SUMÁRIO:

1. Introdução; 2. Direitos fundamentais sociais: multifuncionalidade - dimensões subjetiva e objetiva - aplicabilidade imediata; 3. Excessiva judicialização e a suposta realização dos direitos sociais; 4. Atuação administrativa dialógica - uma possibilidade à concretização isonômica dos direitos fundamentais sociais; 5. Considerações finais; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O artigo visa apresentar a possibilidade de a Administração Pública transformar o seu modo de gestão para uma forma dialogada, mais democrática, como um dos meios possíveis à concretização dos direitos fundamentais sociais em suas dimensões subjetiva e objetiva com isonomia.

Neste intuito, são traçadas considerações a respeito dos direitos fundamentais sociais, bem como sobre a judicialização destes direitos, muitas vezes decorrente da atuação administrativa obsoleta, isolada da sociedade e apegada à legalidade estrita, que acaba por não realizar satisfatoriamente os direitos fundamentais sociais.

Ainda, propõe-se reflexão sobre os efeitos da judicialização dos direitos fundamentais sociais, uma vez que, conforme o enfoque, podem representar maior dificuldade à concretização isonômica de tais direitos.

O Judiciário tem a proibição de non liquet, porém, muitas decisões não se mostram efetivas à concretização de direitos fundamentais, restringindo-se, em regra, a um indivíduo circunstancialmente.

Assim é que, reconhecendo-se a efetividade da Constituição da República, bem como a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, englobados os sociais, tem-se que a Administração Pública possui o dever de realizar referidos direitos e, tendo em vista o Estado Democrático de Direito, bem como o modelo de gestão pública de índole legalista e liberal comumente adotado, a proposta é apresentar a possibilidade e as possíveis vantagens de uma releitura da Administração Pública para um modelo de gestão dialógico, com a adoção de procedimentos democráticos de diálogo com a coletividade, para que possam ser colhidas as reais necessidades e eventuais soluções à concretização antecipada e isonômica dos direitos fundamentais sociais, tanto em sua dimensão subjetiva, como, e principalmente, objetiva.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: MULTIFUNCIONALIDADE - DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA - APLICABILIDADE IMEDIATA

Diversos Estados[1], especialmente o Brasil, adotam um modelo constitucional típico do Estado Social e Democrático de Direito, característico do pós Segunda Guerra Mundial e das sociedades industrializadas no século XX, que configura um constitucionalismo social e não apenas liberal, com a consagração de direitos sociais, com intuito de efetivar a igualdade substancial e preservar a dignidade humana.[2]

Assim, a Constituição passou a disciplinar direitos econômicos e sociais, além de direitos de liberdade e igualdade e tratam do indivíduo como pertencente ao Estado e não em oposição a este, como no constitucionalismo liberal. Ainda, reconhece-se a força normativa da Constituição e a demanda pela efetividade dos direitos fundamentais, com ênfase aos sociais e à dignidade da pessoa humana. Trata-se do que se denomina "neoconstitucionalismo" em que a Constituição passa a deter superioridade e a atuar como parâmetro de validade e enfatiza-se também o controle de constitucionalidade, assim, adentra-se em um novo paradigma, o sistema normativo tornou-se fundamentado na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais que dela emanam. De modo que o direito constitucional passa a ter a ênfase da efetividade, com a preocupação de se obter eficácia jurídica e assegurar a eficácia social das disposições constitucionais.[3]

Não obstante, os enunciados normativos dos direitos fundamentais sociais se caracterizam por elevada abstração quanto ao seu conteúdo, que possibilita sua adequação conforme o tempo, o espaço e as demais contingências, mas tal abstração muitas vezes dificulta a sua concretização e gera maiores controvérsias e judicialização.

A respeito, o aspecto que distingue os direitos sociais dos direitos de liberdade, segundo Jorge Reis Novais, é que a Constituição não pode ou não deve fixar os limites dos direitos sociais e, desse modo, estes se diferenciam dos de liberdade por sua natureza, estrutura e força jurídica.[4]

No entanto, independentemente de se tratar de direito social, possui a mesma proteção jurídica de um direito de liberdade, constitui-se em "uma garantia jurídica forte, constitucional, imposta à observância de todos os poderes constituídos e subtraída da livre disponibilidade do poder político." Sendo que essa garantia constitucional assume maior relevância em Estados com exclusão social significativa e problemas de desenvolvimento para a construção do Estado de Democrático de Direito.[5]

Jorge Reis Novais pondera que a distinção entre direitos de liberdade e sociais não pode ser analisada como se houvesse dois paradigmas – direito privado e direito social – como se tivesse ocorrido uma superação pois, ao contrário, o Estado Social de Direito acolhe o Estado de Direito Liberal e, segundo o autor, exemplo é o direito de liberdade à greve.[6]

