INTRODUCCIÓN

El nacimiento de la figura del daño moral, ha estado impregnada de paradigmas sobre su esencia. Es decir, cuando preguntamos, incluso en la actualidad, a legos y juristas sobre el daño moral, no es extraño escuchar que se trata de las angustias mentales que sufre una persona como consecuencia de una actuación ilícita o un daño. Incluso, según veremos más adelante, para los tribunales que administran la justicia diariamente, se le hace difícil concretar en sus fallos la modalidad del daño moral configurado en los casos y su correspondiente adjudicación resarcitoria. El daño moral es más que zozobra, llanto, insomnio, ansiedad, euforia, lágrimas, depresión, reputación, creencias y toda la gama de experiencias psíquicas que experimentan los individuos que han sido objeto de daño moral. El daño moral es la antítesis del daño patrimonial, es decir, todo daño que se configura como consecuencia de una actuación ilícita y no tiene impacto en la pecunia del individuo. También es denominado como daño no económico o extrapatrimonial y ha sido el resultado de un proceso progresivo de reflexión y la evolución de mentalidades fundamentadas en los principios sociales tradicionales. Se han experimentado grandes batallas en el proceso natural de nacimiento, evolución y subsistencia de la figura. Dichos encuentros se caracterizan por un avance lento de los fundamentos filosóficos que dan paso a la existencia del concepto con independencia de otras figuras jurídicas; la aplicación en el campo de batalla, es decir, en los tribunales que tienen ante sí la intríngulis social cotidiana que no pueden ser despachadas livianamente con la aplicación del derecho como una receta de cocina; los reveces e intentos de moralizar el concepto, atribuyendo al ejercicio del reclamo de justicia principios de bondad o maldad para invalidar su existencia; por último, la inconsistencia en los órganos jurisdiccionales en la interpretación y aplicación de la figura, impactada por la ausencia de referentes específicos que disminuyan el error humano en el ejercicio de valoración.

Como veremos a través del desarrollo del tema, la codificación civil en materia de daños es general, pero deja un espacio para su aplicación a los daños morales. A pesar de que se observa un avance, todavía existe un grado tal de heterogeneidad en la conceptualización, alcance y aplicación del tema que algunos exponentes lo han denominado como un misterio casi imposible de descifrar.

Para iniciar el desarrollo del tema se propone una breve exposición de antecedentes históricos relevantes al tema, dando énfasis al tema general de los daños. Comenzamos a observar la transformación de un sistema que utilizaba el castigo como disuasivo de conductas no aceptadas, centrados en el actor del daño a uno reparador que busca un remedio para la víctima que sufre el agravio. El recorrido lo hacemos de manera general para establecer las bases de la transformación del daño y poder apreciar cómo la visión social juega un rol determinante en la definición de los intereses materiales y espirituales del ser humano.

También resulta interesante considerar el tiempo que tomó a las civilizaciones que nos antecedieron evolucionar de una visión a otra, lo que nos servirá de parámetro para entender que a pesar de que se habla hace mucho tiempo del daño moral, aún se encuentra en un proceso evolutivo.

La subjetividad en la administración de la justicia cuando hay ausencia de disposiciones legales dirigidas a proteger los intereses incorporales y la forma de reparar los mismos cuando son afectados.

Luego se posiciona el daño moral dentro del tema de la responsabilidad civil extracontractual y el Derecho de daños en general. A través de la conceptualización ofrecida presenta el alcance del daño moral, poniéndose de manifiesto su individualidad e independencia del daño patrimonial.

Adelantamos que el protagonismo en el proceso lo tienen los foros judiciales, que han forjado determinaciones que han delineado los contornos de la figura del daño moral, con eco en la doctrina de Panamá. A pesar de la gran actividad jurisprudencial sobre el tema de estudio, debemos sostener que los tribunales han sido muy cuidadosos en fundamentar sus determinaciones mediante la interpretación de los artículos relacionados a la responsabilidad civil extracontractual, como característica de un sistema basado en la ley.

El ejercicio que más dificultad conlleva y donde no existen referentes paralelos de comparación ha sido el estudio del tratamiento ofrecido por los Estados Unidos de América a los daños morales. Poseen un sistema de Derecho diferente al estudiado en los países europeos y en Panamá. La individualidad y soberanía de los territorios que componen los Estados Unidos de América presenta un reto en la evaluación de la figura y la ponderación de puntos de referencia. La exigua doctrina sobre el tema apenas distingue entre los daños patrimoniales y los no económicos. Se contextualizan en la jurisprudencia norteamericana, daños cuyo paralelo representa un perjuicio moral en las jurisdicciones civiles, pero hay otras modalidades que ni siquiera han sido objeto de ponderación judicial. Mientras que en Panamá a falta de una tabla que indique por lo menos algún parámetro para tomar una decisión judicial hace que cada caso sea un mundo aparte y único en su especia.

Finalmente, se establecen hallazgos y conclusiones relevantes al tema estudiado que sirven de base para estudios posteriores y para posicionar el daño moral en Panamá. Las reflexiones finales sobre el tema, también sirven de base para el desarrollo de propuestas relacionadas a la codificación de la figura o su inserción en la codificación actual en Panamá.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

"Artículo 301. Si el riesgo profesional hubiere sido consecuencia de dolo o queja atribuible al empleador, que diere lugar a prestación en dinero reclamable ante los tribunales ordinarios, se entenderá que de aquella deben rebajarse las prestaciones que el empleador haya satisfecho, de acuerdo con este Código." (Lo subrayado es de la Sala).

