatario de la incitación” (Muñoz y García, 2010, p. 444).

De lo anterior se desprende que se requiere una determinación inmediata del incitador hacia el instigado. No pueden existir intermediarios. Si A determina a B para que cometa un delito, entonces la incitación es directa. Pero, si A determina a B para que determine a C, entonces hay una instigación en cadena, que, para estos autores españoles debe ser impune, por ser indirecta. Con base en lo anterior, la doctrina penal española mayoritaria rechaza la instigación en cadena como una forma de inducción, si no que, al ser tan lejana e indirecta al hecho, pero al ser dolosa, podría ser considerada una forma de cooperación delictiva.

Que la instigación sea directa significa que esta

“determine a realizar un delito concreto y a un ejecutor determinado” (Mir Puig, 2006, p. 409).

De esta manera se excluye de responsabilidad penal a quien haga

“una mera provocación a delinquir en general o dirigida a una masa indeterminada de personas.” (Mir Puig, 2006, p. 409).

Por ejemplo, A le dice a un grupo de personas conocidas y desconocidas que, a los delincuentes hay que atraparlos, amarrarlos y matarlos. Frente a esto, B, que fue uno de los que escuchó el consejo, posteriormente, atrapó, amarró y mató a un delincuente. En este caso B es un autor de homicidio, mientras que A es impune, porque la instigación fue general y no directa.

Por su parte, la instigación es eficaz cuando

“el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecución.” (Muñoz y García, 2010, p. 444).

De esto se deduce que la instigación debe ser suficiente para hacer nacer la voluntad delictiva en el instigado. Y, dicha voluntad delictiva debe llegar por lo menos a la fase de ejecución. Esto excluye los casos en que la instigación es ineficaz, porque el instigado decide no cometer el delito, o porque el instigado ya estaba determinado a cometer el delito antes de la instigación. En ambos casos, el acto de la inducción sería impune, por no ser eficaz.

Por otro lado, para Muñoz y García (2010) son impunes aquellas conductas que no cumplen con los requisitos antes señalados, tales como “la mera formulación de un consejo o sugerencia de un tercero o a la indicación de la genérica posibilidad de delinquir” (p. 443).

Esto es así, porque el ataque es tan distante que no puede corroborarse que el mismo sea el origen del delito. Por ejemplo, A quiere reclutar a B en su pandilla de secuestradores, por lo que le dice: “deberías delinquir porque es una manera fácil y rápida de obtener riquezas”. A raíz de ese consejo B roba en un comercio. En este caso, B sería autor del delito de robo, mientras que A sería impune, ya que, su consejo fue demasiado genérico como para criminalizarlo, en virtud que no vulneró, accesoriamente, los bienes jurídicos, Patrimonio Económico e Integridad Personal. (Este ejemplo se basa en el artículo 237 del Código Penal de España, y es de autoría propia). Es impune porque no representó

“un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se le incita” (Muñoz y García, 2010, p. 444-443).

La instigación debe poseer “la suficiente intensidad para que aparezca como adecuada” (Mir Puig, 2006, p. 409).

De lo contrario, es posible que no se esté frente a un instigador, sino que se esté frente a alguien que da un apoyo moral a un autor decidido. Y cuando el autor está decidido a cometer el delito antes de la supuesta inducción, entonces, no hay instigación, penalmente, relevante.

Por su parte, Blanco (2005) señala que la jurisprudencia española ha precisado lo siguiente: 1) “Que la inducción no requiere para su existencia la anulación de la segunda voluntad” (p. 473). Por lo que, no se requiere una sumisión del autor frente al instigador, sino que basta con que haga nacer la resolución delictiva. 2) “Que esa influencia se puede concebir con independencia de la libertad individual que al inducido corresponde” (Blanco, 2005, p. 473). Si el inducido no tiene libertad para actuar, entonces no sería autor, sino un instrumento; y el incitador no sería instigador, sino autor mediato.

3) El instigador es responsable “no sólo de los hechos que había previsto y deseado, sino de las consecuencias que causalmente se produzcan, es decir, de sus resultados” (Blanco, 2005, p. 473). Por ejemplo, A instiga a B a cometer un hurto de radios de vehículos, pero B comete un hurto y, además, daña el vehículo, por lo que comete el delito de daños.