É equivocado atrelar os direitos fundamentais sociais às prestações e os de liberdade às abstenções, pois os direitos sociais podem requerer prestações e, portanto, serão positivos ou podem configurar direitos de defesa e, desse modo, serão negativos. Tem-se que "todos os direitos fundamentais reúnem concomitantemente a totalidade de dos traços que supostamente seriam peculiares a cada uma das gerações", ou seja, impõem deveres, dirigem obrigações ao Poder Público e ostentam dupla titularidade – individual e transindividual.[7] Ainda, a Constituição previu direitos sociais essencialmente negativos como o direito de greve.[8]

Ademais, de um mesmo texto normativo podem ser extraídas diversas normas de direitos fundamentais, que podem investir os indivíduos e a coletividade em distintas posições jurídicas.[9]

Romeu Felipe Bacellar Filho ilustra essa possibilidade de diversidade de posições a partir do disposto no art. 5º, III, da Constituição da República, segundo o qual "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", e que nos remete, primeiramente, a um direito negativo, de abstenção e proteção. No entanto, se se pensar na hipótese de um enfermo, com fortes dores, sem atendimento, não há dúvidas acerca da violação da dignidade da pessoa humana, e a configuração de tortura, tratamento desumano ou degradante, o que demanda prestações positivas.[10]

Na Constituição brasileira reconhece-se que todos os direitos sociais são fundamentais e, assim, têm como característica a dupla fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais e também usufruem da máxima eficácia e efetividade, nos termos do art. 5o, §1o da Constituição.[11]

Reconhece-se também uma outra peculiaridade aos direitos fundamentais, que é a estrutura normativa bidimensional ou a multifuncionalidade,[12] uma vez que conferem posições subjetivas aos seus titulares para exigirem condutas positivas ou negativas do Estado e preveem deveres objetivos ao Poder Público para que este estabeleça condições ao usufruto, proteção e implementação destes direitos de modo geral, uma vez que os direitos fundamentais sociais são indispensáveis ao desenvolvimento da personalidade dos indivíduos e são concebidos como elemento da liberdade.[13]

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é desenvolvida nos Estados Sociais e Democráticos de Direito no período pós-guerra, como "um sistema ou ordem objectiva de valores que legitimam a ordem jurídico-constitucional do Estado, que condiciona constitutivamente a actuação dos poderes constituídos e que irradia uma força expansiva a todos os ramos do Direito."[14]

Como efeitos jurídicos concretos do reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais destaca-se a eficácia irradiante de tais direitos por todo o ordenamento, de modo que condicionam a interpretação e a aplicação das normas, assim como a imposição ao Poder Público de "deveres autônomos de proteção", independentemente de qualquer pedido e de correspondencia com alguma pretensão subjetiva.[15] [16]

Importante frisar que os direitos fundamentais na acepção subjetiva não se confundem com direito subjetivo pois o titular do direito fundamental não é apenas o indivíduo, mas também um grupo específico ou a coletividade indeterminável. Assim, a titularidade de direitos fundamentais sociais também é transindividual.[17]

Os direitos sociais, uma vez que são direitos fundamentais constitucionais, "gozam, portanto, à partida, do regime dos direitos fundamentais enquanto normas jurídicas vinculativas de força superior (...) a todo o seu conteúdo (...) e não apenas relativamente a um dificilmente delimitável "mínimo social".[18]

O papel do Estado frente aos direitos sociais é multifuncional e pode representar o dever de respeitar, de proteger ou de promover o acesso, sendo que todas estas posições envolvem custos. Ocorre que grande parte da população não possui condições de acessar os bens dos direitos fundamentais sociais, razão pela qual se costuma associar tais direitos à promoção do acesso e a custos diretos.[19]

Desse modo, em um Estado com tanta desigualdade e falta de condições mínimas à manutenção da dignidade, as demandas são inúmeras e variadas e uma das grandes dificuldades à concretização dos direitos sociais é o aspecto econômico, especialmente no tocante às prestações.[20] Essa necessidade de recursos financeiros, diante da escassez destes, exige a eleição de prioridades e definição de opções políticas para a realização dos direitos sociais.[21]

Depreende-se que como decorrência da força normativa da Constituição, bem como da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, incluídos os sociais, o Poder Público tem o dever de concretizar os direitos fundamentais sociais, independentemente de provocação, administrativa ou judicial, individual ou transindividual, pois o seu dever não se restringe apenas à dimensão subjetiva; compreende também a dimensão objetiva dos direitos fundamentais e, assim, deve realizar tais direitos de ofício[22] e, ainda, se os recursos forem escassos, deve obedecer a igualdade e a necessidade na concretização destes direitos.