Resulta pertinente introducir unos breves apuntes sobre la cultura romana, sobre la cual se basa este capítulo, así como un breve recorrido por las diferentes etapas por las que discurrió y evolucionó previo a entrar a la discusión del tema estudiado. Esto nos permitirá contextualizar las figuras jurídicas que se exponen y evitar la tendencia a extrapolar de la época romana conceptos para interpretarlos a la luz de la definición contemporánea. El Derecho Romano es el punto de partida y la fuente principal de las máximas, reglas, principios y axiomas jurídicos utilizados de forma recurrente en las Sentencias del Tribunal Supremo de España. Añadimos que también son utilizadas en otros países, cuyo derecho es de raíz civilista, como ocurre en Francia. Incluso, veremos que aún en las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, país cuya tradición jurídica deriva del Derecho común, se pueden encontrar principios y máximas romanas citadas en las Sentencias emitidas por su máximo foro judicial y en Panamá. Roma legó a las civilizaciones modernas grandes aportaciones en el entorno social, religioso y legal. Se mira la historia romana como punto de referencia cuando se estudia el desarrollo del Estado. El éxito del Estado en la conquista de otros pueblos y su gran evolución política desde la época arcaica no deja de sorprender a los estudiosos. También constituye la base del desarrollo religioso cristiano, alcanzando la Iglesia su máxima expresión de unidad y proliferación tras la caída del Imperio. No menos importante es la aportación realizada por la civilización romana en el área del Derecho.

El desarrollo intelectual y la proliferación del pensamiento jurídico tuvieron gran importancia en las jurisdicciones de corte civil por todo el mundo. Las obras de mayor relevancia, preservadas bajo el mandato de Justiniano, ponen de manifiesto la clara definición del concepto de derecho que tenían los romanos. Así pues, por ejemplo, comienzan las Instituciones de Justiniano, que más adelante atenderemos, definiendo el concepto de justicia de la siguiente manera: “La justicia

es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo.” La definición de Justicia está en el Libro Primero, Título I de las Instituciones de Justiniano. El texto original en latín es «Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi

Hoy podemos reconocer la valiosa aportación de esta civilización, a pesar de que en su momento no eran percibidas como tal por los países subyugados que recibieron los preceptos y máximas legales de manera hostil, durante los procesos de conquista. En el estudio del Derecho romano encontramos escollos debido a la pérdida de información valiosa y la ausencia de registros exactos y confiables que nos permitan llegar a conclusiones categóricas sobre el tema estudiado. Tito Livio nos reseña en el Libro Sexto, sobre la reconciliación de los órdenes (389-366 a.C.) que su labor estuvo envuelta en la oscuridad, en parte por su gran antigüedad y porque los registros escritos eran muy pocos y escasos en aquella época y los que existían se perdieron casi todos en el incendio de la ciudad. Véase Tito Livio, VI, 1.

Existen grandes vacíos que no se han podido subsanar y sirven de alimento a los más creativos y aventureros historiadores quienes suplen el silencio con su propia voz. A pesar de esta limitación, hacemos uso y referencia de los denominadores comunes y la ayuda de los peritos en el contorno cultural para dar una aproximación a la génesis de los preceptos legales que hoy estudiamos.

Los romanos, desde una fase temprana de su desarrollo, dividían los asuntos de la ciencia jurídica en dos categorías principales, el Derecho público y el Derecho privado. El Derecho público en época romana atendía los asuntos asociados con los organismos públicos, las relaciones entre los ciudadanos y los dioses, las relaciones con otros Estados, entre otros. Por su parte, el Derecho privado, se circunscribía a los individuos y las relaciones entre ellos. En el presente trabajo nos

limitaremos a revisar y comentar los aspectos relacionados al Derecho privado y todo lo que pueda guardar una relevancia con el tema del daño moral.

A diferencia de otras culturas donde se confundían los preceptos de orden legal con los religiosos y morales, los romanos distinguían, desde el albor de la evolución social, los preceptos legales de aquellos de orden moral. La sociedad romana adoptó y diferenció los conceptos ius, fas y boni mores.

El primero, ius, hace referencia a los conceptos lo justo, lo debido y por consiguiente a una noción general del derecho, aunque no constituye una traducción literal del concepto. 4 de acuerdo a KASER, el concepto ius era utilizado en más de una forma por los romanos.5 En algunas ocasiones se refería al derecho objetivo, en particular a instituciones y reglas jurídicas, mientras que en otras ocasiones se refería al derecho subjetivo y a la forma en que los individuos podían proceder legalmente.

A manera de ejemplo, nos presenta las diferencias antes reseñadas en la aplicación de la contraposición de las máximas «ius quo populus Romanus utitur» y «alicui ius ese utendi fruendi». En adición, podía encontrarse el uso del término ius para referirse a situaciones específicas o posiciones legales. El fas, se refería al orden general del universo que afecta y dirige a todos, incluyendo seres humanos y a las deidades romanas. Era el equivalente al derecho divino, un es lo lícito dentro del ámbito religioso. Se utilizaba además como sobrenombre de Temis, diosa de la Justicia y era una especie de ley revelada que sancionaba con penas de carácter religioso. El boni mores, por su parte, hace referencia al concepto de bondad, conducta honesta y moral y en general a las buenas costumbres desplegadas en la sociedad romana.

La inobservancia de estas reglas de conducta podía acarrear para el ciudadano romano ser calificado.

En materia de reparación de daños a terceros en relación con la responsabilidad civil, asunto sobre el cual versará este trabajo, en Panamá hemos sido herederos y continuadores, tanto en la legislación como en la jurisprudencia, de las concepciones del individualismo filosófico y del liberalismo económico de los que fuera portador inicial el Código Napoleónico. En términos generales, el tema, como sucede en la mayor parte del panorama jurídico hispanoamericano, se recogió de manera similar en los códigos civiles desde las primeras décadas del siglo XIX.

Por supuesto, lo anterior no significa que el tratamiento del problema y sus soluciones, con el paso del tiempo, hayan permanecido inalterables; es precisamente de esos cambios y de esa evolución de lo que trataremos al abordar el tema Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre Daño Moral.

