1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 trouxe pela primeira vez ao texto constitucional a expressão “ato de improbidade administrativa”, de modo que o disposto na Constituição deixou de ser o mero enriquecimento ilícito do gestor público, como outrora[1]. A título de exemplo, tanto a primeira Constituição da Ditadura Militar, em 1967[2], e o Ato Institucional nº 5[3] tratavam da matéria de improbidade através da percepção do enriquecimento ilegal do agente público.

A previsão constitucional renovou a atuação estatal contra a corrupção na esperança de dar maior transparência ao cenário político-administrativo brasileiro. Buscou-se combater a improbidade através de medidas legais que atingissem diretamente a pessoa do administrador ímprobo. Assim, ao punir o agente ímprobo, nesse sentido, buscou-se, também, reparar o dano causado em prol da coletividade.[4]

Desde seu advento, em 1992, três eram os atos típicos de improbidade administrativa: os que ocasionassem enriquecimento ilícito do agente público, que causassem dano ao erário e nos quais houvesse violação dos princípios da Administração Pública. Previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), os tipos foram acrescidos, ao longo das últimas duas décadas, de novos incisos, a fim de aumentar o rol hipotético. A essência de cada ato, conquanto, permaneceu intacta.

Entretanto, no final do ano de 2016 foi promulgada a Lei Complementar 157/2016. Com natureza eminentemente financeiro-tributária, passou a alterar as disposições legais sobre o Imposto Sobre Serviço (ISS), ao incorporar a Lei de Improbidade Administrativa um novo ato: o art. 10-A. Não obstante, criou também um novo inciso (art. 12, inc. IV) e um novo parágrafo (art. 17, § 13º). Busca-se, através deste trabalho, instigar o mundo jurídico sobre as questões introduzidas com o novo dispositivo da Lei de Improbidade Administrativa, apresentando-se, em primeiro lugar, o sistema legal de defesa da moralidade na Administração Pública. Na sequência, os aspectos polêmicos da nova norma e o contexto legislativo motivador da sua criação. Após, uma releitura do novo tipo legal a partir da análise de casos pelo Superior Tribunal de Justiça, e, por fim, a conclusão da pesquisa apresentada.

2. A lei de improbidade administrativa e o sistema legal de defesa da moralidade

A doutrina vem se esforçando em estabelecer modelos explicativos acerca do fenômeno da corrupção.[5] Popularmente, corrupção pode abranger uma série de atos, que englobam o ganho ilícito, a fraude, falsificação, peculato, suborno, entre outros. Isto posto, torna-se difícil elaborar um conceito único acerca do fenômeno da corrupção, podendo ser observado numa gradação quase infinita, partindo de pequenos desvios de comportamento ao crime organizado.[6]

Assim, partindo da premissa de que a corrupção pode ser vista como algo capaz de influenciar, inclusive, a formulação e adoção de políticas públicas,[7] o legislador, na década de noventa, preocupou-se em elaborar uma nova norma de combate a idoneidade na Administração Pública nacional.[8] A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei nº 8.429/1992, emergiu como um dos principais instrumentos de combate à corrupção, desonestidade e má-fé na gestão pública, na medida em que prevê sanções políticas, administrativas e cíveis aos que praticarem atos de improbidade administrativa que ocasionem (i) enriquecimento ilícito próprio ou de terceiro, (ii) dano efetivo ao erário e (iii) subversão aos princípios que regem a Administração Pública.[9]

Assim, pode-se constatar que a presença dos atos lesivos previstos na Lei 8.429/1992, consistem em dispositivos que buscam combater a corrupção e inidoneidade na Administração Pública nacional. Como muito bem expôs Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao abordar a nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013),[10] ambas legislações se inserem no denominado “sistema legal de defesa da moralidade”, composto pela Lei nº 8.429/1992 (Lei de combate à improbidade administrativa), pela parte penal da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (artigos 90 et seq. da Lei nº 8.666/1993), pela Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), pelos artigos 312 et seq. do Código Penal, que disciplinam os crimes praticados contra a Administração Pública, ao trazer maior efetividade ao combate a corrupção, na medida em que passa a criar um sistema homogêneo em todo o território nacional.[11]