3. EXCESSIVA JUDICIALIZAÇÃO E A SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Apesar de a Constituição assegurar inúmeros direitos e prever obrigações de realizações ao Estado e tendo em vista o disposto no art. 5, §1°, que confere aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, vivenciou-se e ainda se constata grande contradição com a prática legislativa e executiva da baixa efetividade a tais direitos, o que acabou por propiciar o elevado número de demandas judiciais em busca da realização subjetiva de direitos fundamentais.[24]

Inicialmente, a jurisprudência não reconhecia, ou admitia em casos específicos, a força normativa dos direitos sociais, no entanto, com o passar dos anos, houve mudança na orientação jurisprudencial, foram admitidas as posições subjetivas e a sindicabilidade dos direitos sociais, assim, "passou-se a condenar a Administração – até mesmo de forma indiscriminada e não criteriosa – a conceder as pretensões postuladas perante o Judiciário, sobretudo em matéria de direito à saúde."[25]

Sem dúvida, os direitos fundamentais sociais são passíveis de sindicabilidade e implementação pelo Judiciário, mas a problemática diz respeito ao excessivo número de demandas judiciais – o que possibilita constatar a falta de efetividade de tais direitos que deveriam ser concretizados pelos demais poderes – e aos efeitos de grande parte das sentenças proferidas nestes casos.

Embora os direitos sociais envolvam as dimensões positivas e negativas, sem dúvida, prevalece a dimensão positiva[26], que demanda a alocação pública de recursos limitados, além do fato de serem constitucionalmente mais indeterminados que os direitos de liberdade, fatos estes que acabam por propiciar dificuldades na concretização destes direitos.

O Poder Público elege prioridades no atendimento dos direitos sociais, especialmente nas suas dimensões positivas, em geral, mais custosas e, conforme ressalta Jorge Reis Novais, as escolhas e opções políticas de distribuição de recursos[27] geram "conflitos entre as opções públicas selectivas de alocação de recursos e as necessidades e interesses individuais no acesso a bens econômicos, sociais ou culturais."[28]

Outra dificuldade enfrentada diz respeito à identificação das reais necessidades e possíveis soluções para atendê-las diante da heterogeneidade das demandas, de interesses diversos e contraditórios, bem como da complexidade e tecnicidade envolvidas. Além da reserva do financeiramente possível e do politicamente oportuno, que acabam por justificar muitas vezes a não realização dos direitos sociais.[29]

O fenômeno do aumento do número de demandas judiciais, segundo Estefânia Barboza, decorre do fato de os cidadãos não aceitarem mais aguardar as prestações estatais para assegurar a dignidade e, desse modo, buscam o Judiciário para garantir os direitos fundamentais que não foram realizados pelo Poder Executivo, seja em razão de questões operacionais ou orçamentárias.[30]

Ocorre que o Judiciário, tendo em vista a separação de poderes, dificilmente tem condições de controlar a prevalência das razões contrárias à realização de um direito social por questões financeiras.[31] Um dos problemas da judicialização dos direitos sociais é que as demandas costumam ser individuais e concretas e a controvérsia do direito social não é apresentada como um todo, o que acaba por falhar na real concretização dos direitos sociais do próprio demandante e, ainda, gerar repercussões negativas contra potenciais beneficiários e à coletividade.

Jorge Reis Novais ressalta que o Judiciário é invadido por ações individuais "reclamando a concessão de prestações fácticas concretas e pontuais, particularmente contundentes no domínio do direito à protecção da saúde, o que em termos financeiros (...) representa já um peso considerável no conjunto das verbas disponíveis para todo o setor." Considera o autor que as imposições judiciais concretas podem gerar retrocesso nas políticas de saúde.[32]

Conforme ressalta Vanice do Valle, o Judiciário, até então, era aparelhado para atuar sobre fatos ocorridos, pretéritos e individuais ou restritos, enquanto a natureza das demandas propostas atualmente é prospectiva, relativa ao futuro[33] e, em grande parte, com repercussões difusas ou coletivas. Busca-se uma decisão judicial "transformadora de um cenário de inércia ou insuficiência da ação pública" e, tal decisão, "que determina condutas ao administrador", para ser legítima, deve ser acompanhada dos resultados que se pretende alcançar, o que demanda um repensar da atuação jurisdicional.[34]

A prestação jurisdicional se modifica, deixa de se referir aos "elementos clássicos em matéria de configuração de direitos fundamentais" e passa a demandar "elementos de construção da decisão judicial que não são próprios ao seu mister original, como a escolha de prioridades e formas de ação num ambiente de demandas múltiplas e recursos escassos."[35]

Em um ambiente onde os conflitos são complexos, evidencia-se que a Corte Suprema brasileira, que não costuma distinguir se o direito fundamental perseguido já é objeto de alguma política pública existente ou em andamento[36], tem a sua frente a necessidade de efetuar uma escolha a respeito de um desenho institucional.[37] Ocorre que, formular políticas públicas e concretizar direitos fundamentais sociais pressupõe a eleição de prioridades e decisões estratégicas, de caráter administrativo, que envolve elementos distintos do que a "simples enunciação de que a dignidade da pessoa humana é objetivo fundamental da República." Considerando-se apenas as determinações constitucionais, falta ao direito os dados necessários à grande gama de opções da realidade administrativa "ante a afirmação peremptória de que o Judiciário pode determinar a contratação de profissionais, ou a realização de obras públicas, na proteção ao direito à saúde ou à dignidade do preso."[38]