Con el propósito de encontrar una explicación doctrinal al reconocimiento del daño moral en la esfera de la responsabilidad civil, se ha sostenido que las normas del Código Civil en donde se alude a la obligación de indemnizar daños y perjuicios, incluyendo mediante mención expresa al daño emergente y al lucro cesante -en nuestro Código Civil el artículo 991-, no excluyen la indemnización del daño no patrimonial u otros modos de reparación no dineraria del daño. Este, el daño, en términos simples y sencillos, ha de entenderse como cualquier lesión de un interés, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.

Así, el daño moral o no patrimonial sería el que recae en una serie de bienes jurídicos de "utilitas inestimabile", para usar la expresión latina, y se referiría a cualquier tipo de daño que pueda llegar a sufrir semejantes bienes

Según otros, cuando se trata de daño moral, simplemente estaríamos hablando de un daño que no tiene consecuencias patrimoniales.

Los bienes susceptibles de una reparación de orden moral, por razón del daño que se les ocasione, suelen estar tipificados o, al menos, hay coincidencia a la hora de identificarlos: el honor, la intimidad, la imagen y todos aquellos vinculados a los derechos personalísimos. No obstante, en otros lares la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral en situaciones bastantes singulares. En España, por ejemplo, se ha considerado dentro de esa categoría la frustrada esperanza de fundar una familia por parte de la mujer cuyo matrimonio se declaró nulo por reserva mental del marido. También la omisión por parte de la compañía telefónica del nombre de un abonado en la guía de teléfonos, tratándose de un abogado, o el error en el nombre de un abonado que le hace aparecer en la guía de teléfonos con un sentido sensiblemente alterado: "Ramera" por "Ranera". Como daño moral han sido aceptados por el Tribunal Supremo de España, los daños que disminuyen la capacidad de obtener riqueza, la pérdida de la capacidad de trabajo y hasta la necesidad de trasladar las vacaciones a un período menos adecuado bajo el dictamen de que se ha perjudicado al demandante "con pérdida de solaz". Así mismo, pareciera que el reconocimiento de una indemnización por daño moral en favor de los familiares cercanos al fallecido, cuando el resultado del daño haya sido la muerte, es un asunto que hoy no se discute.

Claro que una concepción que pretenda identificar exclusivamente el daño no patrimonial a través del bien jurídico afectado pudiese tropezar con la dificultad de imposibilitar la individualización exacta de cuáles son esos bienes, pues, como se comprenderá, no es nada fácil abarcarlos a todos sin el riesgo de que en la enumeración muchos sean los que se queden por fuera. Otro riesgo que se correría es el de incluir, en la categoría de bien jurídico susceptible de reparación vía daño moral, lo que en el fondo puede ser sólo una afección particular vinculada a la lesión de otros bienes. La curiosa pérdida del solaz vacacional de la cual hemos hablado arriba no es otra cosa, en nuestra opinión, que una consecuencia negativa del

cumplimiento de un contrato, en este caso, el de viaje o transporte, y podría serlo de cualquier otro, por lo que es muy discutible que el mencionado se pueda aceptar como un bien jurídico protegible y elevado en sí mismo a la categoría de derecho vulnerado que merece una indemnización bajo el amparo de la noción de daño moral.

DESARROLLO

Para iniciar el desarrollo del tema se propone una breve exposición de antecedentes históricos relevantes al tema, dando énfasis al tema general de los daños. Comenzamos a observar la transformación de un sistema que utilizaba el castigo como disuasivo de conductas no aceptadas, centrados en el actor del daño a uno reparador que busca un remedio para la víctima que sufre el agravio. El recorrido lo hacemos de manera general para establecer las bases de la transformación del daño y poder apreciar cómo la visión social juega un rol determinante en la definición de los intereses materiales y espirituales del ser humano. (RIPERT, 1948)

También resulta interesante considerar el tiempo que tomó a las civilizaciones que nos antecedieron evolucionar de una visión a otra, lo que nos servirá de parámetro para entender que a pesar de que se habla hace mucho tiempo del daño moral, aún se encuentra en un proceso evolutivo. (SALAS, 2000.)

Para el Doctor Eligio Salas un sector de la doctrina sostiene que la indemnización por daño moral, producto del incumplimiento de una obligación

contractual, partiría de la aceptación del principio doctrinal que entiende que la prestación o indemnización no tiene necesariamente fundamento en el incumplimiento del contrato, si no en el daño derivado de ese incumplimiento.

El deudor, en materia de indemnización por razón del daño moral ocasionado, respondería siempre que el daño le sea imputable. La indemnización correspondiente no sería un efecto de ninguna obligación preexistente; lo sería de la nueva obligación que surge del daño injustamente causado. La indemnización por daño moral, no sería en ese caso "el objeto de la obligación incumplida" y más bien constituiría la consecuencia del incumplimiento del deudor.

Este autor defiende que este enfoque dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, el deudor de buena fe sólo sería responsable de los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean, además, consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, tal como lo establece el artículo 992 del Código Civil. Hasta aquí se trata tan solo del daño emergente y del lucro cesante claramente previsto por el artículo 991 del Código como la indemnización derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Pero, es el propio artículo 992 el que agrega que, en caso de dolo, el deudor responderá además de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

En este mismo orden de ideas; Salas comenta que el artículo 988 del Código señala que la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; y, previamente, el artículo 987 deja sentado que la responsabilidad procedente del dolo -negligencia agravada- también será exigible en todas las obligaciones. Tanto en el caso de la negligencia como en el de dolo, la ley no distingue si se trata de obligaciones contractuales o extracontractuales.

