En los últimos diez años, el número de
turistas en Colombia ha ido en aumento (World Travel y Tourism Council, 2017).
Esto se debe a múltiples razones, entre las que se cuentan la pacificación de
territorios, el mejoramiento en las condiciones de seguridad, un crecimiento
económico más o menos sostenido, así como agresivas campañas publicitarias de
parte de las agencias nacionales responsables del tema. Estas campañas1 invitan
a explorar cultura y naturaleza, comida, deportes y aventuras.
Las campañas son de vieja data y,
particularmente, la agencia estatal de turismo del gobierno anterior identificó
a las mujeres colombianas como uno de los espacios a ser explorados,
promoviéndolas como uno de los recursos que los turistas podían disfrutar
cuando visitaban el país. “Countless beautiful women and orchids” [un
sinnúmero de mujeres y orquídeas hermosas] dice el video promocional en inglés
que se usó para invitar turistas2. Colombia es Pasión fue la marca país desarrollada bajo el
gobierno Uribe (2002-2010), y su logotipo simulaba un corazón y la silueta de
una mujer (Presidencia de la República, s.f.). En este contexto, en palabras de
Catalina Ruíz-Navarro (11 de septiembre del 2013), se “vende a Colombia como
tierra de ‘lindas mujeres’, como si eso fuera un atractivo turístico, como si
fuéramos un recurso natural, un incentivo para la inversión extranjera que muy
probablemente ve en la explotación sexual otra apetitosa locomotora [de
desarrollo]”. Este tipo de campañas está alimentado por la difundida creencia
de que Colombia es un país con mujeres hermosas. Varios concursos de belleza, rankings
y medios de comunicación globales contribuyen a
difundir la idea de que las mujeres colombianas son particularmente hermosas3.
Esta narrativa no solo ha favorecido
un aumento del turismo −mucho de este, sexual−4,
sino que también ha generado debates académicos y judiciales alrededor de la
trata de personas, pues es el turismo sexual y la trata con fines de
explotación sexual lo que parecería primar en un país con este tipo de
“recursos explotables”. El turismo sexual5 en
Colombia es rampante6. Como lo indica el Departamento de Estado en su informe “Trata
de Personas del 2014” (U.S. Department of State, s.f.), Colombia es el país de
origen de hombres, mujeres y niños víctimas de la trata sexual. Una gran parte
del tráfico sexual de mujeres y niños colombianos se produce al interior el
país. Las autoridades estadounidenses, por ejemplo, reportaron altos índices de
prostitución infantil en las zonas de turismo y alrededor de grandes industrias
extractivas.
Los ojos de la comunidad
internacional, el gobierno y la sociedad civil han estado enfocándose en el
tema de la trata de personas con fines de explotación sexual en el país. Sin
embargo, las víctimas de trata no son las únicas víctimas de este delito, pues
las mujeres colombianas han enfrentado por muchos años otros tipos de
explotación no menos perversos, pero, eso sí, ampliamente aceptados.
Este texto se divide en tres partes.
Primero, se hace un resumen de la historia del delito de trata de personas en
Colombia y se muestra de qué manera la comprensión por parte de los fiscales y
jueces ha afectado el poder transformador de la disposición legal (Pound,
1927). En segundo lugar, se intentará problematizar la idea de la trata sexual
como el único tipo de trata que sucede en el país; esta
sección se referirá a los datos oficiales y algunas decisiones de la justicia
colombiana. En tercer lugar, se expondrá la aceptación cultural de la trata de
personas como uno de los principales problemas con respecto a la vigencia del
delito. Por último, se dará una conclusión que aboga por una comprensión
holística de la trata de personas, que sirva a más personas y que al mismo
tiempo permita respetar su agencia.
Complejidades de la trata de personas, la explotación sexual y el enjuiciamiento
En Colombia, la prostitución no es un
delito ni se encuentra regulada. Esto ha creado una comprensión problemática en
torno al comercio sexual y, por lo tanto, una manera ineficaz de luchar contra
la trata de personas en cualquiera de sus estados. Fue solo con la adquisición
de compromisos internacionales que se obligó a Colombia a cambiar su enfoque
sobre la trata de personas, modificando la comprensión del delito. Esta
modificación impactó a todo el sistema judicial. Aquí un resumen de tales
cambios.
En la Ley 599 del 2000, que crea el
Código Penal, la trata de personas era parte del título IV (Delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual), y era parte del capítulo IV
(Proxenetismo), en los siguientes términos:
Artículo 215. Proxenetismo.
Quien promueva, induzca, constriña o facilite la entrada o salida de una
persona para practicar la prostitución será sancionado con prisión de cuatro
(4) a seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta
(750) salarios mensuales mínimos.
Esta definición del proxenetismo era
extremadamente limitada, y en lugar de trabajar contra la trata de personas era
una prohibición de facto de la prostitución, pues definía como ilegal el
promover, inducir o facilitar la práctica de la prostitución o el comercio de
una persona; es decir, la única práctica legal de sexo comercial era aquella
que se realizaba sin intermediarios. Esta definición era limitada, además,
porque definía la trata de personas solamente en términos de fines de
prostitución. Así pues, cualquier otra explotación era legal o era tramitada
como un delito diferente: como lesiones personales (extracción de órganos) o
constreñimiento ilegal (trabajos forzados, matrimonio servil), entre otros.
Desde el 2004 Colombia es parte del
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente la de mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (“Protocolo de
Palermo”)7. Sin embargo, el gobierno colombiano impulsó la creación de una
legislación nacional para ajustar la ley con el Protocolo de Palermo antes de
la ratificación formal del mismo. Así, la Ley 747 del 2002 hizo algunas
enmiendas y adiciones al Código Penal (Ley 599 del 2000), y modificó el delito
de trata de personas. Al tiempo, la Ley 747 creó el delito de tráfico de
migrantes, derogó el artículo 215 de la Ley 599 del 2000, y definió un nuevo
delito de trata de personas, que quedó puesto en el capítulo v (Delitos contra
la autonomía personal) del título iii (Delitos contra la libertad individual y
otras garantías) de la Ley 599 del 2000 mediante la adición del artículo 188-A,
redactado de la siguiente manera:
Artículo 188-A. La trata de
personas. El que promueva, facilite, induzca, constriña, financie, colabore
o participe en el traslado de una persona dentro del país o en el
extranjero utilizando cualquier forma de violencia, amenazas o fraude,
con fines de explotación, a ejercer la prostitución, la pornografía, la
servidumbre por deudas, la mendicidad, el trabajo forzado, el matrimonio
servil, la esclavitud con el propósito de obtener beneficio económico u
otro beneficio, para sí mismo o para otra persona será sancionado con prisión
de diez (10) a quince (15) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales en el momento de la condena.
Artículo 188-B. Circunstancias
agravantes. Las sanciones por los delitos enunciados en el artículo 188 y
188-A, se incrementarán en un tercio a la mitad cuando:
I.
Cuando se realice en persona que padezca, inmadurez psicológica, trastorno
mental, enajenación mental y trastorno psíquico, temporal o permanentemente o
sea menor de 18 años. (Énfasis añadido)
Es importante notar que este delito no
sigue la definición plasmada en el artículo 3 del Protocolo de Palermo
(Asamblea General de las Naciones Unidas, 2000), a saber:
(A) Por “trata de personas” se
entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
(B) El consentimiento dado por la
víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la
intención de realizar descrita en el apartado (a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados
en dicho apartado.