Estas demandas, apesar de buscarem a efetivação da dimensão subjetiva e individual dos direitos fundamentais sociais, contudo, costumam se relacionar a aspectos e efeitos que não se restringem às partes, mas com repercussões coletivas e difusas, requerem a atuação do Judiciário sobre políticas públicas e direitos fundamentais[39], e, assim, demandam interpretação e integração de lacunas, com limites tênues, muitas vezes ultrapassados, que tornam as decisões judiciais ativistas ou políticas, desbordando-se do tradicional limite de atuação do Judiciário, com invasão de competências legislativas e executivas.

Vanice do Valle, após analisar uma série de decisões judiciais brasileiras acerca das políticas públicas e direitos fundamentais[40], diagnostica inúmeras dificuldades e problemas que podem surgir a partir de tais decisões judiciais nestas demandas complexas. Dentre estes, destaca, inicialmente, que em geral não são distinguidas hipóteses de heterovinculação (determinações da Constituição) daquelas de autovinculação (determinações de políticas públicas já estabelecidas), que não se diferenciam as dimensões subjetivas e objetivas dos direitos fundamentais, desconsideração da necessidade de planejamento e financiamento das políticas públicas. Ainda, as decisões podem gerar desequilíbrio nas políticas públicas e preferência de um jurisdicionado específico, ou de uma área específica, em detrimento dos demais, consequência esta que é comum e grave. Ademais, a decisão judicial não é apta a gerar continuidade, acaba por se refletir a um determinado momento ou lapso temporal reduzido, o que não representa o controle de uma política nem a efetivação de um direito fundamental na sua dimensão objetiva.

De acordo com a autora, o Judiciário torna-se um "veto player", eis que pode vir a bloquear as atuações previamente estabelecidas pelo Poder Público em razão do remanejamento de recursos, de modo que o cumprimento da decisão judicial, pode ocasionar efeitos negativos sob o aspecto social.[41]

O alerta de Vanice do Valle quanto à efetividade das atuais decisões judiciais em políticas públicas e direitos fundamentais é relevante para a reflexão acerca do modelo até então adotado e da necessidade de se repensá-lo. A autora ressalta que ainda que a decisão judicial assegure uma prestação específica e contingente, ela não possibilita o desenvolvimento da política pública, ou seja, não beneficia a coletividade, assim, o provimento não garante a efetividade dos direitos fundamentais.[42] Além disso, algumas decisões judiciais determinam a realocação de vultosos recursos públicos ao atendimento de um único caso, em evidente afronta ao princípio da igualdade[43] pois até pode haver recursos para o atendimento daquele caso individual, mas não para os demais potenciais necessitados da mesma providência ou de distintas, tão ou mais relevantes que aquela que obteve o provimento judicial.

Assim, a concretização de direitos fundamentais sociais pelo Judiciário, apesar de benéfica ao autor da ação, apenas concretiza a dimensão subjetiva e individual – tendo em vista que grande parte das demandas são individuais – em potencial prejuízo aos demais titulares de idêntico direito, em afronta à igualdade, e em verdadeiro prejuízo à concretização da dimensão objetiva dos direitos fundamentais sociais. De modo que a concretização pela via judicial tende a fomentar a desigualdade social e a desrespeitar o interesse público, uma vez que a condenação judicial do Poder Público, atinente aos aspectos positivos dos direitos, refere-se à realocação de recursos públicos, da coletividade.

Destarte, apesar de o recurso ao Poder Judiciário muitas vezes ser a única possibilidade, a concretização dos direitos sociais pela via jurisdicional, acaba por beneficiar apenas os demandantes, portanto, de forma desigual. A realização dos direitos fundamentais sociais deve respeitar a igualdade e promover a redução das desigualdades, objetivo fundamental da República. Com a excessiva judicialização costuma-se ter um aprofundamento da desigualdade.

4. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA DIALÓGICA – UMA POSSIBILIDADE À CONCRETIZAÇÃO ISONÔMICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Diagnostica-se um descompasso entre a Constituição Democrática e Social e o modo de gestão pública ainda adotado, com profundas raízes no modelo administrativo do século XIX, uma vez que a Administração atua unilateralmente, muitas vezes, arbitrariamente, razão pela qual os indivíduos ainda necessitam de instrumentos de defesa, porém, esse Direito Administrativo oitocentista "já não é mais capaz de dar conta de todas as exigências da sociedade contemporânea, suscitadas com o advento do Estado Social e Democrático de Direito."[45]

Defende-se um direito administrativo social, de modo que o fim do direito administrativo é a defesa, promoção e proteção dos direitos fundamentais da pessoa – compreendidos os sociais[46], eis que, segundo Rodríguez-Arana Muñoz, compete à Administração, na maior medida, a realização do conteúdo do Estado Social.[47]