Sería por esa vía, la del incumplimiento del contrato, sumado al ingrediente de la negligencia y el dolo, que se añadiría o agregaría el derecho a alcanzar una indemnización del daño que va más allá del emergente y del lucro cesante y que puede ser exigido cuando se está en presencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

En cualquier caso, se mantiene en que no cabría deducir del artículo 991 del Código Civil una prohibición de indemnizar el daño no patrimonial. De acuerdo con un sector de la doctrina, sería en el artículo siguiente, el 992, de donde se podría extraer algún tipo de interpretación restrictiva acerca de la indemnizabilidad del daño moral. Esta norma jugaría un papel limitativo en materia de esta clase de daños. La norma es del siguiente tenor:

"ARTICULO 992. Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo, responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación."

Habría que entender que, conforme a la mejor interpretación, no sería indemnizable el daño no patrimonial que no fuese consecuencia inmediata del incumplimiento del contrato y, salvo que el deudor hubiese incurrido en dolo, esa indemnización dependerá de que el deudor haya previsto el daño o haya podido preverlo. En otras palabras, los defensores de esta postura consideran que la indemnización del daño moral, en el caso de un deudor de buena fe, sólo tendría lugar siempre y cuando:

1) El daño haya sobrevenido como consecuencia inmediata del incumplimiento del deudor. 2) El daño sea de los que han sido previstos o se hayan podido prever en el tiempo de constituirse la obligación.

Para algunos autores es inmoral reclamar el daño moral; pero yo no pienso así.

Pero, ¿Qué es el Daño Moral?

1. Concepto Doctrinal

Sumadas a las definiciones ya comentadas en este artículo podemos agregar los siguientes: los hermanos Mazeaud ¹definen al daño moral como aquel que “constituye un atentado contra un derecho extrapatrimonial, o sea, no pecuniario”; es decir, para tales autores este agravio moral no se traduce en la pérdida de dinero, sino en la lesión a intereses morales, como el honor, la consideración social o la vida misma. Esta cuestión la explican en la clasificación a los perjuicios morales, entre los cuales se encuentran aquellos que atentan contra la parte social del patrimonio moral y los que violentan la parte afectiva del ser humano en su esfera personalísima.

Por su parte, Rafael García considera que el daño no patrimonial o moral “es la lesión o menoscabo de los bienes o derechos que pertenecen al ámbito personal de la esfera jurídica del sujeto de derecho”,²porque, según el autor, los bienes personales configuran el ámbito personal del titular de la esfera jurídica, es decir, lo que la persona es.

2. Concepto Jurisprudencial

“Tratándose de daño moral se han expedido jurisprudencias y criterios aislados en dos vertientes: desde el punto de vista penal y desde la visión civilista. La diferencia entre uno y otro estriba en varios elementos; primeramente, el daño moral en lo penal tiene el carácter de pena pública, razón por la cual le compete al representante social solicitarla al juzgador, a favor de la víctima u ofendido, cuando se comete algún delito. Atento a lo anterior, debe existir una sentencia firme de condena sobre el hecho ilícito penal; en consecuencia, se condena al pago de una suma determinada de dinero por resarcimiento al daño moral.

En materia civil, el resguardo a las víctimas de lesión moral es más amplio; por tratarse de una materia donde los intereses de los particulares están en juego, a ellos les compete iniciar una instancia judicial mediante una demanda en la que se solicite el resarcimiento moral, en donde el juzgador, con base en las constancias de autos, determinará si procede o no la petición. En esta instancia no resulta esencial determinar la ilicitud o licitud del sujeto demandado o agresor, sino que basta la lesión a los derechos de la personalidad y que la víctima se duela de ello, así como que no concurran causas excluyentes de responsabilidad, para configurar el menoscabo extra patrimonial; sin embargo, nos abocaremos a observar la definición de daño moral, auxiliándonos de todos los criterios emitidos, ya sean de la rama penal o civil”. ³

Hemos definido lo que significa el daño moral su conceptualización doctrinal como jurisprudencial.

Criterios jurisprudenciales que determinan los elementos de la reclamación por daño moral:

Los elementos de la responsabilidad proveniente del daño moral, los cuales deberán observarse previo a ejercitar la acción de reparación. Los elementos según interpretación judicial son:

1. La existencia de un hecho u omisión ilícita o negligente.

2. La producción del daño a alguno de los bienes de la personalidad.

3. La relación causa-efecto entre el hecho y el daño.

En derecho, frente a lo que se hace en otras disciplinas, se distingue entre daños patrimoniales y daños morales o extra patrimoniales, esto, además de constituir una extraña dualidad de conceptos, tiene importantes consecuencias legales.

Podríamos en base a lo señalado por los autores citados anteriormente que se pueden distinguir tres conceptos, que nos guiarán en el resto de nuestro ensayo:

1º.- El daño, la lesión, el agravio o el menoscabo que sufre la persona en su patrimonio o en su ser físico o moral, o en sus derechos o facultades, siempre puede ser objeto de apreciación económica. Es el presupuesto central de la responsabilidad civil.

2º.-El daño material es la lesión causada a los bienes por la acción de un tercero; es un perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima por el hecho del agente y

3º.- El daño moral que es aquel daño que causa una lesión a la persona en su íntegra armonía psíquica, en sus afecciones, en su reputación y/o en su buena fama”.

Determinación de la cuantía indemnizatoria establecidos en Panamá para daños morales de acuerdo a nuestra legislación.

En Panamá mediante la Ley 18 de 1992 con su adición del artículo 1644-A del Código Civil ha permitido a la jurisprudencia introducirse con pasos más seguros en el ámbito del daño moral y su reconocimiento. En los últimos cinco años la Sala Primera de la Corte ha reconocido la indemnización por daños morales ocasionados a los demandantes en una docena de casos, cifra importante si se compara con el historial reflejado por nuestra jurisprudencia en esta materia. Los casos en donde se ha proferido condena por daños morales durante este período pertenecen, principalmente, a los tramitados por la jurisdicción civil ordinaria, pero también la Corte ha reconocido el daño moral en juicios tramitados en la jurisdicción especial marítima.