Así las cosas, existen tres aspectos
clave que la Ley 747 del 2002 excluye respecto al Protocolo de Palermo. En
primer lugar, la acción es restrictiva a la transferencia de la persona, es
decir, no contempla la acogida, la recepción, el transporte y el reclutamiento.
En segundo lugar, los medios siguen siendo rudimentarios y no incluyen el abuso
de poder o el abuso de una situación de vulnerabilidad. Por último, el
consentimiento de la víctima parecería resolver el ilícito.
Luego de un año de vigencia de esta
norma, el Congreso colombiano aprobó la Ley 800 del 2003, que ratificó el
Protocolo de Palermo. Al año siguiente, el gobierno impulsó una modificación
general del Código Penal, con la cual se aumentaron las penas para todos los
delitos, mediante la Ley 890 del 2004.
Cinco años después de la firma del
Protocolo de Palermo se promulgó el marco para su aplicación mediante la Ley
985 del 2005, que se aprobó con el propósito de crear “medidas contra la trata
de personas y adoptar normas para la atención y protección de las víctimas de
la misma”. El Artículo 1 de la Ley 985 establece que deberá interpretarse en
consonancia con la Ley 800 del 2003, es decir el Protocolo de Palermo8.
El artículo 3 de la Ley 985 establece que el artículo 188-A de la Ley 599 del
2000, complementada por la Ley 747 del 2002 y modificada por la Ley 890 del
2004, quedará así:
Artículo 188-A. Trata de personas.
El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio
nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de
trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se
entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro
beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la
extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima
a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá
causal de exoneración de la responsabilidad penal. (Énfasis añadido)
Las principales modificaciones se
introdujeron para ajustar la mayoría de los problemas de la Ley 747 del 2002 en
relación con el Protocolo de Palermo. Para comprender la modificación es
necesario resaltar cuarto cosas. Primero, las acciones del tipo ahora incluyen
el traslado, la acogida o el recibimiento; el reclutamiento no
se encuentra, pero se puede entender como la captación. En segundo lugar, los
medios se eliminan en el delito colombiano, lo que significa que las víctimas
no tienen que ser amenazadas, coaccionadas, secuestradas, entre otras, a fin de
ser consideradas como víctimas de trata9. En tercer lugar, la Ley 985 modifica la palabra
prostitución y pornografía, e introduce el concepto de explotación sexual. Al
mismo tiempo, incluye prácticas análogas a la esclavitud, al turismo sexual y a
la extracción de órganos. Es importante tener en cuenta que desde el 2002 el
delito colombiano incluye la mendicidad, aunque esta no forma parte de los
objetivos del Protocolo de Palermo. Finalmente, el consentimiento de la víctima
no es una forma de exclusión de la responsabilidad penal. Actualmente, esta es
la definición del delito en Colombia.
Lo anterior evidencia una amplia
influencia del Protocolo de Palermo en el delito de trata de personas en
Colombia. La definición de Colombia es de alguna manera mejor para las
víctimas: excluye los medios, añade más fines de trata y, como en el Protocolo
de Palermo, el consentimiento de la víctima es irrelevante. Sin embargo, la
evolución histórica del delito ha tenido impactos en la forma en que se lo
procesa. El cambio del proxenetismo a la trata de personas, así como que esta
contemple otros fines adicionales a la explotación sexual, no es fácil de
entender para algunos actores del sistema judicial. De manera similar, el
cambio del interés jurídico protegido, que pasa de la libertad sexual, en el
2000, a la libertad individual, en el 2005, constituyó una revolución completa
de la conducta castigada penalmente, revolución que no necesariamente tuvo
efectos en la persecución de la conducta.
Este cambio, dado en menos de cinco
años e impulsado en parte por la comunidad internacional, no se ha traducido necesariamente
en una mejor persecución de la trata de personas. Como señaló uno de los
fiscales asignados a los casos de trata de personas en una entrevista del 2010
(Abadía, 2012), según el artículo 188-A, la explotación es requisito para poder
hablar del delito de trata de personas. Sin embargo, los jueces, “con la simple
evidencia de un caso relacionado con comercio sexual, insisten en mantener el
juicio como un caso de la trata de personas, incluso en los casos en que la
explotación no está clara”. Para la Fiscalía se trata de un error de tipo,
porque la libertad individual no se viola si alguien práctica la prostitución
con lucro. Por lo tanto, la falta de un “beneficio económico o cualquier otro
beneficio para sí o para otra persona, a través de la explotación” desdibuja el
delito porque ni la autonomía ni la libertad individual son violadas, pues se
olvida la importancia del “a través de”.
Con este relato se evidencia que la
interpretación de fiscales y jueces podría ser errada. Por un lado, el fiscal
olvida que el delito excluye el consentimiento de la víctima, lo que significa
que incluso si la/el prostituta/o está de acuerdo con su comercialización, la
conducta del intermediario siempre será ilegal. Sin embargo, esto no es simple,
por ejemplo, en un caso en el que una prostituta libre puede no ser sujeto de
alguna acción penal en virtud de la infracción debido a que no fue acogida,
trasladada, recibida o capturada. La diferencia entre el Protocolo de Palermo y
el artículo 188-A sobre reclutamiento es relevante porque la palabra reclutamiento
reconoce cierto nivel de agencia por parte del actor, mientras que la
captura no10. Por otra parte, la interpretación de los jueces se mantiene
bajo una comprensión del delito de proxenetismo que no reconoce que el delito
no es contra la libertad sexual, sino contra la autonomía y la libertad. Bajo
tal interpretación la prostitución es siempre ilegal y las personas
involucradas en el comercio sexual, incluidas las prostitutas11,
serán siempre sancionadas.
Esta interpretación se hace aún más
compleja cuando el artículo 188-A se lee en conjunto con otras disposiciones en
el Código Penal colombiano, tales como:
Artículo 213. Inducción a la
prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de
otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá
en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 213-A. Proxenetismo con
menor de edad. El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para
satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de
cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona
menor de 18 años, incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años
y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Artículo 214. Constreñimiento a la
prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de
otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución,
incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 217. Estímulo a la
prostitución de menores. Modificado por el art. 11, ley 1236 del 2008. El
que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento
para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá
en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 217-A. Demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. El que
directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso
carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa
de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por
este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.
Artículo 219. Turismo sexual.
El que dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan la
utilización sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años. La pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con
menor de doce (12) años.
Estos delitos, que son parte del
título IV (contra la libertad, integridad y formación sexual), forman parte del
capítulo IV (explotación sexual)12, y están estrechamente relacionados con la modalidad de
explotación sexual en el artículo 188-A. Esto ocurre como consecuencia de una
falta de técnica legislativa. Ciertas penas son menos severas en algunos de
estos delitos, como lo establecen los artículos 214 (prostitución forzada) y
217 (fomento de la prostitución), que dan entre 9 y 14 años de prisión;
mientras que la pena de la trata de personas es entre 13 y 23 años. De esta
manera, existe la posibilidad de que la superposición de medidas sancionatorias
alrededor del comercio sexual pueda debilitar el tipo penal de trata de
personas, pues, por un lado, podría ser menos utilizado debido a la enorme
cantidad de evidencia que se necesita para demostrar la finalidad de
explotación, o debido al excesivo trabajo que supone desarticular una red de
trata de personas, mientras que, en contraste, el proxenetismo es dirigido al
intermediario y la inducción a la prostitución se refiere a la vulneración de
la voluntad. Por otro lado, al existir tantos delitos relacionados con el
comercio sexual, y con la obligación de que la imputación debe guardar estrecha
relación con la actuación criminal, se dificulta la labor de los fiscales,
restándole poder disuasivo13
al tipo de trata, pues no es lo mismo
ser condenado por proxenetismo que por trata de personas. A esto debe sumársele
la amplía posibilidad del desarrollo de una estrategia de defensa que invoque
el principio de favorabilidad penal que nuestro ordenamiento constitucional
consagra14.