Torna-se evidente a desatualização do Direito Administrativo[48], que não se utiliza dos mais variados instrumentos que possibilitem alcançar a eficiência administrativa e a concretização espontânea dos direitos fundamentais sociais, independentemente de interpelação judicial provocada por algum indivíduo.[49]

"Se o Direito Administrativo é «Direito Constitucional concretizado»", a atuação administrativa deve corresponder ao disposto na Constituição;[50] deve representar a Constituição em ação.[51]

Ademais, o descompasso do direito administrativo não ocorre apenas em relação à Constituição, também se verifica diante da complexidade das demandas de distintos segmentos sociais e das potenciais soluções em razão das novas necessidades, tecnologias disponíveis, relações jurídicas inovadoras, nova dinâmica e velocidade etc, de modo que os instrumentos até então utilizados pela Administração Pública não atendem grande parte da demanda da coletividade devido às contingências da realidade social[52]. Nesse cenário, deve ser repensada a atuação administrativa em prol da efetivação dos direitos[53], especialmente no que se refere à dimensão objetiva dos direitos fundamentais sociais, como modo de a concretizá-los isonomicamente.

Depreende-se a necessidade de adequação e atualização da gestão administrativa a partir da constatação da insuficiente concretização dos direitos fundamentais sociais por parte da Administração Pública e da profusão de demandas judiciais e decisões que acabam por ofender a igualdade. A Administração deve se voltar à satisfação dos direitos fundamentais sociais e efetivar a Constituição. Reconhecendo-se o Estado como social, determina-se uma releitura do modo do atuar administrativo, para que os seus objetivos sejam realizados, "impondo um repensar de velhos dogmas do Direito Administrativo, como, por exemplo, uma concepção radical da unidade e da hierarquia, ou uma visão redutora do exercício do poder administrativo à via unilateral."[54]

A Administração deve atuar de ofício, ou provocada, orientada pela seletividade e universalidade, de modo que a concretização de direitos administrativamente propicia soluções isonômicas. Não há razão de se destinar ao Judiciário a concretização dos direitos que podem e devem ser realizados em sede administrativa.[55]

Daniel Hachem defende o direito à tutela administrativa efetiva, espontânea, integral e igualitária dos direitos fundamentais sociais a partir da interpretação sistemática do disposto no art. 5º, §§1º e 2º e no art. 37, caput da Constituição, bem como do direito fundamental à tutela administrativa efetiva, estabelecido na Carta Iberoamericana dos Direitos e Deveres do Cidadão em Relação com a Administração Pública, aprovada em 10 de outubro de 2013 pelo Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo e, assim, "a Administração Pública tem o dever prioritário de criar condições materiais e jurídicas para satisfazer os direitos fundamentais sociais em sua integralidade, para além do mínimo existencial."[56]

A partir do Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição da República de 1988, fundamenta-se um movimento doutrinário no sentido da democratização da Administração Pública e na implementação, desse modo, de uma Administração Públic Dialógica, Consensual[57], Concertada[58], que atua mediante contratos, segundo alguns autores, mediante atos bilaterais ou mediante acordos[59].

Ressalta Cármen Lúcia Antunes Rocha a necessidade de praticar a democracia e que esta se espalhe por todo o sistema e sua aplicação, especialmente porque "a democratização da Administração Pública é uma garantia da democracia do Estado e no Estado."[60]

De acordo com Rogério Gesta Leal[61], a legitimidade da Administração Pública no Estado Democrático de Direito requer um processo democrático de comunicação política, que institua um espaço permanente de construção de entendimentos racionais sobre o que se pretende em termos de sociedade e governo. A partir do Estado Democrático de Direito surge, assim, uma forma de gestão pública compartilhada do Estado com a sociedade.[62]

Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho[63], uma vez que a cidadania e a dignidade da pessoa humana constituem fundamentos republicanos, "não é possível que o interesse perseguido com o exercício da função administrativa não encontre seu princípio e fim no interesse dos próprios cidadãos, tanto numa perspectiva individual quanto coletiva."

A Administração, destarte, é compelida a rever seu modelo autoritário de gestão da coisa pública, para se transformar em centro de respeito, proteção e promoção dos direitos fundamentais.[64] Assim, a Administração Consensual atua mediante procedimentos negociais, "visando atingir resultados que normalmente poderiam ser alcançados por meio da ação impositiva e unilateral da Administração Pública." [65]

Juarez Freitas[66], por sua vez, também defende uma nova sistemática administrativa norteada pelo direito fundamental à boa administração pública, compreendida como uma Administração Pública eficiente e eficaz, que cumpre os seus deveres. A boa administração, em síntese, para Jaime Rodriguez-Arana Muñoz[67] é aquela que atua de modo instrumental para o interesse geral e pressupõe o cidadão. Ainda, registra o autor, que o direito à boa administração traduz uma Administração menos apegada ao privilégio e mais voltada à melhoria das condições de vida, bem como para a concretização dos direitos fundamentais sociais.[68] O direito fundamental à boa Administração possibilita "reconectar a organização estatal com o ser humano, reaproximando-a do objetivo para o qual foi criada."[69]