En este caso, el bien jurídico protegido es similar en ambos casos. Por lo que A responde como instigador de ambos delitos. Aunque, dicha responsabilidad del instigador debe eliminarse cuando el autor cometa un hecho, totalmente, distinto al instigado. Este ejemplo se basa en el artículo 235 y 263 del Código Penal de España, y es de autoría propia). Es decir, “el instigador responde hasta donde se produzca el resultado que él provocó con su persuasión” (González, 2020). Por ejemplo, A le encarga a B el hurto sin violencia ni armas en una casa cuando no haya nadie, pero B va armado cuando hay personas y comete un homicidio, entonces A no es instigador del homicidio, sino que es inductor del hurto. (Este ejemplo se basa en los artículos 138 y 234 del Código Penal de España, y es de autoría propia).

Cabe destacar que las circunstancias no se comunican de autor a partícipe, ya que,

“no implica que las circunstancias no delictivas de carácter personal, que en el inducido se den, tengan que afectar a la responsabilidad del inductor, (Blanco, 2005, pp. 473-474).

or ejemplo, A instiga a B, de 16 años, a robar. B tiene una imputabilidad disminuida por ser una persona menor de edad, por lo que su pena será reducida. En cambio, A es instigador de robo y afrontará la pena sin la disminución de B.

Por ejemplo, A instiga a B, de 16 años, a robar. B tiene una imputabilidad disminuida por ser una persona menor de edad, por lo que su pena será reducida. En cambio, A es instigador de robo y afrontará la pena sin la disminución de B.

4) Otro aspecto de la instigación es que la misma

“opera sobre alguien que no estaba decidido a cometer la infracción” (Blanco, 2005, p. 474).

De lo anterior se desprende que la instigación debe hacer nacer la voluntad criminosa en la mente del autor, quien, además, debe realizar el hecho delictivo. Si el autor ya estaba decidido a cometer el delito, entonces, no cabe la instigación, porque no se puede determinar a quien ya estaba determinado a cometer el hecho.

5) La instigación

“no implica una imposición de la voluntad de una persona sobre otra, sino una simple persuasión sobre la libertad de decisión del inducido que, sin estar eliminada o disminuida, acepta la excitación, la sugerencia o el acicate” (Blanco, 2005, p. 474).

De este punto se infiere que el inducido siempre debe tener la decisión sobre la realización del hecho. Si el inducido no tiene dicho control, entonces, es posible que se esté frente a una autoría mediata y no una instigación. Por ejemplo, A secuestra y amenaza con matar a la familia de B, a menos que este le entregue información secreta de la defensa del Estado. (Este ejemplo se basa en el artículo 164 del Código Penal de España, y es de autoría propia). En este caso, A no sería instigador, sino que sería autor mediato. Sin embargo, un sector importante de la doctrina reconoce la coacción como una forma de instigación.

Por otro lado, no habrá instigación en los siguientes casos:

a) Cuando la instigación no sea, disuasoriamente, seria o eficaz.

b) En aquellos supuestos en los que el receptor ya estaba de todos modos resuelto a ejecutar el delito.

c) Cuando la instigación sobre el ejecutor se lleva a cabo, indirectamente, a través de terceras personas. En tal caso, aunque por imperativo legal no pueda hablarse de inducción, sí cabe la imputación a título de cooperación, necesaria o no (Blanco, 2005, p. 474).

De lo anterior se desprende que la incitación o estimulación ineficaz y poco creíble no puede ser considerada como una instigación. Tampoco cabe la instigación si el autor ya había decidido cometer el delito. Además, en el Derecho Penal español se debe rechazar la instigación cuando esta no sea directa. En ese caso habría un tipo de complicidad o de autoría distinto a la instigación.

Por su parte, Manzanares (2016) señala lo siguiente:

El dolo debe cubrir la consumación, aunque ésta no se produzca. Tal exigencia dejaría impune la conducta de un agente provocador que no desease la perfección del delito o confiase en evitarla. Si pese a ello el delito se consumase, cabría la responsabilidad en delito imprudente (p.156).

De lo anterior, se desprende que el dolo del instigador debe llegar hasta la consumación del delito. Es decir, el instigador debe querer que el bien jurídico, penalmente, protegido sea afectado por el autor. Por ejemplo, A es policía encubierto y quiere describir quién trafica grandes cantidades de droga. Por esto, ofrece una suma de dinero por un kilogramo de droga. Luego, B se la vende. (Este ejemplo se basa en el artículo 371 del Código Penal de España, y es de autoría propia). En este supuesto B es autor del delito de tráfico de drogas, mientras que A no es instigador, ya que, él no quería que, realmente, las drogas llegaran a las calles y se vendieran a los consumidores; sino, que buscaba encontrar al traficante.