La superposición de medidas penales es
problemática debido a que las acciones (captación, transporte, traslado,
acogida o recepción de personas) contempladas en el delito de trata de
personas, tal como lo señalan Carr et al. (2014, p. 132),
se concibieron para ser amplias
abarcando cualquier persona que actúe con la intención ligada con el fin de la
esclavitud, la servidumbre, u otras formas de explotación que implican el
control sobre otro ser humano que lleva a quien lo comete a ser culpable por el
delito de trata de personas.
Así pues, si tales acciones se
encuentran dispersas en diferentes tipos en el Código Penal, la trata de
personas se convierte en una categoría de delito menos útil y práctica
judicialmente.
Lo anterior no es una simple
percepción. Debido al lenguaje del Código Penal, según una investigación del
2009 publicada por la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC),
hay una tendencia a criminalizar la conducta de trata en otros delitos:
… la inmensa mayoría de los expertos
entrevistados (fiscales, jueces, individuales o colegiados, etc…), afirman que el
problema no radica en la redacción de los artículos 188-A y 188-B de la Ley 599
del 2000. [El problema] es que el delito de la trata de personas resulta muy
complejo ya que abre el abanico de otras modalidades de trata distintas a la
que se usa con fines sexuales o laborales, que pueden catalogarse como las
“tradicionales”, además por la inclusión de varios verbos rectores que inciden
en una aprehensión difícil del fenómeno en cuanto a la correcta tipificación […]
Luego entonces surge un segundo
problema, más allá del sorprendente pero real desconocimiento de la norma por
parte de algunos servidores y servidoras en algunas regiones del país −lo
cual ya de por sí es un grave indicador−,
y es el hecho de aplicar para el juicio de adecuación típica otra conducta
punible distinta a la trata, cuando en realidad, y de conformidad con los
aspectos fácticos, jurídicos y probatorios se indica que se debe judicializar
por este último punible. Esto quiere decir que la complejidad de la estructura
del delito de trata causa confusión típica (Londoño, Luna de Aliaga, Mateus,
Varón y Vanegas, p. 30).
De esta manera, las condiciones, la
tendencia a utilizar otros delitos y el desconocimiento de la infracción penal
son un terreno fértil para una persecución penal ineficiente que conlleva a
tasas significativas de impunidad.
Por último, a pesar de que la
legislación penaliza el comercio sexual forzado y la explotación sexual, con un
énfasis específico en la protección de menores, la Corte Constitucional de Colombia
(en adelante “la Corte”) ha ampliado las dificultades en este ámbito.
Según el derecho constitucional
colombiano, la Corte es el más alto tribunal y sus decisiones constituyen
precedente (erga omnes) al determinar la constitucionalidad de las leyes.
En Colombia cualquier persona puede impugnar la constitucionalidad de cualquier
Ley creada por el Congreso, incluso cuando el Estatuto no le afecta
directamente, a través de una “acción de inconstitucionalidad”.
En el 2009, el artículo 213 del Código
Penal (Promoción de la prostitución) fue demandado a través de una acción de
inconstitucionalidad porque el demandante consideraba que tal artículo violaba
los derechos a la libertad de determinación, a la igualdad y al trabajo −este
último incluye el derecho de toda persona a la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo que él/ella elija libremente. El demandante sostenía que:
El adulto que es persuadido a vender
su cuerpo en el comercio carnal ha optado por una opción no sólo
constitucionalmente válida y permitida, sino acorde a su libertad de
autodeterminación, pues sólo de su voluntad depende la dedicación al oficio de
la prostitución, sin importar que para ello medie una inducción o persuasión
ajenas, pues no está siendo constreñido, obligado o compelido para tales fines.
Se desconocen los derechos de quien,
libre y voluntariamente, escoge como opción de vida la de ser intermediario de
favores sexuales (actividad no prohibida), contando con la aprobación
consciente del adulto que así lo acepte, al igual que la libertad de escogencia
de profesión u oficio, al no permitir al proxeneta que en ejercicio de su
oficio, obtenga beneficios por tal causa y además castiga a quien paga por los
favores sexuales de la persona que se ha prostituido sin coacción alguna, en
virtud de la persuasión de otra (Corte Constitucional, 2009).
La Corte mantuvo la constitucionalidad
del artículo 213 declarando que:
[… como] la dignidad humana [es] un
derecho constitucionalmente protegido, resulta innegable que el Estado pueda
sancionar aquellas conductas que se dirigen a menoscabarla, […] en tanto que la
prostitución como actividad comporta graves consecuencias para la integridad de
la dignidad de las personas, pese a la tolerancia jurídica de que es objeto,
por lo que la Corte encuentra legítimo que el Estado dirija sus esfuerzos a
desestimularla, a reducir sus efectos e, incluso a erradicarla, de donde
resulta legítimo que el Estado sancione la conducta de quien, pese a la
afectación de los derechos individuales que se deriva de la misma, se lucre de
esta actividad, además que el daño social producido por la explotación de la
prostitución merece ser enfrentado con medidas de punición como las sanciones
penales.
Esta Corporación considera que no
obstante la prostitución puede ser el resultado de una decisión libre, autónoma
y voluntaria, el tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta por
prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la
prostitución o al comercio carnal, con la intención de lucrarse o de satisfacer
los deseos de una tercera persona, de donde resulta evidente que frente al
riesgo de ofensa de la dignidad personal, e incluso de la autodeterminación
sexual y de la propia libertad personal, el consentimiento de la víctima es una
salvaguarda insuficiente, aunque el mismo no se requiera en la medida en que no
es un elemento constitutivo del tipo penal acusado.
… admite que en la realidad fáctica
muchas personas pueden autónomamente escoger ese modo de vida, encuentra
entendible que la ley busque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su
propagación e intensificación. En suma, La Corte considera que el artículo 213
de la Ley 599 del 2000 no restringe desproporcionadamente los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión u
oficio, como tampoco violenta el principio de lesividad, pues el fin de la
norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos
afectados por los efectos colaterales de la prostitución. (Corte Constitucional,
2009).
Sin embargo, la Corte (Corte
Constitucional, 2010) un año después, en un caso en que una prostituta exigía
al propietario de un burdel el reconocimiento de una remuneración adecuada, la
cobertura de salud y lo pagos de jubilación, entre otros beneficios derivados
de un trabajo formal, dictaminó que:
Habrá contrato de trabajo y así debe
ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena
capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando
las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones
de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista
subordinación limitada por el carácter de la prestación, continuidad y pago de
una remuneración previamente definida. […] Esto en la medida en que la
pretendida finalidad legítima con que se quisiera negar la licitud y
exigibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario
de prostíbulo o local donde se ejerce, está soportada en criterios que por sí
mismos no hacen posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades; o sea porque al
desconocerlo sólo se favorecen los intereses del empresario de la prostitución,
con consecuencias excesivamente gravosas para quien presta efectivamente el
servicio. Pero también aparece contrario a la igualdad constitucional el
desconocimiento del Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales,
porque con esta medida se restringen derechos fundamentales (al trato digno, al
libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo,
a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta de manera
desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se
encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta. De allí el imperativo
constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de permitirles ser
vinculadas no sólo a un sistema policivo de protección en salubridad y cuidado
propio, sino también al sistema universal de seguridad social, a poder percibir
prestaciones sociales, así como el ahorro para la jubilación y las cesantías.