De acuerdo al magistrado Adán Arnulfo Arjona en su jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre daños morales. En punto de vista equitativo, sin entrar en el análisis actuarial ni en las operaciones matemáticas correspondientes, lo resuelve la Sala mediante el enunciado practicado de que el quantum de daño moral siempre ha sido fijado -jurisprudencialmente- en la suma de tres mil balboas (B/3,000.00) y no hay razones para variarlo ahora´ ..."

El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

Encontrar una adecuada proporción o equivalencia entre la reparación y el daño tratándose de la afectación de bienes extrapatrimoniales ofrece, como es natural, serias dificultades y exige del juzgador poner en juego sus facultades discrecionales de la manera más seria y prudente posible.

En nuestro Derecho Civil; ésta figura se torna cada más actual y con mayor importancia en los litigios de nuestro país.

La legislación panameña concede plena vigencia y positividad a la indemnización de Daños y Perjuicios, la cual es de indiscutible aplicabilidad cuando se trata de daños patrimoniales, situaciones que ofrecen poco o ningún problema por la factibilidad de valoración del bien y tasación del daño causado.

En el caso Villa Lau, S. A. que recurre en Casación dentro del Proceso Ordinario que le Sigue Edgardo J. Moran Reyes. Bajo la ponencia de Hernán A. De León Batista. Fechado el día Veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015).

La Sala civil indica lo siguiente:” Contrario al cargo de ilegalidad del fallo de segundo grado, para la Sala está claro que el artículo 1644 del Código Judicial es la norma aplicable al negocio que nos ocupa, toda vez que la pretensión indemnizatoria obedece a un acto culposo o negligente de la empresa demandada.

El hecho que entre las partes existiera un contrato de trabajo, y que el demandante haya sufrido un accidente laboral, no implica bajo ningún concepto que nos encontremos ante una reclamación de carácter contractual, pues el resarcimiento por daño moral deviene de un acto culposo de parte de VILLA LAU, S.A., es decir, de una responsabilidad civil extracontractual.

El artículo 1644 del Código Civil consagra en nuestra legislación la responsabilidad civil extracontractual, por la cual quien ocasione a otro un daño por acción u omisión, está obligado a su resarcimiento.

Dicha acción tiene como finalidad una reparación, lo cual entraña la existencia de un daño, esto es, un menoscabo en la facultad que ostenta una persona para disfrutar de un bien.

Precisamente, la reclamación que el actor dirige a la casacionista es por motivo de la culpa incurrida por ésta, al no tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar que se diera el daño causado al demandante.

Como se puede apreciar, la pretensión del señor EDGARDO MORAN REYES se ajusta a los elementos que componen la también denominada responsabilidad aquiliana: la existencia de un daño, a consecuencia de un acto culposo o negligente, por parte del agente.

LUIS DÍEZ-PICAZO y ANTONIO GULLÓN explican que

"El punto de origen de todo el fenómeno de la responsabilidad civil es un comportamiento, un acto humano al que de alguna manera de pueda considerar como causa de daño. Esta acción humana puede consistir en una acción positiva (facere) o en una acción negativa, omisión o abstención (non facere)...en materia de responsabilidad extracontractual, nuestro Código Civil, siguiendo fielmente al francés, no exige más que en la acción y omisión dañosa intervenga culpa o negligencia." (Sistema de Derecho Civil, Volúmen II, pág. 544). (las negrillas son nuestras).

Por otro lado, la recurrente incurre en una evidente contradicción en su censura, al alegar que por tratarse el proceso de marras de una reclamación contractual -que no lo es-, en el fallo impugnado ha debido aplicarse las disposiciones correspondientes a la responsabilidad civil contractual.

Si en vías de discusión tomáramos como verdadero que se trata de un incumplimiento contractual, en principio sería la jurisdicción laboral la competente para conocer la causa, y de ser así, no podría aplicarse ninguna disposición de naturaleza civil, entre ellas las pertinentes a la responsabilidad civil contractual.

En todo caso, esta Magistratura debe acotar que el propio Código de Trabajo remite a la jurisdicción ordinaria, entiéndase la civil, las demandas de daños y perjuicios por lesiones provenientes de accidentes laborales:

"Artículo 301. Si el riesgo profesional hubiere sido consecuencia de dolo o queja atribuible al empleador, que diere lugar a prestación en dinero reclamable ante los tribunales ordinarios, se entenderá que de aquella deben rebajarse las prestaciones que el empleador haya satisfecho, de acuerdo con este Código." (Lo subrayado es de la Sala).

Al demandar el actor a su empleador, por motivo de la conducta culposa de éste en la ocurrencia del accidente que le provocó un daño, dicha acción se ubica en el supuesto de hecho contenido en el artículo 1644 del Código Civil, tal como lo estimó el Tribunal Ad-quem, lo que obliga a la Sala a desechar el cargo por indebida aplicación de la norma en comento.

Sin embargo, en fallo Demanda Contencioso Administrativa de Indemnización, interpuesta Por El Lcdo. Alexander Valencia M., en Representación de Samuel Núñez, para que se Condene al Patronato el Hospital Santo Tomás y al Estado panameño, al pago de Cinco Millones de dólares, en Concepto de Daños y Perjuicios Morales y Materiales causados Por el mal funcionamiento de los Servicios Públicos de Salud. Bajo la Ponencia de Abel Augusto Zamorano Panamá, fechado el día Veintiséis (26) de Abril de dos mil dieciséis (2016). Se establece lo siguiente;

“…Por su parte, el prenombrado Javier Tamayo Jaramillo, en su obra "De la Responsabilidad Civil" p.165 señala que "por la naturaleza misma del daño moral este no puede demostrarse mediante las pruebas directas, sino utilizando las indirectas del indicio. En ese sentido, cabría decir que el vínculo de parentesco es

un buen indicio para inferir, por demostración indirecta, la existencia del daño moral."