A partir da participação e diálogo da coletividade com a Administração é possível a defesa dos interesses daquela e o fornecimento de subsídios para o Poder Público efetivamente atender ao interesse público, propiciando-se a realização do direito à boa administração.[70]

Para Odete Medauar a participação administrativa possibilita a identificação do interesse público de forma compartilhada com a população e, desse modo, reduz a discricionariedade, assim como a unilateralidade e viabiliza a adoção de práticas contratuais baseadas no consenso, negociação e conciliação de interesses.[71]

Alerta Taciana Maia[72] que o direito administrativo deve realizar de modo universal os direitos e valores constitucionais para "não se enclausurar num dogmatismo muitas vezes estéril ou nos dilemas da própria Administração Pública", mas sim "pensá-la e reinventá-la a partir das premissas de uma ordem constitucional democrática, comprometida com a dignidade humana e com os direitos fundamentais; plural, participativa e cidadã na essência."

De acordo com Sabino Cassesse[73] o paradigma bipolar Estado-cidadão cede espaço ao paradigma multipolar, com múltiplos agentes e interessados na discussão de assuntos públicos, o que demanda a realização de acordos, exigindo para tanto "permutas recíprocas, fundadas sobre a negociação".

E o direito administrativo passou a buscar procedimentos democráticos que possibilitam a participação na Administração Pública e, assim, "vem saindo de seu "enclausuramento", especialmente em decorrência da afirmação do constitucionalismo e de seu influxo direto na atividade administrativa".[74]

Atinge-se a legitimidade democrática quando a atuação estatal provém a partir do diálogo com os integrantes da sociedade, pois serão diretamente afetados pelo exercício do Poder Público, e pressupõe as deliberações, as discussões e decisões dos seus membros.[75] [76]

A participação da população, além de concretizar os ditames constitucionais de democratização, "racionaliza a atuação administrativa, ampliando as possibilidades de concretização das disposições constitucionais."[77]

Assim, a partir do aprimoramento do diálogo entre a coletividade e a Administração pode-se promover a implementação dos direitos fundamentais sociais, tanto em sua dimensão objetiva como subjetiva e ampliar a "estabilidade nas relações entre Estado e sociedade e pôr fim a litígios que, em regra, arrastam-se por anos até o pronunciamento do Poder Judiciário. Ao longo desse tempo, não raro, o atendimento ao interesse público é postergado (...)."[78]

De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto[79], o consenso como forma de atuação estatal contribui à eficiência, legalidade, justiça, legitimidade, licitude, civismo e ordem. Ademais, segundo Luís Roberto Barroso,[80] "não há efetividade possível da Constituição, sobretudo quanto a sua parte dogmática, sem uma cidadania participativa."

A Administração dialógica é mais condizente com a sociedade moderna, pluralista e complexa para que se possa filtrar as demandas e investigar as possíveis soluções por intermédio dos mais variados segmentos sociais, com a riqueza da diversidade de conhecimentos e experiências.

O modelo jurídico e político que se utiliza apenas da representatividade não é o mais adequado à gestão do interesse público. Diante da complexidade da sociedade pós-moderna, com uma pluralidade de sujeitos e vontades distintas, "torna-se cada vez mais inviável deixar ao arbítrio de um ou de poucos sujeitos a tarefa de identificar e executar as demandas provenientes da esfera pública."[81]

A respeito, Daniel Wunder Hachem[82] esclarece que o conceito de interesse público deixa de ser extraído de forma simples da lei, torna-se difícil a sua identificação "diante da pluralidade de pretensões contraditórias que passa a ser protegida pelo ordenamento jurídico." A definição unilateral do interesse público não é compatível com um Estado Social e Democrático de Direito. A cláusula democrática exige funcionalidade da participação social.[83]

Ressalta Cármen Lúcia Antunes Rocha que a "Administração Pública faz-se com o público, com o administrado e para ele. Por isso, enquanto ele for o espectador teatral desatento ao quanto se passa nas coxias, ela será sempre uma ação de poucos para o interesse de grupos."[84]

Desse modo, o interesse público não deve ser definido de forma unilateral e monopolizada, é necessário que a sociedade participe com a sua vitalidade na definição.[85] A esfera pública abre-se para a identificação das necessidades da sociedade e para o estabelecimento das soluções.[86] A participação social torna-se um parâmetro de legitimação da atuação administrativa; a imperatividade e a coerção cedem espaço à consensualidade e à participação social a partir de canais de comunicação e de mecanismos consensuais.[87]

Na proposta de adoção do modelo de gestão administrativa dialógica e consensual possibilita-se que a Administração deixe de se valer de alguns dogmas e mude sua forma de atuação no sentido que esta poderá resolver demandas com o cidadão, com a coletividade de forma consensual e negociada, judicial ou extrajudicialmente. O Poder Público poderá reconhecer direitos e reparar danos causados mediante diálogo com o indivíduo, grupos ou com a coletividade, sem a necessidade de aguardar por anos uma decisão judicial com trânsito em julgado.[88] Desse modo, a Administração tornar-se-á mais eficaz na concretização de direitos fundamentais sociais, até porque, o tempo e a celeridade na implementação de tais direitos são inerentes a sua plena satisfação. O reconhecimento tardio de um direito pode ser inútil ou pouco satisfatório.