Portanto, observa-se a evidente influência da Constituição Federal de 1988 e o objetivo da Administração Pública efetivar o princípio da moralidade,[12] ampliando seus efeitos aos particulares, eis que o comportamento daqueles pode influenciar a condução do sistema Estatal.[13]Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a noção de moralidade envolve também a ofensa da moral comum, devendo ser o princípio observando tanto pelo agente público ou administrador quanto pelo particular que se relaciona com a Administração Pública.[14]

Ainda, considerando disposto nas convenções da Organização Controle e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e da Organização das Nações Unidas (ONU), Convenções estas ratificadas pelo Brasil posteriormente a vigência da Lei nº 8.429/1992, nota-se que os bens jurídicos protegidos são a ordem moral, a justiça, o desenvolvimento econômico e social, a livre concorrência a democracia, e a probidade na administração pública,[15] sendo classificados por alguns doutrinadores como um direito fundamental, em razão do seu caráter coletivo e universal e a sua titularidade indefinida e indeterminável.[16]

Sendo assim, constata-se que o fenômeno da corrupção não está ligado unicamente ao conceito de desenvolvimento econômico, mas ao de desenvolvimento sustentável, composto pelo bem-estar social, econômico e ambiental.[17] Quando a corrupção atinge as relações jurídicas entre a Administração Pública e os particulares, as vantagens ilícitas são capitalizadas por empresas e funcionários corruptos, coletivizando os prejuízos causados. Portanto, o Estado perde os recursos necessários para promoção de bens e serviços públicos, impedindo a população da fruição de direitos fundamentais sonegados em razão da corrupção.[18] Todos esses fatores combinados motivaram a criação de um movimento anticorrupção,[19] consubstanciado na concentração de esforços de organismos internacionais em busca de soluções transnacionais de combate a corrupção, sendo, no âmbito nacional, a Lei de Improbidade Administrativa uma das pioneiras nesta seara.

Nesse contexto, pode-se afirmar, de modo genérico, que a improbidade é o ato de "servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com a violação aos princípios e Às regras presidentes das atividades na Administração Pública [...]."[20]Isto posto, como já apontado, a Lei 8.429/1992 divide-se, até as mudanças perpetradas pela Lei Complementar 157/2016, em três atos anunciados como de improbidade administrativa.

Com relação aos atos lesivos previstos nos artigos 9º(enriquecimento ilícito)[21] e 11(ofensa aos princípios da Administração Pública),[22] da LIA, observa-se que a doutrina e jurisprudência convergem no entendimento de que não subsistirá ato de improbidade administrativa caso não exista o dolo do agente, ou seja, o elemento subjetivo.[23]Assim, tem-se que a atuação do agente público deve constituir uma violação intencional ao princípio constitucional da probidade administrativa (ou princípio da moralidade),[24] qual seja, o dever de agir com presteza, honestidade e decência na gestão dos recursos e negócios públicos.[25]

Ainda sobre o a conduta prevista no artigo 11 da LIA, constata-se que para que se configure ofensa ou lesão aos princípios da Administração Pública é necessário: (i) que haja uma ação ou omissão, por um agente público, que viole um princípio regulador; (ii) comportamento que demonstre desonestidade, má-fé e falta de probidade; (iii) caracterização do elemento subjetivo (a existência de dolo na conduta é essencial); (iv) e que não haja violação do princípio decorrente do disposto nos artigos 9 e 10[26]. As sanções previstas para as modalidades previstas nos artigos 9 e 10 estão presentes no art. 12, incisos I e III da LIA.[27] Importante ressaltar que as sanções previstas no art. 12 da LIA podem ser aplicáveis de forma cumulativa, parcial ou isolada e não prejudicam eventual ação penal, conforme dispõe o art. 37, § 4º, da Constituição Federal.