En efecto, acorde con lo expuesto por los precitados autores, no hay posibilidad de prueba directa respecto del daño moral consistente en el dolor físico y el impacto psicológico que habría sufrido los padres de la Señora Lourdes Núñez Navarro quien fallece a consecuencia de la mala prestación de los servicios públicos de salud.

Sobre el daño moral el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, lastimosamente ya fallecido Doctor Eligio A. Salas, en su ponencia titulada "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre Daño Moral", señaló lo siguiente:

"...En cuanto a la reparación del daño se indica: “…. En la reparación del daño moral se conjugan o sintetizan la naturaleza resarcitoria que para la víctima tiene la reparación, con la naturaleza sancionatoria que con respecto del ofensor le impone a éste el deber de reparar las consecuencias del acto ilícito del cual es responsable. También es cierto que la reparación del agravio o daño moral debe guardar relación con la magnitud del perjuicio, el dolor o la afección que haya causado, sin dejar de tomar en consideración el factor subjetivo que pudo haberle servido de inspiración al infractor cuando cometió el ilícito. Son esos los factores recogidos por el artículo 1644A del Código Civil cuando señala:

El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

El Doctor Eligio A. Salas en también indica que el Otro problema relacionado con el daño moral tiene que ver con el referido a la medida de su reparación, o sea,

el quántum indemnizatorio. Ante las dificultades que este problema ofrece, las legislaciones, como ocurre en nuestro medio, han debido apoyarse en nociones en sí mismas imprecisas, asignadas hasta cierto grado por la generalización: la gravedad de la falta, la situación económica del autor del ilícito y la de la víctima, el derecho lesionado, "así como las demás circunstancias del caso", como viene estipulado en el artículo 1644-A del Código Civil.

Encontrar una adecuada proporción o equivalencia entre la reparación y el daño tratándose de la afectación de bienes extrapatrimoniales ofrece, como es natural, serias dificultades y exige del juzgador poner en juego sus facultades discrecionales de la manera más seria y prudente posible. Para, comenzar se debe considerar la gravedad objetiva de la ofensa y la extensión palpable del agravio. En ese sentido no puede pasar inadvertido que en el presente caso la difamación alcanzó niveles nacionales de divulgación, hasta el punto de que no es extraño ni exagerado pensar que las acusaciones hechas contra el demandante continúan siendo hoy consideradas por muchas personas como ciertas y verdaderas."

Como puede apreciarse, el Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Eligio A. Salas ha señalado que el reconocimiento de una indemnización por daño moral, en favor de los familiares cercanos al fallecido, cuando el resultado del daño haya sido la muerte, es un asunto que hoy no se discute. La dificultad que ofrece demostrar el dolor, las aflicciones, el desprestigio o la indignidad provocada, no significa ni quiere decir que tales padecimientos no sean susceptibles de apreciación pecuniaria, sin que ello implique que tal reparación equivalga a una compensación propiamente dicha. (Citado por Eligio A. Salas, en su ponencia titulada "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre Daño Moral").

Finalmente, de acuerdo al anterior desglose se concluye que, en definitiva, la familia Núñez-Navarro, representadas por el señor Samuel Núñez, tienen derecho

a que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de su hija, Lourdes Núñez Navarro, por un monto total de doscientos veinticinco mil balboas (B/.225,000.00) que corresponde a la sumatoria de todos los daños y perjuicios materiales y morales aceptados por la Sala desglosados de la siguiente manera:

1. Daño Material (Lucro Cesante): B/.75,000.00 2. Daño Moral B/.150,000.00

En atención a que se encuentran probados en autos; son pertinentes y están vinculados con la muerte de la Señora Lourdes Núñez Navarro y han sido enmarcados dentro de los parámetros establecidos en la sentencia de 21 de diciembre de 2009 proferida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia”. (Lo subrayado es nuestro)

El problema se presenta cuando el daño causado ha trascendido lo meramente patrimonial y ha alcanzado el ámbito de derechos inmateriales de la persona (como el de la salud, la integridad personal, el honor, la libertad, las relaciones de familia, los afectos en general, etc.) situaciones en las que nuestra legislación es limitada tanto en el aspecto sustantivo como en el adjetivo; siendo la jurisprudencia la viene a definir esta situación en las reclamaciones que al respecto se ejecutan.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido el resarcimiento moral, inclusive en materia penal (delitos o faltas), en algunos casos de Responsabilidad Familiar y la Responsabilidad Patronal por riesgo profesional materia laboral.

En materia eminentemente civil se contempla la obligación de resarcir este tipo de daño igual acontece en el ámbito administrativo, mercantil, tributario, y hasta en los procedimientos constitucionales.

En realidad, todavía como país nos falta mucho en esta materia, pero lo importante es que, aunque sea a paso lento, vamos avanzando.

Ya que Sana Crítica en la jurisprudencia panameña es muy disímil una de otra.

El daño moral en el derecho comparado

En el derecho alemán, el daño no patrimonial sólo es indemnizable cuando así se encuentre dispuesto por una norma específica. En el derecho inglés se admite la indemnización por "non pecuniary loss". Dentro de ese rango cae el denominado "disconfort", causado por el incumplimiento de un contrato de transporte que obliga al viajero a permanecer en lugar distinto al contratado, o en una estación distinta en donde no existe hotel; o en una habitación de hotel menos confortable que la contratada; o en un hotel de inferior calidad al convenido; también, por ejemplo, la servidumbre de paso que el vendedor no puso en conocimiento del comprador y que este tendría que soportar luego de celebrada la compraventa. En el derecho norteamericano existe la figura de los llamados exemplary o punitive damages, donde el daño sufrido se considera agravado por circunstancias tales como la violencia, la opresión, la malicia, el fraude o la conducta malvada con que ha actuado la parte demandada. Su propósito es reconocerle al demandante una compensación por la angustia, la laceración de los sentimientos, la pena, la degradación u otros agravios recibidos a raíz del incumplimiento de una obligación, reconocimiento que se hace por añadidura al de los daños materiales causados, o sea, los llamados actual o compensatory damages. En el derecho Méxicano, de acuerdo a su legislación como definen el daño moral “consiste en la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hay daño moral,

cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la “integridad física o psíquica” de las personas, siendo independiente el daño moral, del daño material que se cause”. (Artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal y Código Civil Federal, México.)