Neste sentido é a tese de Daniel Hachem, segundo o qual o cidadão possui direito fundamental à tutela administrativa efetiva, "espontânea, integral e igualitária" dos seus direitos e, para tanto, a Administração deve utilizar todas as técnicas e procedimentos necessários.[89] Ainda, os direitos fundamentais pleiteados devem ser reconhecidos, inclusive, mediante ferramentas consensuais de solução de controvérsias, como a negociação, a mediação e a conciliação, eis que possibilitam um diálogo em prol do consenso, práticas estas que ainda contribuem à redução de ações judiciais desnecessárias e promovem a realização mais célere e proveitosa dos direitos fundamentais.[90][91]

Nesta forma de solução e concretização administrativas dos direitos fundamentais, a Administração pode se valer de importantes instrumentos como as súmulas administrativas, fundamentadas em pareceres técnico-jurídicos e/ou em precedentes jurisprudenciais, de modo a reconhecer administrativamente os pleitos de casos com as mesmas pretensões.[92]

Não satisfaz o interesse público o envolvimento do Poder Público em demandas judiciais infindáveis, que absorvem tempo e recursos, sendo que sua "existência somente se justifica para a realização dos interesses de seus cidadãos" e, principalmente, tendo em vista que os custos de uma condenação são superiores àqueles necessários ao cumprimento espontâneo de suas obrigações, sendo que o diálogo, com o uso da conciliação e da mediação podem ser mecanismos de grande utilidade.[93]

A atuação dialogada requer o estabelecimento prévio de procedimentos e processos administrativos mais transparentes para que sejam previstas as condições de diálogo, participação e decisão de forma justa e equânime, mediante distintos mecanismos.[94] Trata-se da Administração do século XXI, procedimentalizada, na qual o procedimento administrativo ganha destaque "de uma atuação racional, aberta, participativa e com meios de sopesamento dos distintos valores e interesses em jogo (...) em especial no campo da concretização de direitos fundamentais", como decorrência do Estado de Direito, Democrático e Social.[95]

É pelo procedimento que a Administração terá a possibilidade de reunir informações e ponderações de diversos segmentos para atuar de modo mais efetivo e legítimo, pois os próprios particulares terão contato com a existência de diversas demandas e soluções e terão conhecimento dos motivos que conduziram à adoção de determinada providência, de modo que "o procedimento, assim, configura-se como centro de convergência de interesses, uma vez que é nele que a informação deve ser recolhida para que se possa decidir."[96]

A participação dialogada e consensual administrativa pode ocorrer, contudo, em diversos momentos da atuação administrativa: decisão, execução ou função judicante administrativa.[97] O direito brasileiro tem consagrado uma série de possibilidades de participação democrática e consensual da coletividade na gestão pública, tais como na seguridade social, no ensino público, em consultas públicas e medidas consensuais no âmbito especializado regulatório.[98] Dentre as modalidades de participação administrativa ganham destaque as audiências públicas, com previsão no art. 32, da Lei nº 9.784/1999, bem como em outras leis específicas, elas permitem que qualquer pessoa/entidade seja ouvida e exponha suas necessidades e sugestões quando determinada decisão afetar seus interesses individuais, difusos ou coletivos, de modo que a Administração poderá realizar melhor os direitos envolvidos e tomar decisões com maior aceitação consensual.[99]

A consulta pública, prevista no art. 31, da Lei nº 9.784/1999, também é um instrumento de questionamento à opinião pública, que possibilita participação de interessados, aperfeiçoamento e legitimação da atuação administrativa.

Os conselhos municipais representam outro mecanismo de participação da coletividade e diálogo com o Poder Público, traduzindo-se na "mais alta correspondência ao modelo de gestão pública compartida, bem como ao princípio democrático."[100] O consenso na função judicante foca a prevenção e a resolução de conflitos[101] e pode ocorrer por intermédio das comissões de conflito, dos acordos substitutivos,[102] bem como por conciliação, mediação, arbitragem, e similares.