Em relação ao art. 10 da LIA, observa-se a modalidade de improbidade administrativa cujos atos causem prejuízo ao erário. Enquanto o art. 9º trata da vantagem obtida pelo agente público, o art. 10 atenta para o dano ao fundo de recursos públicos. Ao analisar referido tipo é imprescindível relembrar que para a condenação por atos que causem dano ao erário, se dispensa a presença do elemento subjetivo do dolo. Assim, a doutrina define como requisitos para a caracterização do dano ao erário: (i) a ação ou omissão legal do agente público no exercício da função pública; (ii) atuação desonesta e de má-fé (podendo ser culposa ou dolosa); (iii) e, por óbvio, que cause dano efeito aos cofres públicos.[28]

Quando se fala em culpa, se deve atentar para o anseio da LIA em punir tão somente o agente público desonesto e desleal. Sendo assim, defende-se que o ato de improbidade administrativa não alcança o dano causado por conta de erro decorrente de conduta comprovadamente de boa-fé, em que não se verifique indícios de atitude dolosa ou com culpa denotativa de má-fé. Em síntese, não se busca responsabilizar o gestor inábil.[29]A condenação ao agente que causar lesão ao erário poderá acarretar na perda de sua função pública, o ressarcimento integral do dano, a suspensão de seus direitos políticos de 5 a 8 anos, multa de até duas vezes o valor do dano e uma proibição de contratar com a Administração Pública.[30]

Denota-se assim, que as disposições sobre os atos de improbidade administrativa propõem dezenas de hipóteses em que este pode ser configurado. Ter noção das sanções e das características de cada um dos atos de improbidade é essencial para que, na sequência, possa ser feita uma melhor análise da nova modalidade: o art. 10-A.

3. A lei complementar 157/16 e seus aspectos polêmicos

O mais novo artigo da Lei nº 8.429/92 inaugura a Seção II-A, qual seja, dos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida do benefício financeiro ou tributário. O art. 10-A[31], criou uma intersecção entre a nova modalidade de ato de improbidade administrativa com os atos causadores de lesão ao erário, tipificados no art. 10,[32] eis que se inseriu um tipo autônomo, com uma conduta diferente das três hipóteses vigentes até então. Isto posto, ainda que se possa invocar a similitude entre referido ato com os previstos nos artigos 9° e 11 da LIA, face o conteúdo da norma e a evidente probabilidade, mesmo que por omissão, de implicar em prejuízo ao patrimônio público, a doutrina tem criticado a sua não inclusão como hipótese de ato que cause dano ao erário.[33]

Neste contexto, observa-se outra problemática decorrente da inserção do novo tipo. Ocorre que ao não introduzir o dispositivo no rol disposto no artigo da10 da LIA, e, também, por inexistir previsão expressa em seu dispositivo, presume-se que a conduta descrita no art.10-A da LIA somente será passível de sanção em caso de cometimento de ato comprovadamente doloso.[34]

Para que se possa compreender melhor o art.10-A da LIA, interessante observar as discussões traçadas desde a origem do Projeto de Lei Complementar n° 366, de 2013. Posto isso, de início observa-se a polêmica na Câmara dos Deputados, em que o Deputado Walter Ihoshi (membro da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio) relata. Ao apresentar projeto substitutivo (PLP n° 366, de 2013), propõe a realização de audiências públicas promovidas pelas comissões que compunha e a participação de diversos setores da sociedade (...), para que se discuta acerca da simplificação da aplicação das normas tributárias municipais, ao objetivar reduzir o custo burocrático para as empresas e o custo de fiscalização para os representantes dos Tesouros Municipais. Além do exposto, buscava-se a promoção e atualizações à lista de serviços passíveis da incidência do ISS, no intuito de evitar a dupla tributação ou a insegurança jurídica ao fornecedor de serviços. Nesse sentido, lavrou-se o voto do Deputado Relator, no sentido de prevenir e reprimir a guerra fiscal em âmbito municipal.[35]Ainda, salientou o Parlamentar:

"O incentivo oferecido, nem sempre de forma leal, ignora a atividade econômica exercida pelos prestadores desse serviço espalhados em quase todos os municípios do País, atividade essa que seria o critério mais justo para a distribuição da arrecadação do ISS. Mesmo que estabelecida em lei a alíquota mínima de 2%, há incentivos aplicados diretamente à base de cálculo, contornando a restrição legal."[36]

Assim, constata-se que a nova norma tem por fim regulamentar a aplicação provisória dos mecanismos que buscavam mitigar a guerra fiscal, por conta do art. 88 do ADCT,[37] e, ainda, punir os agentes públicos que intencionalmente tentem burlar os critérios estabelecidos. Entretanto, inúmeros debates têm despertado a atenção da doutrina. Ocorre que ao legislar sobre a fixação da alíquota mínima para o ISS em 2%, a ser aplicado, pode-se entender como uma mitigação do princípio constitucional da autonomia tributária plena municipal, no que diz respeito à instituição do ISS.[38] No entanto, como salienta a doutrina, no presente caso deve-se prevalecer, entre o aparente conflito dos princípios federativos e da autonomia municipal, a hipótese do princípio federativo, afastando, por ora, eventual alegação de inconstitucionalidade do novo tipo.[39]

Apesar da aparente constitucionalidade da norma, tem-se ressaltado a extensão das inovações introduzidas pela LC 157/2016, eis que a conduta descrita ultrapassa a discussão sobre a fixação da alíquota mínima de ISS, na medida em que veda, de forma abstrata a concessão de incentivos fiscais em relação ao ISS.[40]Acontece que referida hipótese pode limitar a autonomia e discricionariedade dos gestores ao promoverem as chamadas atividades administrativas de fomento[41], desde que observados os critérios previstos na lei de Responsabilidade Fiscal.[42]

Ocorre que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), assentada no planejamento, transparência, controle e responsabilização, deixar de vedar taxativamente as renúncias fiscais, procurando garantir maior eficiência[43] a disciplina das finanças públicas, e garantir o exercício legítimo da cidadania na gestão dos orçamentos públicos.[44]Desse modo, buscou o legislador prestigiar a ação planejada do gestor público, ao privilegiar a discricionariedade na elaboração de políticas públicas, desde que observados os princípios norteadores da LRF.

Ao observar este cenário, nota-se que a atividade administrativa de fomento, consubstancia-se na atuação que objetive a tutela ou promoção de atividades, estabelecimentos e riquezas dos particulares que satisfaçam as necessidades públicas[45] ou consideradas de utilidade pública, sem o uso da coação.[46]Isto posto, tem-se que referida hipótese de atuação está atrelada a uma escolha política, em que o Poder Legislativo deve ditar as normas para a promoção das atividades privadas.[47]

Nota-se que os efeitos dos novos artigos da LIA podem ir além de suas consequências no âmbito jurídico, na medida em que se tornam capazes também de influenciar a atividade política do administrador público.[48] Desse modo, com o advento da LC 157/2016, o gestor público poder vir a correr o risco de ser considerado ato de improbidade administrativa, por exemplo, o envio de proposta de lei à Câmara Municipal que viole o art. 8º-A da LC 116/2003.[49]

Segundo Rodrigo Kanayama, a amplitude que alcança a tipificação do art. 10-A deve ser limitada à atuação administrativa do gestor público. Portanto, o eventual envio de projetos de lei ou a omissão em enviar referido projeto para corrigir o código tributário municipal (para se adequar à LC 166/03), no seu entendimento, não pode ser considerado ato de improbidade administrativa, sob pena de se tornar ímprobo um ato exclusivamente político.