[…] es una decisión que, aunque no
resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el
abandono ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en
condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protección.
Pero por otro, una restricción de las garantías del trabajo, con lo que se
procura evitar que el Estado, a partir de la administración de justicia,
aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la cultura
constitucional, no es ni encomiable ni promovible.
Estas decisiones muestran a una Corte
con doble cara, al estilo de Jano15. Una cara para proteger los derechos de las trabajadoras
sexuales, su libre desarrollo de la personalidad, el derecho a ganarse la vida,
tener y elegir un trabajo, tener una remuneración justa y equitativa. Mientras
que con la otra cara defiende la constitucionalidad de disposiciones penales que
combaten la promoción de la prostitución y el aprovechamiento de otros
alrededor de la actividad. Esta doble cara es particularmente problemática en
términos reales, pues, por un lado, los empleadores de las prostitutas tienen
que promover su negocio con el fin de que sea rentable para poder así pagar los
beneficios que un trabajador regular debe disfrutar, pero por el otro, la
actividad de promoción es ilegal. La única explicación para esta posición es la
de una Corte que cree que la prostitución es inmoral y no debe promoverse, pero
que reconoce, al mismo tiempo, que en el caso extremo en que alguien termine
siendo trabajador sexual sus derechos no pueden ser violados, pero, para hacer
más complicadas las cosas, reconoce también que el Estado tiene el derecho y el
deber jurídico de imposibilitar la realización de esos derechos al activar la
persecución penal de sus empleadores.
Lo anterior hace más compleja la
situación en términos del delito de la trata de personas, ya que envía mensajes
distorsionados a los funcionarios judiciales, quienes deben seguir los
precedentes de la Corte. En virtud de la primera decisión (C-636 del 2009) la
actividad ilegal no es la prostitución, pero sí la empresa alrededor de ella, y
en virtud de la segunda (T-629 del 2010) la empresa es legal, y lo que es
ilegal es no es dar derechos laborales. En la primera decisión la agencia de la
prostituta es irrelevante, pero en la segunda es necesaria para poder recibir
derechos laborales. Por lo tanto, la agencia del trabajador sexual es
irrelevante cuando se trata de exculpar al promotor, pero funciona para obtener
beneficios económicos asociados con los servicios sexuales. Esto es
particularmente importante, ya que, según la Ley del Trabajo en Colombia, si el
objeto del contrato es ilícito, como en el caso de la venta de drogas o la
comercialización de servicios sexuales con un tercero −como en un burdel, por
ejemplo−, el contrato es nulo y queda sin efectos16.
Así las cosas, la apropiación
colombiana de la definición internacional de trata de personas tiene dos
resultados. Por un lado, la Ley Penal colombiana está completamente ajustada a
la norma internacional, e incluye más garantías cuando elimina los “medios”
para todas las víctimas, no sólo las menores de edad, y cuando adiciona
escenarios de tráfico, como la mendicidad y el turismo sexual. Sin embargo,
este delito innovador y creativo se enfrenta a la reticencia de las autoridades
judiciales. Una importante cantidad de ellas confunde la infracción con otros
delitos relacionados con la explotación sexual que son parte del Código Penal.
Al mismo tiempo, el hecho de que el delito de trata de personas tipifique
diferentes acciones disuade a los funcionarios para iniciar el procesamiento con
el fin de simplificar su trabajo. Por último, la interpretación del Tribunal
Constitucional Colombiano sobre una de las disposiciones relacionadas con la
explotación sexual ha profundizado la confusión, pues confronta factores como
la agencia y la legalidad de las empresas de comercio sexual con resultados
contradictorios.
Hoy por hoy, diez años después del
cambio de la Ley Penal en torno a la cuestión de la trata de personas, en
Colombia aún no se sabe qué hacer frente al crimen de trata, cómo procesarlo de
manera efectiva y poner fin a la impunidad. Esto se hace evidente por el lugar
que perdió Colombia, en el 2014, en el rango de los Tier Placements Rank17 realizado
por el Departamento de Estado año a año (U.S. Departmet Of State, 2014). Entre
otras razones, el Departamento de Estado de los Estados Unidos sostuvo que:
Las autoridades no tratan todos los
casos internos de tráfico sexual [...] como la trata de personas, lo que
obstaculiza los esfuerzos para evaluar con precisión los esfuerzos del gobierno
para identificar y asistir a las víctimas y para investigar y enjuiciar los
casos de trata. Los gobiernos departamentales carecen de suficientes fondos,
personal, o la coordinación interinstitucional para brindar servicios
especializados adecuados a las víctimas de la trata.
Datos sobre trata de personas, analizando lo no sexual
El tráfico sexual en Colombia es un
problema que afecta a las personas traficadas con fines de explotación sexual,
que en su mayoría son mujeres y niñas, y que se enfrentan a graves violaciones
de derechos humanos. Hoy en día, el trabajo de las organizaciones no gubernamentales,
la academia18
y el gobierno19 en torno al tema es mayor que nunca.
Sin embargo, el tráfico sexual no es
el único delito castigado en virtud del Protocolo de Palermo o del artículo
188-A del Código Penal colombiano. Sin embargo, según el Informe Mundial sobre
la Trata de Personas de la UNODC (2009, p. 9):
La forma más común de la trata de
personas (79%) es la explotación sexual. Las víctimas de la explotación sexual
son predominantemente mujeres y niñas.
La segunda forma más común de la trata
de personas es el trabajo forzado (18%), aunque esto puede ser no real, pues el
trabajo forzoso se detectó con menos frecuencia y se reportó menos que la trata
con fines de explotación sexual.
UNODC es consciente del sesgo en estas
estadísticas, no solo porque la explotación sexual es la forma más visible de
la trata, sino también porque no encaja con las estadísticas de otros
organismos en el ámbito internacional, como el Fondo de las Naciones Unidas.
Para la Infancia de las Naciones (UNICEF), la Oficina Internacional de Migraciones
(OIM) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Según Unicef, la
“estimación de la OIT de 1,2 millones de niños siendo objeto de trata cada año
sigue siendo la referencia”. En el mismo sentido, la OIT estima que:
... cerca de 21 millones de personas
son víctimas de trabajo forzoso20
−11.400.000 mujeres y niñas y 9,5
millones de hombres y niños. Casi 19 millones de víctimas son explotadas
por particulares o empresas, y más de 2 millones por los Estados o grupos
rebeldes. De aquellos explotados por particulares o empresas, 4,5 millones son
víctimas de la explotación sexual forzada. (ILO, s.f.).