A utilização dos mecanismos de participação estabelece "espaços de efetiva Negociação", nos quais as decisões administrativas são estabelecidas a partir da ponderação e, especialmente, mediante a "reciprocidade de concessões", uma vez que todos os partícipes cedem em alguns aspectos para que se obtenha a harmonização de interesses até então contrapostos.[103] A solução negociada dos litígios é um "importante e poderoso instrumento para a efetivação da tutela dos direitos difusos e coletivos, que prescinde do longo e tortuoso processo judicial",[104] ainda, reduz custos e antecipa à sociedade os benefícios e o usufruto dos direitos fundamentais.[105]

No intuito de aprimorar o consenso e reduzir o número de demandas judiciais, o Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, primou pela solução consensual dos conflitos e estabeleceu diversos mecanismos neste sentido. Além de o Conselho Nacional de Justiça apresentar como meta a redução de demandas repetitivas e de grandes demandados, como o Poder Público.[106]

Destarte, tem-se que a Administração Pública necessita de revisão nos seus modos e mecanismos de atuação, que se mostram desatualizados e incompatíveis com o Estado Democrático e Social de Direito, consagrado na Constituição da República de 1988. A proposta de adoção de instrumentos dialógicos na gestão pública, com procedimentos de participação dos diversos segmentos sociais, além de concretizar a cláusula democrática, possibilita a definição e a realização dos interesses públicos de modo mais aprimorado, participativo e real.

A Administração, ao ouvir e contar com a participação dos indivíduos e da coletividade, tem a oportunidade de aferir as reais necessidades, bem como as possíveis e mais efetivas soluções a fim de concretizar isonomicamente os direitos fundamentais sociais. Desse modo, a adoção de um modelo de gestão pública dialógica tem grande potencialidade ao aprimoramento da concretização de direitos fundamentais sociais em termos isonômicos, tanto em sua dimensão subjetiva, como, especialmente, na objetiva.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um Estado Social e Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e que tem como objetivo fundamental a redução das desigualdades, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a promoção do desenvolvimento, a Administração Pública está adstrita à concretizar tais objetivos e, portanto, à realização dos direitos fundamentais sociais, principalmente em vista do reconhecimento da sua aplicabilidade imediata.

No entanto, a partir da intensa judicialização dos direitos fundamentais sociais, diagnostica-se que a atuação administrativa ainda não é satisfatória. Ademais, a concretização de direitos fundamentais sociais pelo Poder Judiciário tende a ser restrita e circunstancial e, assim, pode ocasionar efeitos prejudiciais à efetiva concretização destes direitos.

Com a judicialização dos direitos fundamentais, muitas vezes o Judiciário passa a concretizar, em vista aos dados do caso trazido aos autos, o conteúdo e a abrangência das respectivas normas, que tendem a apresentar elevado grau de abstração. Ocorre que, apenas aqueles que ingressaram em juízo obtêm as vantagens e a concretização dos direitos de tal modo. Outros indivíduos ou grupos detentores da mesma posição jurídica subjetiva não serão beneficiários do mesmo conteúdo ou, sequer lhes será destinada alguma providência.

A implementação dos direitos fundamentais sociais pelo Judiciário, embora muitas vezes seja a única alternativa do indivíduo, tende a prejudicar a isonomia e a se referir apenas à dimensão subjetiva dos direitos do demandante, de modo que a dimensão objetiva destes direitos ainda resta não concretizada. Sem se referir ainda ao alcance das decisões, que tendem a ser circunstanciais e imediatas, desprovidas de programação e continuidade, eis que este não é o papel do Judiciário.

Assim, surge a necessidade de se rever a atuação da Administração Pública em prol da concretização administrativa e isonômica dos direitos fundamentais sociais. Diante da cláusula constitucional democrática, bem como da heterogeneidade social, com demandas e potenciais soluções mais específicas e complexas, faz-se indispensável a participação dos diversos segmentos sociais, mediante variados procedimentos dialógicos, a fim de se aprimorar a definição e a realização dos interesses públicos, bem como a concretização legítima e isonômica dos direitos fundamentais sociais nas dimensões subjetiva e objetiva, ou seja, independentemente de provocação.

Defende-se, portanto, um novo "modelo administrativo de gestão, isto é, o que crie condições (objetivas e subjetivas) para a participação política da cidadania como condição de uma adminis­tração pública democrática"[107] e comprometida com a realização dos direitos fundamentais sociais.

A proposta de uma gestão pública dialógica, que se utilize de procedimentos de diálogo previamente estabelecidos, seja no que se refere à decisão, execução e na solução de controvérsias administrativas ou judiciais, permite a identificação das reais necessidades coletivas e das possíveis soluções, de modo holístico e legítimo, muito diferente de uma imposição unilateral, muitas vezes desprendida da realidade. Ainda, alia-se à concretização da Constituição, com grande potencialidade de concretização dos direitos fundamentais sociais antecipada e isonomicamente.

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Notas

Autor notes

Informação adicional

Como citar este artículo | How to cite this article: BOURGES, Fernanda Schuhli. Administração Pública dialógica: em busca da concretização isonômica de direitos fundamentais sociais. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 5, n. 1, p. XX-XX, ene. /jun., 2018. DOI: 10.14409/redoeda.v5i1.9097