En Panamá, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 18 de 31 de julio de 1992, el Código Civil no hacía -nunca lo hizo en verdad- mención expresa al daño moral o a la obligación de repararlo; realidad en la que no difería de otras legislaciones como la española. El concepto se establece y desarrolla con la adición al Código del artículo 1644-A, norma en donde, con meritorio esfuerzo, el legislador recogió los aspectos fundamentales de ese tipo de responsabilidad. El artículo, además de la definición de daño moral, incluye la obligación de repararlo, e indica que esa reparación se hará en dinero, con independencia de la indemnización que se pueda o no tener como consecuencia del daño material que se haya sufrido, ya sea en el orden contractual o en el extracontractual.

Resumiendo lo expuesto en los párrafos anteriores, sobre daño moral, sus criterios e indemnización manejada en Panamá e internacionalmente, veamos también un punto importante que es la reparación moral.

Reparación Moral

La palabra “reparación” viene del latín reparatĭo,-ōnis, que significa desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria; ⁴ el término

desagraviar comprende el borrar o reparar el agravio hecho, dando al ofendido una satisfacción cumplida. Resarcir o compensar el perjuicio causado. ⁵

En su aporte al tema el doctor en derecho mexicano Manuel Bejarano⁶ explica que el término “indemnizar” es el género y la reparación la especie, y nos comenta: “indemnizar es dejar sin daño”, lo cual corresponde a que el daño habrá de repararse. También veamos otro aporte de parte, del autor mexicano Lic. Pacheco Escobedo, explica que la indemnización no consiste en condenar por los ingresos no obtenidos, sino como un pretium doloris, es decir, por los malestares producidos a causa de una lesión, aun cuando esta no haya provocado directamente perjuicios económicos al lesionado”.⁷ Así tenemos la finalidad que reparar el daño moral en estricto sentido es imposible, sino en determinar el monto de la cuantía (indemnización).

Determinación del quantum moral de la reparación moral

Hoy en día en Panamá, como en el extranjero, se es difícil medir la cuantía del daño moral, el problema ahora consiste en como tasar su monto. Termino legal de cuantía “es uno de los elementos que puede determinar la competencia de un proceso, es aquel monto equivalente en dinero que importa lo reclamado en la demanda, su importancia radica para determinar la competencia del Juez y el procedimiento a seguirse.⁸

Con relación a las pautas para fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral, el autor Carlos Alberto Ghersi, propone un modelo estructural para tener una posibilidad de “medir” al daño moral, el cual primeramente deberá ser evaluado por un licenciado en psicología, mientras que el daño psíquico o psicológico será evaluado por un médico psiquiatra, y posteriormente se empleará el modelo que a continuación se explica.⁹

El modelo estructural del que se habla tiene tres variables que deben combinarse para tasar el monto en la reparación moral: a) la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad cronológica o, a determinados periodos de vida;

b) la ubicación en el espectro económico, social y cultural, es decir, la clase social de pertenencia o de identidad, y c) la medición de la intensidad del daño moral por medio de los síntomas, todo esto sin duda lo efectuará el perito psicológico. ¹⁰

El daño moral debe guardar una razonable proporción con el perjuicio material reconocido, es decir, debe fijarse ponderando especialmente el carácter razonable que debe tener el pretium doloris y su relación con los perjuicios de carácter material. Aquí la carga de la prueba es de quien reclama la reparación, de la misma manera que se debe acreditar el daño material, salvo cuando cabe inferirlo de las mismas circunstancias del caso. Los tribunales valoran también la personalidad de la víctima y la del autor del hecho.¹¹

Como antes señalado en párrafos anteriores indicamos que le corresponde al juez cuantificar o medir el daño moral con el cual se debe reparar a la víctima, en

Jurisprudencia de Panamá

Ahora bien, sabido es que no hay parámetro para cuantificar el daño moral, por la especial naturaleza de los mismos en nuestro país, citaremos algunas sentencias dictadas en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre daño moral sentencia ponencias de Corte suprema de justicia (pleno), 15 de noviembre de 2000. Por Magistrado Adán Arnulfo Arjona. ¹²

·El tema del monto de la reparación también fue objeto de análisis en la sentencia de 4 de junio de 1997. Veamos: " Siempre ha sido una tarea de dificil cumplimeinto para los tribunales y la estimación pecuniaria de los perjucios de esta naturaleza.

En la práctica, determinar en cada caso si ha habido o no un daño moral constituirá una cuestión de hecho. También el monto de la reparación de los daños de esa índole no dejará de ser una simple satisfacción que se reconoce, valorando en forma aproximada o relativa los sufrimientos, los dolores y los quebrantos que la víctima ha llegado a padecer. Se trata, pues, de un asunto que deberá ser resuelto por el juez utilizando la mayor discreción y la prudencia. Lo que sí parece ser

imperativo es que en esta materia el juez nunca debe proceder arbitraria y desproporcionadamente, ya sea fijando sin motivación suficiente cantidades elevadas o ínfimas. En este caso la Sala considera que el Juez Marítimo no se apartó en ningún momento de la conducta que es recomendable observar al fijar el monto de los daños morales que se causaron a la víctima.”

· En sentencia de 15 de junio de 1998, donde la parte demandada resultó condenada a pagar B/58,700.00 en concepto de daños morales, la Sala se guió, para fijar esa suma, en el concepto y el dictamen rendido por los peritos que intervinieron en el caso.