4. A descontinuidade da lógica normativa da lia e o novo art. 12, inc. iv. aspectos polêmicos e uma releitura do novo tipo legal a partir da análise de casos pelo superior tribunal de justiça

Como já explanado, as sanções provenientes da condenação pela ofensa ao art. 10-A da LIA estão dispostos no art. 12, inc. IV. Assim como nos outros incisos, o gestor público condenado está sujeito à perda de função pública, suspensão de direitos políticos e multa civil. Entretanto, é facilmente perceptível que o dispositivo não segue a mesma lógica dos demais incisos do art. 12 da LIA. A nova imposição, por exemplo, deixa de prever o ressarcimento integral do dano ao erário.

Ocorre que a hipótese descrita no art. 10-A – qual seja, a concessão, aplicação ou manutenção de benefícios financeiros e tributários – causa evidente ofensa ao patrimônio público. Ainda que se defenda o caráter compensatório do ressarcimento, e não punitivo[51], na Lei nº 8.429/92, há que se estranhar a omissão do poder legiferante.[52]

A ausência da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, comum aos outros incisos do art. 12, também chama a atenção. Sendo aplicável também às pessoas (naturais ou jurídicas) que de alguma forma facilitem a prática ou se beneficiem por conta dos atos de improbidade administrativa, a omissão do inciso IV, gera ônus punitivo somente ao gestor público que desrespeitar os preceitos do art. 8º-A, caput e § 1º da LC 116/2003.[53] Neste contexto, ainda que se presuma que a jurisprudência se adapte às referidas omissões legislativas, tendo em conta o exposto no art. 3 da LIA, nos parece certo dizer que o art. 12, inc. IV, encontra-se incompleto.

Assim, em que pese a norma objeto de discussão no presente artigo ainda se encontrar no período da vacatio legis, apenas com o intento de ilustrar a atual conjuntura de aplicação de situações similares a prevista no novo tipo e a Lei de Improbidade Administrativa atualmente vigor, realizou-se uma pesquisa jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a respeito dos casos que versavam sobre a concessão de benefício fiscal no âmbito da Administração Pública Municipal. Ao todo, foram analisados 27 (vinte e sete) acórdãos julgados entre 27 de abril de 2004 e 08 de fevereiro de 2017.

Para realizar esta pesquisa, buscou-se no sistema eletrônico de pesquisa de jurisprudência do STJ, através das palavras-chave: tributário, improbidade e renúncia fiscal. Depois de mais de 6.432 resultados oferecidos com essas variáveis, atingiu-se os 27 acórdãos, versando apenas um único acórdão que tratava sobre o mérito da pesquisa. Isto posto, procurou-se analisar o julgado em comento, sob a perspectivada Lei Complementar 157/2016. Frisa-se, novamente, que o intento da presente pesquisa se refere a ilustrar a hipotética aplicação da nova norma, face ao referido caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, realizou-se as seguintes indagações:(i) qual o fato gerador para a concessão do benefício tributário? (ii) quais foram os fundamentos utilizados para referida aplicação (observou-se o princípio da isonomia para serviços da mesma natureza)?

A primeira constatação relevante a ser apontada se refere a existência de um termo de ajuste de recolhimento de ISSQN, proposto pelo Município de Pracuúba/AP, em que reduziu a base de cálculo da fatura em 50% (cinquenta por cento) de seu valor total, para fins das obras na BR-156, sem que houvesse autorização legislativa para tanto. No Recurso Especial analisado, percebeu-se que referido termo de ajuste de recolhimento constituiu-se como fato gerador para concessão do benefício, sem qualquer observância ao princípio da isonomia, na medida em que a extensão da concessão do benefício limitou-se a empresa requerida na ação objeto de estudo.