Del mismo modo, la OIM en la “7ª
Conferencia Sudamericana sobre Migraciones”, señaló que en Colombia:
Sigue siendo difícil cuantificar la
magnitud del problema y el número de víctimas afectadas, el Estado colombiano
emerge como un país en el que el delito se produce con diversos fines
diferentes a la explotación sexual de adultos, especialmente el trabajo
infantil forzado y el reclutamiento forzado de menores de edad para los grupos
armados ilegales. (IOM, 2007, p. 19)
A pesar de lo que muestran los datos
disponibles, y de la preocupación y sugerencias de las organizaciones
internacionales, el país ha estado trabajando en la lucha contra el tráfico sexual
como la expresión más importante de la trata de personas. Esta afirmación se
apoya en la práctica judicial, según el Centro de Operaciones Anti Trata (COAT),
las acciones judiciales para la trata de personas, dentro y fuera de Colombia,
del 2008 al 2009 y del 2011 al 2013, se representan en la tabla 1.
Tabla 1
Acciones judiciales para la trata de personas
elaboración propia a partir de COAT (s.f.) y Consejo Permanente de la OEA (26 de marzo del 2009).
Está claro que la mayoría de los casos
son de explotación sexual en el extranjero, a pesar de que las recomendaciones
de la sociedad civil y del Departamento de Estado de los Estados Unidos se
centren en cambiar el enfoque al de trata interna. La explotación sexual
representa el 78,7% de todos los casos de trata de personas en Colombia,
mientras que la explotación laboral es solo del 16,6% y la explotación en el
extranjero representa el 95% de todos los casos. Estos números son preocupantes, porque no guardan
coherencia con las tendencias internacionales, así como con los números
nacionales en comparación con otros delitos (Abadía, 2012, p. 114). Además del
extenso subregistro, el Estado no cuenta con información sistemática y datos
rigurosos sobre el delito. Por ejemplo, en el 2009, el Ministerio de Asuntos
Exteriores de Colombia informó sobre más víctimas externas que lo que se
informa en el COAT sumando la trata interna y externa (139 de la Cancillería
frente a 103 del COAT). Las víctimas promedio oscilan en 42 por año, según el
Ministerio de Asuntos Exteriores, pero, para el Departamento de Estado de los
Estados Unidos, el rango en el que oscilan es de 130. El Departamento de Estado
crea y produce los datos con la información proporcionada por los organismos de
diferentes ministerios y oficinas del gobierno. Para el COAT, el promedio es de
80 víctimas por año, mientras que para la UNODC (2009), que en su informe cita
la Oficina del Fiscal General, es de 109 (Vargas-Trujillo, et al., p.
19). El hecho de que el gobierno no cuente con un tratamiento sistemático de
los datos crea barreras importantes para la investigación adecuada del fenómeno
en el país y oscurece cualquier aproximación de política pública necesaria.
Como la mayoría de los casos conocidos
por el Estado son casos de explotación sexual, algunas de las otras modalidades
del delito han pasado inadvertidas por los funcionarios judiciales y los
funcionarios públicos. Esta situación ha llamado la atención de la Corte
Constitucional, que, en marzo del 2013, emitió una orden directiva al gobierno
para aumentar los esfuerzos de aplicación de la Ley contra la servidumbre
doméstica21. De la misma manera, el reporte “Trata de Personas del 2014”
del Departamento de Estado indica que el gobierno colombiano debía:
... aumentar los esfuerzos policivos
contra la servidumbre doméstica, pero las autoridades no informaron ninguna
investigación o procesamientos por esa forma de tráfico, ni por trabajo forzoso
o cualquiera condena por otras formas de tráfico que no sea el reclutamiento de
niños por parte de grupos armados ilegales.
[Por lo tanto], mientras que la
legislación colombiana penaliza todas las formas de trata de personas, las
estructuras gubernamentales y las prácticas de aplicación de la ley no
reflejaron un enfoque integral. La recolección de datos se mantuvo fuerte en
los esfuerzos de aplicación de la ley contra el tráfico transnacional, pero fue
desigual en los esfuerzos contra el tráfico sexual interno y el trabajo
forzoso. (U.S. Department of State, s.f.).
A pesar de estas recomendaciones, el
vacío legal alrededor de este tema es preocupante, pues ni el Protocolo de
Palermo22 ni el artículo 188-A definen la explotación laboral. Algunos
académicos y operadores jurídicos han considerado que tal definición debe
ajustarse a la desarrollada en 1932 por el Convenio de la OIT sobre Trabajo
forzoso (C29), que establece que “el término trabajo forzoso u obligatorio
designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente”. Colombia firmó y ratificó el C29 y es considerado como
uno de los convenios fundamentales por la Corte Constitucional. La OIT
desarrolló un nuevo Protocolo (2014), que hasta el momento tiene pocas ratificaciones
y del que Colombia no es parte. Dicho Protocolo insiste en que:
los Miembros que han ratificado el
Convenio tienen la obligación de cerciorarse de que el trabajo forzoso u
obligatorio sea objeto de sanciones penales, con inclusión de sanciones
impuestas por la ley que sean realmente eficaces y se apliquen estrictamente
[...]
[...] el contexto y las formas del
trabajo forzoso u obligatorio han cambiado y que la trata de personas con fines
de trabajo forzoso u obligatorio, que puede implicar explotación sexual,
suscita una creciente preocupación internacional y que su eliminación efectiva
requiere acciones urgentes [...].
3. La definición de trabajo forzoso u
obligatorio contenida en el Convenio se reafirma, por lo que las medidas
contempladas en el presente Protocolo deberán incluir medidas específicas
contra la trata de personas con fines de trabajo forzoso u obligatorio.
De la misma
manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) −a la que
Colombia está obligada por ser
parte de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos−, siguiendo el C29, estableció
que:
La ‘amenaza de una pena’ puede
consistir en la presencia real y actual de una amenaza, que puede asumir
diferentes formas y grados, de los cuales el más extremo son los que implican
la coerción, la violencia física, el aislamiento o confinamiento, o la amenaza
de matar a la víctima o sus familiares [...].
La “falta de voluntad para llevar a
cabo la obra o servicio” consiste en la ausencia de consentimiento o de libre
elección cuando la situación del trabajo forzoso comienza o continúa. Esto
puede ocurrir por diferentes razones, como la privación ilegal de la libertad,
el engaño o la coacción psicológica (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2006).
Por lo tanto, la Corte IDH reconoció
que, cuando estas circunstancias se encuentran, el Estado está en violación del
artículo 6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
En consecuencia, para Colombia se
refuerzan los estándares internacionales en materia de trabajo decente y las
normas internacionales de trata de personas. Por esta razón el Estado podría
encontrarse en violación de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, el Convenio OIT
contra el trabajo forzoso y la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
al no tomar las medidas adecuadas contra el trabajo forzoso.
El esclavo invisible
Las situaciones de trata laboral
pueden ser tan horribles como las de tráfico sexual. El siguiente es un caso
paradigmático (Corte Constitucional, 2012) que describe la situación deplorable
de algunas personas en el país:
[...] alrededor de la edad de seis
Amalia, fue dada en adopción por su madre a la familia Beltrán Sánchez en una
pequeña ciudad; donde Amalia “pagaría su crianza23”
mediante la realización de tareas domésticas. Ella fue trasladada a Bogotá,
donde fue objeto de explotación24
y abusos físicos y psicológicos25.