Otro ejemplo sería el de A, que practica defensa personal, ve cómo todas las noches B molesta y acosa a C. Frente a esta situación, A quiere que C se defienda, físicamente, por lo que lo determina A agredir a B, pensando que podrá intervenir, oportunamente, para evitar que dicha agresión se produzca, por lo que confía en que la misma no se dará o será leve (que no es esfera penal, sino administrativa). Debido a esa influencia, C decide atacar a B apenas lo vea, agresión que ocurre en la mañana, y no en la noche, como A pensaba. (Este ejemplo se basa en el artículo 147 del Código Penal de España, y es de autoría propia). En este caso, la intención de A no era que la agresión se produjera (y si se produjera, que fuera leve -no penal), sin embargo, no contaba con que C atacaría a B en la mañana produciéndole lesiones graves. Con base en el precitado autor, no se estaría frente a una instigación de lesiones personales. En todo caso, se debería analizar si se está frente a una autoría culposa de lesiones personas.

El delito debe ser

“cometido libremente por el inducido” (Escrihuela, 2016, p. 266).

De lo contrario, se estaría frente a una autoría mediata, y no frente a una instigación delictiva. No toda determinación es instigación, ya que, es posible la determinación en la autoría mediata. Además, es posible un delito sin inducción, pero es imposible una inducción sin delito.

Por otro lado, en España no está saldado el debate frente a la posibilidad de una instigación dolosa en un hecho culposo. En otras latitudes tratan dicha situación como una forma de autoría mediata, mientras que, en España, algunos autores sostienen que es posible una inducción de un hecho culposo o imprudente. En este sentido se sostiene

“es posible plantear, en abstracto, la participación dolosa en un hecho principal imprudente” (Benítez Ortúzar, 2007, p. 77).

Así, cabría la instigación si el autor no sabe que va a cometer un delito, sino que solo lo sabe el incitador.

Esto se debe a que

“el inductor lleva a cabo una conducta que, objetivamente, y desde una perspectiva ex ante, se presenta idónea para que otro sujeto realice una conducta principal imprudente, debiendo ser, igualmente, consciente de todas las circunstancias que hacen que su conducta tenga capacidad inductora” (Del Castillo, 2007, p. 217).

Por ejemplo, A le dice a B que maneje un auto. A sabe que B no tiene licencia de conducir y no sabe manejar. B decide manejar y atropella a C, lesionándolo, gravemente. En este caso, B es autor del delito de lesiones personales culposas, mientras que A sería instigador de dichas lesiones, por lo que, ambos serían responsables, penalmente. Este planteamiento genera gran dificultad, ya que, es una forma indirecta de instigación. También se aprecia, que gran parte de la doctrina penal reconoce que no puede haber instigación en hecho culposo. (Este ejemplo se basa en el artículo 152 del Código Penal de España, y es de autoría propia).

4. Conclusiones

Luego de realizar este artículo, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

· La instigación consiste en que un agente determina a otro agente a que realice un hecho delictivo.

· En síntesis, la inducción es la determinación que hace el instigador sobre el autor instigado para que cometa un hecho delictivo. Dicha instigación debe ser anterior a la realización del hecho punible; debe ser, doblemente, dolosa, es decir, el dolo de la instigación y el dolo del delito; debe ser sobre una persona determinada y sobre un delito en particular (directa); debe tener la capacidad de hacer nacer la resolución delictiva en alguien que no quería cometer dicho delito (eficacia).

· La redacción de la norma penal en España es compleja, ya que, mezcla los conceptos de participación y de autoría frente a la instigación.

· Si se está frente a un omnímodo facturus no hay instigación, en virtud que el autor ya estaba resuelto a ejecutar el delito.

Referencias bibliográficas

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Demetrio, E. y Rodríguez C. (2010). Curso de derecho penal Parte General. 2ª edición. Barcelona, España: Ediciones Experiencia, S.L.

Del Castillo, E. (2007). La imprudencia: autoría y participación. Madrid, España: Editorial Dykinson, S.L.

Escrihuela, J. (2016). Todo penal. Madrid, España: Wolters Kluwer España, S.A.

Giraldo, J. (2012). Obras completas. Metodología y técnica de la investigación jurídica. Tomo I. Colombia: Universidad de Ibagué.

Manzaneras, J. (2016). Comentarios al código penal. Madrid, España: Wolters Kluwer.

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Miró Llinares, F. (2009). Conocimiento e imputación en la participación delictiva. Aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en el delito. Barcelona, España: Atelier Penal.

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