· En fallo de 21 de agosto de 1998 se condenó a una agencia de seguridad a pagar indemnización de B/50,000.00 por los daños morales ocasionados a los descendientes de una víctima del homicidio cometido por uno de los empleados de la agencia.

· El 9 de octubre de 1998 la Sala reconoció en concepto de daños morales la suma de B/20,000.00 en favor de un trabajador víctima de un accidente de trabajo provocado por la culpa y negligencia del empleador. En esa oportunidad la Corte externó lo que sigue: "Sabido es que, cuando de la reparación del daño moral se trata, el juzgador queda facultado para establecerlo tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica de la víctima y del responsable, así como las demás circunstancias que rodean el caso (art.1644-A Cód. Civil). Queda librada, en una medida considerable, a la prudente discreción del juzgador la determinación de las cantidades indemnizables por daño moral. El juez deberá ponderar, dentro del marco que se establece en la norma citada, cuál es la suma equitativa a fijar, cuidando que no se produzca un enriquecimiento injusto y tratando de compensar el dolor y el sufrimiento padecido por la víctima."

· En sentencia de 2 de julio de 1999 la Sala eliminó la condena en concepto de daño moral impuesta por el Tribunal Superior, en consideración a que no hubo prueba que acreditase que la conducta de la parte demandada hubiese sido de aquellas que infieren un daño de esa naturaleza. Se reproduce lo pertinente: “…La existencia del daño no puede probarse con base en meras especulaciones, como las que sustentan los informes rendidos tanto por el perito del tribunal, como por los peritos de la parte demandante; que, además, constituyen el único medio probatorio aportado al proceso con este propósito." En este caso la controversia giraba en torno a una publicación efectuada en los diarios sobre un producto comercial que a juicio del demandante había ocasionado daños morales a la competencia.

· También en la sentencia de 20 de enero de 1998 se denegó el reconocimiento de esa clase de daños. Se sostuvo que: " Conviene tener presente que la parte actora demandó el pago de una indemnización de B/250,000.00 balboas en concepto de daño moral que dice haber sufrido a consecuencia de la campaña difamatoria, calumniosa, injuriosa y humillante programada en su contra por los demandados. Cuando se examinan las cuatro fotocopias correspondientes a publicaciones hechas en el Diario La Prensa y que corren de fojas 6 a 9 del expediente, es posible percatarse que de su contenido no logra desprenderse que se haya producido la denunciada campaña contra J.A.M. Esas publicaciones, si bien dan cuenta de un pleito instaurado por MONCADA contra el señor W.J. y evidencian una postura a favor de este último, no configuran, a juicio de la Sala, la existencia de una campaña difamatoria, calumniosa, injuriosa o humillante contra quien, a lo sumo, según se deduce de lo publicado, no gozaba, para efectos de aquella controversia, de la simpatía del medio informativo.

· En cambio, en sentencia de 9 de abril de 1999 se condenó a un medio de comunicación televisivo al pago de una indemnización de B/75,000.00, por

considerarse que le ocasionó daños morales a un médico al cual se le formuló, en un reportaje ampliamente divulgado, el cargo de haberle atrofiado a un paciente un brazo, debido al mal ejercicio de la profesión médica, hecho que se demostró era falso: ".... La Sala no desconoce que la discreción del juzgador al momento de efectuar la tasación de los perjuicios ha de estar basada en criterios razonables y debe cumplirse con arreglo a los elementos que expresamente en el artículo 1644A del Código Civil se establecen. Pues bien, no ha ofrecido el recurrente los argumentos de peso con capacidad de llevar al ánimo de la Sala la convicción de que el Tribunal Superior haya contradicho, a la hora de fijar el monto de la indemnización, lo que la norma en comento exige como sustento de la determinación que se adopte: el derecho lesionado (en este caso la reputación profesional del demandante), el grado de responsabilidad y la situación económica de los responsables, así como las demás circunstancias que rodearon al evento que sirvió de origen al presente caso. De allí que se impone la necesidad de arribar a la conclusión de que no existen méritos suficientes para que la causal invocada prospere.”

CONCLUSIONES

El origen de la responsabilidad civil extracontractual está indiscutiblemente asociado al Derecho romano. Los contornos socioculturales de la época influyeron en la denominación de las figuras jurídicas que más tarde sirvieron de base para el desarrollo de la teoría.

La Ley Aquilia, cuya naturaleza bipartita ha causado diversidad de opinión hasta nuestros días, era sustancialmente penal, con contornos re persecutorios a los que se le atribuye un matiz reparador. Un elemento que resulta sustancial para

nuestro estudio, es que, al estudiar la naturaleza de las acciones de Derecho romano relacionadas con la responsabilidad civil extracontractual, resulta claro que no existía en la época un paralelo con lo que hoy conocemos como el daño moral.

En el Derecho romano, los atentados a los bienes e intereses extrapatrimoniales no eran objeto de reparación a menos que fuese experimentado sobre la propiedad, como podían ser los esclavos o los animales. La figura más cercana a lo que conocemos hoy como daño moral en la época romana era la injuria. No obstante, la naturaleza de la acción y el manejo de la pena, dictada por la conceptualización de la figura en el derecho de esa época la distancian del concepto moderno de daño moral.

En Panamá los Tribunales de Justicia y las leyes no tiene una política judicial definida sobre el daño moral; cuando se tuene derecho y la forma en que el mismo debe probarse en un proceso.

RECOMENDACIONES

Una tabla para la tasación daño moral seria en nuestra opinión lo más aconsejable. Soy de la firme convicción de la recomendación de una tabla para tasar el daño moral como lo señaló el Doctor Claudio Timpson en clase; evitaría el libre arbitrio pues, es lo que más hace daño a nuestra jurisprudencia y como hemos señalado en las jurisprudencias mencionadas en párrafos anteriores en Panamá no hay una tasación exacta para la cuantía del daño moral.

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