También
fue “prestada” a otros miembros de la familia fuera del hogar para servir a
ellos. La jornada de trabajo de Amalia, comenzaba temprano en la mañana −para preparar el desayuno para los niños de los
acusados y les ayudaba a organizarse para ir al colegio− y terminaba en la tarde, después de preparar la
comida y limpiar la cocina. Dormía en la habitación de servicio, lo que
confirma el estatus que tenía en la casa de la familia Sánchez Beltrán. Ella
nunca tuvo ningún tipo de compensación; en opinión de la demandada, fue
suficiente darle alimentos, vivienda y ropa. Por otra parte, Amalia relata que
no se le permitía tener dinero.
Después de 10 años se las arregló para
huir de la casa de la familia Beltrán Sánchez, con la ayuda de una vecina y un
conductor. Afirma que después de huir se enfrentó a un mundo desconocido,
indocumentada y sin identidad. Ella ha tratado de reconstruir su pasado, pero
ha sido imposible26.
En respuesta a la demanda, la parte demandada afirma que todos los hechos son falsos:
Y Ema (como llaman a Amalia) vivía con
su madre y luego se acordó que sería trasladada a su casa, donde fue presentada
a sus hijos como su hermana adoptiva. En este sentido, la chica tenía un
tratamiento ‘sustancialmente similar’, como el recibido por los otros seis
hijos biológicos, con quien vivió fraternalmente.
[...] Como era costumbre en la época,
ella colaboró en las tareas domésticas y “(...) en la medida de sus
posibilidades como una niña pequeña se le aplicaban sanciones o medidas
correctivas también típicos de la época por sus travesuras, pero su nunca
infringió tratos inhumanos o degradantes como a los que se pretende dar cabida
en el caso.
Para
resolver esta situación, la Corte estableció que:
El artículo 17[27] debe
interpretarse de conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos vinculantes para Colombia, como la Convención sobre la Esclavitud de
1926, el Convenio sobre el trabajo forzoso de la OIT de 1930, el artículo 4 de
los Derechos Humanos Declaración Universal de 1948, la Convención Suplementaria
sobre la Abolición de la Esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud, de 1956, el Convenio de la OIT sobre la
abolición del trabajo forzoso de 1957, el artículo 8 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 6 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños −Protocolo de
Palermo− del 2000, entre otros.
La Corte señala que en este caso se
cumplen los requisitos establecidos por el derecho internacional para declarar
que los acusados sometieron a Amalia a trabajos forzados, trata de personas, e
incluso a una forma de esclavitud. De acuerdo con el artículo 2 del C29, sobre
el trabajo forzoso, este fenómeno se produce cuando se cumplen dos condiciones:
(i) la realización de trabajos o la prestación de un servicio bajo la amenaza
de una pena cualquiera u otra amenaza comparable, y (ii) la falta de la
voluntad de la persona que realiza el trabajo o servicio; esto es, cuando el
individuo no se ofrece voluntariamente.
En este caso, valga repetirlo, los
hechos establecidos muestran que tales condiciones se cumplen. Ella estaba obligada
a desarrollar el trabajo doméstico en jornadas extenuantes de trabajo en la
casa de la familia Sánchez Beltrán, bajo amenazas de violencia física y atropellos
psicológicos. La situación de amenazas se agrava por su corta edad, así como
por su impotencia por falta de apoyo familiar. Estas situaciones fueron más que
suficientes para generar un temor mayor contra sus tenedores. Por otra parte,
Amalia nunca se ofreció voluntariamente para hacer el trabajo; de hecho, dada
su corta edad, la falta de familia y de educación, no tenía otra opción. Es
más, tan pronto obtuvo un mayor grado de autonomía, es decir, a sus 15 años,
decidió huir de la casa de los acusados, lo cual es evidencia adicional de la
falta de voluntariedad. Los demandados calificaron su salida como un escape, lo
que demuestra que Amalia estaba bajo su subordinación.
A la luz de la definición de trata de
personas del Protocolo de Palermo −para hablar de este caso no como un delito,
sino como una violación de los derechos humanos, dada la prescripción de la
acción penal−, en este caso ocurrió lo siguiente: (i) se trasladó a una
persona, (ii) se tomó ventaja de su vulnerabilidad, (iii) con fines de
explotación. De hecho, cuando Amalia era una niña indefensa y vulnerable, el
señor Sánchez se la llevó a Bogotá con el fin de que ella llevara a cabo el
trabajo doméstico no remunerado, primero en la casa de su madre, y luego en su
propia casa. Aunque la Sra. Beltrán y el Sr. Sánchez dijeron recibir la niña
“por razones humanitarias”, lo cierto es que se aprovecharon de su
vulnerabilidad al sacarla de su ciudad natal y obligarla a hacer las tareas
domésticas. Nunca hubo una verdadera intención humanitaria porque la niña no
fue educada en el sistema educativo formal, fue sometida a abusos, largas horas
de trabajo y nunca recibió pago alguno. De hecho, el documento “contrato de
adopción” y las declaraciones de los acusados muestran que esta relación nunca
fue pensada para remunerar el trabajo de Amalia. Para ellos era suficiente
abastecer la vivienda, y darle ropa y alimentos a Amalia.
Incluso se podría hablar de una forma
de esclavitud, en los términos en los que la Convención Suplementaria sobre la
Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956 indica. Según esta, la esclavitud es
toda practica en que “(...) un niño o un joven menor de dieciocho años es
entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, ya
sea remunerado o no, con el propósito de explotar a la persona o el trabajo del
niño o del joven”. En este caso, la madre de Amalia se la entregó al Sr.
Sánchez con el fin de explotarla, porque (i) ni siquiera existió remuneración,
(ii) la niña fue puesta a trabajar jornadas que claramente superaban sus
capacidades −hay que recordar que ella no había llegado a la edad legal
requerida para cualquier persona menor de 18 años para empezar a trabajar−.
Adicionalmente, otros elementos coinciden en la definición de esclavitud de la
Convención de 1926: los acusados ejercieron un poder que les permitió señalar
dónde iba Amalia a ofrecer su servicio, y que hizo imposible para ella disponer
de su tiempo e incluso de su cuerpo.
Así pues, la Corte mantiene una
definición progresista de los efectos de la ley internacional en la comprensión
de los derechos humanos en Colombia. El uso del Protocolo de Palermo, no como
una herramienta para la persecución penal, sino como un conjunto útil de normas
sobre derechos humanos, dan cuenta de ello. La Corte insiste en una comprensión
completa y coherente de las disposiciones internacionales que pueden recomponer
los derechos de las víctimas de la trata de personas.
Tal descripción de hechos se puede
reproducir en diferentes momentos y zonas del país. Hacer visible la condición
de esclavitud doméstica es una necesidad para lograr el enfoque del gobierno en
modalidades de la trata de personas más allá del tráfico sexual, en el interior
de sus fronteras y dentro de los hogares de las familias colombianas.
Como se vio, los datos muestran un
importante número de trata de personas con fines de explotación sexual. Pero
hoy por hoy existe la necesidad de que el Estado emprenda el trabajo de
informar a la gente que sus condiciones de vida pueden considerarse como
condiciones de trata de personas. Que hacer trabajar a empleados domésticos
durante 15 horas al día es trabajo forzoso y no una bendición, que no pagar por
el trabajo doméstico es ilegal, y que dar comida, ropa y refugio no es una
licencia para la deshumanización del trabajador doméstico. De acuerdo con un
informe de la OIT (ILO, 2013), en el mundo, 52,6 millones de personas son
trabajadores domésticos. De estos, 80% son mujeres, y solo 5,3 millones del
total están cubiertos por la legislación laboral en el mismo nivel que los
demás trabajadores. Así que todavía hay trabajo que los Estados pueden llevar a
cabo para prevenir situaciones de explotación, incluso en el plano legislativo28.