Com relação aos fundamentos utilizados para condenação do gestor político e posteriormente da empresa, com reforma parcial da decisão de 2ª instância pelo Superior Tribunal de Justiça, observou-se que: a) O gestor público foi condenado na perda de seus direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e; b) a empresa beneficiada a o ressarcimento ao erário dos valores referentes ao ISSQN que deixou de recolher em razão da redução ilegal da base de cálculo do imposto. Ainda, ambos os réus foram condenados ao pagamento de multa civil no valor de 5% (cinco por cento) do dano causado e na proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Ao analisar a decisão condenatória do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, observou-se que devido à comprovação da redução de alíquota tributária, sem autorização de lei local, praticada pelo Prefeito em sede de termo de ajuste celebrado com empresa prestadora de serviço, referido Tribunal considerou a existência de prejuízo experimentado pelo Erário municipal. No entanto, destacou a ausência de dolo na conduta dos réus, mas, diante do considerado ato culposo, condenou os requeridos com suporte no art. 10, inc. XI, c/c art. 12, inc. II, ambos da Lei nº 8.429/1992.

Com a interposição de Recurso Especial pela empresa beneficiada pelo ato, houve a parcial reforma da decisão proferida pelo TJAP. Argumentou a Ministra Relatora que apesar da previsão legal de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para se beneficiar, exige cautela, eis que ao se exigir que uma empresa privada tenha pleno conhecimento de requisitos legais, contidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, para a concessão de benefícios fiscais, punindo-a por improbidade administrativa, a título de culpa, é demasiadamente excessivo, afastando assim, as sanções de multa e proibição de contratar com a Administração Pública. Entretanto, ressaltou a necessidade, mesmo que não reconhecida eventual conduta culposa, do necessário e integral ressarcimento ao erário dos valores tributários que o município deixou de recolher em razão da redução ilegal da base de cálculo do imposto, conforme determinado na instância ordinária.

Com efeito, ao observar este cenário, evidenciou-se a relevância da temática do presente artigo, eis que através da observância de decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que de caráter ilustrativo, é possível constatar um dos vários objetos de discussão, na medida que condenou-se ao ressarcimento ao erário, mesmo que inexistisse conduta culposa, possibilidade esta não aclarada pela Lei Complementar 157/2016.[54] Além da dificuldade na aferição de elemento subjetivo na conduta dos partícipes.

5. Conclusão

De início, apesar de ainda não ter entrado em vigor, os debates em relação ao novo ato de improbidade administrativa têm instigado o ambiente acadêmico e político, face as inúmeras lacunas interpretativas apresentadas com o novo dispositivo. Entretanto, parece já ser possível apontar quais os parâmetros em que a jurisprudência deve se apoiar para solucionar as hipóteses que se apresentarão.

Com o advento da Lei de Improbidade há mais de vinte anos, pontuou-se que, em relação a determinados atos ímprobos, a jurisprudência tem conduzido seus apontamentos de forma praticamente unânime, como é o caso do Enunciado Nº 10 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Nesse sentido, presume-se que condutas como a prevista no novo art.10-A da LIA, devam ser penalizadas somente quando constatada eventual cometimento de ato doloso, após a publicação de Lei, norma ou ato administrativo condizente com a infração prevista.

Contudo, com relação a hipotética condenação de ressarcimento ao erário, apesar da inexistência de previsão legal quanto ao novo tipo, tem-se que referida causa somente será elucidada de acordo com a análise de cada caso concreto. De todo modo, é importante que se mantenha, nesse sentido, a regra geral da LIA, qual seja, a de que o ato ímprobo deve ser maculado pela má-fé do agente.

Assim, constata-se que cumprir com o disposto no novo artigo 10-A da Lei de Improbidade Administrativa, vai mais além do que simplesmente combater a guerra fiscal em âmbito municipal, interferindo também na discricionariedade e autonomia tributária dos entes da federação ao exercerem as atividades administrativas de fomento. Certo é que a busca pela eficiência e probidade na Gestão Pública não é uma tarefa fácil, e o tema precisa ter seu ambiente de debate ampliado mediante cada vez mais intensas reflexões por parte dos três Poderes, academia e sociedade. Desse modo, o presente artigo tem por intenção, instigar as futuras pesquisas sobre o tema, para que quaisquer críticas e questões sobre os novos dispositivos da LIA possam ser debatidos e sua aplicação aperfeiçoada.

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Notas