Aceptación cultural
La situación es tan escandalosa como
parece. La trata de personas es una práctica extendida en las ciudades de Colombia:
las madres dan a sus niñas a familias de clase media o alta a cambio de que
sean educadas, en su parecer, para darles una vida mejor, y como recompensa
estas familias tienen cubiertas las labores del hogar de una forma gratuita
durante al menos diez años.
La descripción de la historia de
Amalia, y la respuesta de los demandados, muestran un problema crítico en la
sociedad colombiana. Tomar niñas del campo y moverlas a las ciudades con el fin
de “ayudar” con las tareas domésticas a cambio de alojamiento y comida es
ilegal. Sin embargo, debido a la estrecha relación que algunas familias tienen
con los trabajadores domésticos, esta “ayuda” no es vista como “trabajo”, sino
como un acto de caridad. Las familias saben que quieren el trabajo de esas
chicas, pero no se ven a sí mismas como explotadoras. Se auto identifican, más
bien, como ayudantes, como modelos a seguir para ellas, modelos para hacerlas
soñar en grande −sacarlas de su pequeño pueblo es parte de ese sueño que pueden
lograr cuando tengan 18 años−. Una gran cantidad de estas niñas regresa a sus
lugares de origen, tiene hijos y reproduce el sistema mediante el envío de sus
hijas a las mismas familias en las que ellas solían trabajar. Esto aumenta aún
más la cercanía con la gente para la que trabajan, difuminando aún más la
relación laboral.
Como expone un funcionario de UNODC:
“Muchos de los casos de trata de personas que se producen en Colombia son el
resultado de una aceptación por la comunidad de tal comportamiento,
argumentando que siempre ha sido así y es costumbre” (Henao-Trip, 2008). El
enfoque del Estado en la persecución de la trata sexual, como
la forma de trata de personas principal que ocurre en el país, ayuda a esta
aceptación cultural y perpetúa la invisibilidad de los trabajadores domésticos
explotados.
Como muestra, María Roa-Borja, líder
de la Unión Nacional de Trabajadores Domésticos que participó en abril del 2014
en el panel “La mujer y el trabajo para construir la paz”, en “Colombia:
Construcción de la Paz”, en la Universidad de Harvard (Borja-Roa, M. 2015),
afirma:
Muchos empleadores dicen que no saben
la ley, o camuflar su falta de cumplimiento con el pretexto de compensar a los
trabajadores con los intangibles, como la amabilidad y el buen trato, o bienes
y servicios sobrevaluados para ellos como refugio o alimento.
Ahora sabemos que no necesitamos pedir
la caridad de los empleadores, en algunas partes les decimos patrón, y aunque
apreciamos la ropa de segunda mano que nos dan, sabemos que esto no es
negociable respecto nuestro salario. [...] Nosotros no necesitamos ser
considerados parte de la familia de los empleadores, porque ya tenemos una
familia, y aunque sentimos el amor, por ejemplo, por los niños que cuidamos,
sabemos que tarde o temprano nos vamos a ir, vamos a dejar de verlos, o se
convertirán en nuestros jefes, y la cosa va a cambiar radicalmente. Hemos
empezado a hablar de derechos. Los derechos de estudiar en estas universidades.
María expresa la forma en que se debe
entender la relación con las familias: como una relación estrictamente laboral.
Así es como debe ser, no solo en virtud de las normas legales actuales, sino
también como una forma cultural que permita detener la trata de personas con
fines de trabajo forzoso al interior de los hogares. Este trabajo no se respeta
con el amor, la caridad o ayuda, sino con los salarios, la jornada laboral
justa y la privacidad, factores esenciales para humanizar la relación que los
colombianos tienen con sus proveedores de servicios domésticos.
Conclusión
Colombia ha recorrido un largo camino
en la construcción de un sistema jurídico garante de los derechos humanos. Sin
embargo, el Estado debe prestar atención a las consecuencias inintencionadas de
su política criminal, publicidad en turismo y lo que se permite y acepta
culturalmente. El análisis de los datos es un primer paso en la comprensión de
violaciones masivas de los derechos humanos. La sociedad civil y la academia
tienen un papel en la garantía de los derechos humanos. El empoderamiento de
personas como María Roa es útil para el desarrollo de una nueva actitud hacia
los trabajadores invisibles, incluso más si estos trabajadores son explotados o
son víctimas de trata de personas.
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Notas
1 Véase Procolombia (s.f.).
2 Véase el video Colombia is Passion (Rafael Suarez
Buelvas, 4 de febrero del 2008).
3 Véase por ejemplo Moreno (13 de mayo del 2013) y Daily Mail
Reporter (13 de mayo del 2013).
4 Véase por ejemplo, Editorial (13 de noviembre del 2017).
5 De acuerdo con la Organización Mundial del Turismo, en su
Asamblea General Onceava Sesión - El Cairo (Egipto), 17–22 octubre de 1995
(Resolución a/res/338 (xi), el turismo sexual se puede definir como “viajes
organizados desde dentro del sector del turismo, o de fuera de este sector,
pero utilizando sus estructuras y redes, con el objetivo principal de llevar a
cabo una relación sexual comercial por el turista con los residentes en el destino”.
6 Una vez más los rankings de Internet identifican a
Colombia como el quinto destino de turismo sexual: “en la calle muchas
trabajadoras sexuales colombianas bajan sus precios si el cliente es atractivo
y un buen negociador, puede ser por qué el país es tan popular cuando se trata
del turismo sexual. Sin embargo, probablemente, también acuden a Colombia con
la esperanza de que cada mujer se verá con curvas, como la colombiana Sofía
Vergara” (Burns, 21 de junio, s.a.; traducción propia).
7 Firmado en 12/02/00 y ratificado en
08/04/04. Se trata de un protocolo de la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional. Este es el principal instrumento internacional en la
lucha contra la delincuencia organizada transnacional.
8 De acuerdo con la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, en su Artículo 9, la adopción del texto de un
tratado se efectuará por consentimiento de los Estados participantes. Por lo
tanto, una ley que ratifique los tratados internacionales no puede añadir o
suprimir cualquier parte del tratado, a menos que el Estado haya hecho una
reserva. En este caso en particular, Colombia no realizó reserva alguna.
9 Los “medios” se
refieren a la gama de formas en las que una persona coacciona o controla a otra
persona. Sin embargo, estos “medios”, según el Protocolo de Palermo, no se
aplicarán cuando la víctima sea menor de edad (menor de 18 años). En los
“trabajos preparatorios” del Protocolo, en la novena sesión del Comité
Especial, la decisión de la eliminación de los “medios” se convirtió en un
requisito para menores de edad, a pesar de que negociar el resto del artículo
les tomó tres sesiones más. Esta protección específica para los niños se basa
en la presunción legal de que los menores no tienen agencia. Sin embargo, en la
legislación colombiana, ni los menores ni los mayores de edad tienen agencia, y
los “medios” para controlar o coaccionar a otra persona están ausentes. Esta
discusión excede el propósito de este trabajo, pero es importante señalar lo
problemático que esto podría ser cuando se es reclutado voluntariamente para
realizar un trabajo en el extranjero, cuando se decide libremente convertirse
en una prostituta o vender sus propios órganos. Véase Montoya (2012).
10 Según Carr, Milgram, Kim y Warnath (2014, p. 132), el reclutador “ofrece
unas promesas falsas para atrapar a una víctima específica en un esquema de la
trata; [...] quien aparentemente hace representaciones acerca de la naturaleza
de la obra y/o cargos u honorarios exorbitantes que conducen a la servidumbre
por deudas [...]”.
11 Amplía literatura se ha escrito sobre los peligros para la vida
y seguridad de las mujeres cuando se criminaliza la prostitución. Véase por
ejemplo, Lucas (1995), O’Neill (2001), Bromberg, 1997, Landau (8 de abril del
2008), Anderson (2002).
12 La Ley 742 cambia el capítulo del título de “proxenetismo” a
“explotación sexual”. Hoy en día, en Colombia el proxenetismo solo es un delito
si la víctima es menor 18 años.
13 Según Von Hirsh (1993, p. 115) “la principal justificación de la
pena es la censura: es decir, para transmitir culpa o reprobación a los que han
cometido un acto ilícito”.
14 Véase Corte Constitucional de Colombia 2011.
15 Jano (en latín Janus) es, en la
mitología romana, un dios que tiene dos caras mirando hacia ambos lados de su
perfil. Jano es el dios de las puertas, los comienzos y los finales.
16 Las reglas de los contratos son de
carácter general, proceden del Código Civil y el Derecho Laboral sigue la
mayoría de ellas. Así pues, el artículo 1502 del Código Civil establece las
condiciones de validez de los contratos: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de la voluntad, es necesario: 1) para ser
legalmente capaz; 2) Permitir el acto o declaración y su consentimiento no
sufre de vicio; 3) que cae sobre un objeto lícito; 4) Tener una causa lícita la
misma manera”. El artículo 1519 del Código Civil establece: “Hay un propósito
ilegal en todo lo contrario a la ley pública de la nación”. Es más que obvio
que esto incluye la normativa penal.
17 En 2016 Colombia recuperó su lugar en
el Tier. Allí fue identificado como uno de los países cuyos gobiernos
cumplen plenamente los estándares mínimos de la Ley de Protección de Víctimas
de la Trata (TVPA).
18 Véase Polanía (2001); Lillie (2014); Steel (2006, p. 77); Fox
(14 de mayo del 2012); Women’s Link Worldwide (2013); Hurtado y Pereira-Villa
(2014); UNDOC (2013); Boone (2014).
19 La Ley 985 del 2005 (además de la modificación del delito) creó
el Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas; 18 entidades
forman parte de este comité y, de acuerdo con su página web, “logra un esfuerzo
conjunto para combatir y crear conciencia de todos los lados en la importancia
y la magnitud del delito de la trata”. El comité cuenta con una secretaría
técnica permanente para garantizar la correcta ejecución de las funciones; el
Secretario Técnico es del ministro del Interior. La Secretaría Técnica y el
Centro de Operaciones Anti Trata (COAT) coordinan las entidades que conforman
el Comité, así como la asistencia a las víctimas de este delito.
20 Es importante señalar que, de acuerdo con la OIT “El trabajo
forzoso, las formas contemporáneas de esclavitud, la servidumbre por deudas y
la trata de seres humanos están estrechamente relacionadas, aunque no son
idénticas en un sentido legal. La mayoría de las situaciones de esclavitud o la
trata de personas se incluyen en la definición del trabajo forzoso de la OIT”.
Véase OIT, 2017.
21 En la Sentencia T-1078 del 2012, la Corte dijo que “como
garantía de no repetición, ordena al Ministerio del Interior, de acuerdo con la
ley 985 del 2005, la realización de campañas dirigidas a erradicar
definitivamente de conformidad con las obligaciones internacionales del Estado
colombiano, prácticas tales como la esclavitud, la servidumbre y el trabajo
forzoso] que conduj[eron] a la presente decisión, con énfasis en las zonas
rurales del país”.
22 En los trabajos preparatorios del Protocolo, una definición, no
incluida en el artículo 3, se refiere al trabajo forzado como “mano de obra o
servicios obtenidos a través de la fuerza o la amenaza de la fuerza, o el uso
de la coacción, o por medio de cualquier esquema o artificio para defraudar,
entre ellos uno en el que el estado o condición resulta de una deuda o contrato
hecho por esa persona y el valor de la mano de obra o servicios valorados, no
se aplican al pago de la deuda o el cumplimiento del contrato (es decir, la
servidumbre por deudas), o por cualquier medio o plan o patrón, incluyendo pero
no limitado a pretextos y tergiversaciones falsas y fraudulentas, de tal manera
que la persona cree razonablemente que él o ella no tiene otra alternativa que
realizar el servicio”.
23 Amalia nunca fue enviada a la escuela o a algún centro de
educación formal. Ella aprendió a leer con los niños a su cuidado, y fue
inscrita en una institución educativa solo en una oportunidad. Amalia también
informa haber sido castigada por aprender a leer y escribir.
24 Ella realizaba tareas domésticas como cocinar, bañar los niños
pequeños, limpiar la casa y ayudar a cuidar a los hijos de los acusados. De
acuerdo con un hijo de los acusados “se entendía por esas cosas, como ella dio
todo su vestuario y todo, nunca formalizó una forma de pago, en el mismo
documento de adopción de acuerdo en que mi madre se hará cargo de su educación
y formación, y se considera que no está obligado a pagar nada porque la
educación, [...] que se considera a ser compensados por la ayuda, ésta se
pagará con el trabajo de casa”.
25 Fue sometida a diversos tipos de abuso. Por ejemplo, los
testimonios tanto del demandante como de los demandados coinciden en que,
cuando niña a Amalia se le dijo en repetidas ocasiones que su madre era una
prostituta, ella le entrego al Sr. Sánchez para que supuestamente, tuviera una
mejor calidad de vida. Amalia dice que ese comentario le causó muchos
conflictos internos. Además, fue trasladada a la piscina porque estaba orinando
dentro de la casa, se le golpeaba con tacones y era objeto de diferentes tipos
de insultos.
26 Amalia no podía
disponer de su tiempo y no podía salir de la casa de la familia Beltrán Sánchez
porque no se le permitía y, además, porque era una niña sin educación que no
conocía la ciudad y no tenía dinero. Durante el tiempo que pasó en la casa de
la familia Beltrán Sánchez, Amalia no tuvo ningún documento de identidad.
27 El artículo 17 de la
Constitución establece que “la esclavitud está prohibida, [así como] la
servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”. Esta disposición
está estrechamente relacionada con el artículo 1 de la Constitución. Uno de los
fundamentos del Estado de derecho en Colombia, enunciado en ese artículo, es el
respeto a la dignidad humana. El artículo 12 prohíbe la tortura y los tratos
crueles, inhumanos o degradantes; el artículo 16 garantiza el derecho al libre
desarrollo de la personalidad; y el Artículo 28 reconoce el derecho a la
libertad; entre otros.
28 En Colombia, la Corte Constitucional,
en las Decisiones C-310 del 2007 y T-387 del 2011, ha adoptado la teoría de que
los trabajadores domésticos se encuentran en una situación de vulnerabilidad:
su actividad tiene tradicionalmente poca importancia jurídica, económica y
social; en ellos persiste un efecto de invisibilidad que los hace aún más
vulnerables.
