LA JURISPRUDENCIA EN UNA ECONOMÍA CON TIPO DE CAMBIO MÚLTIPLE. EL CASO DE ARGENTINA 2020-2023

Manuel Gilabert[1]

Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Buenos Aires, Argentina

ORCID: 0000-0002-9449-6902

Contacto: mgilabert@uade.edu.ar

Recibido: 1 de noviembre de 2023

Aprobado: 12 de diciembre de 2023

Para citar este artículo:

Gilabert, Manuel. “La jurisprudencia en una economía con tipo de cambio múltiple. El caso de Argentina 2020-2023”. Prudentia Iuris, 97 (2024):

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.97.2024.8

Resumen: El Código Civil y Comercial de la Nación argentino establecía hasta diciembre 2023 que, en casos de obligaciones de dar dinero en moneda distinta al peso argentino, el deudor podía liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Sin embargo, las restricciones gubernamentales en el acceso a la moneda extranjera han generado brechas cambiarias. La cuestión radica en determinar dicha equivalencia, ya que existen múltiples cotizaciones con diferencias significativas desde la promulgación de la Ley Nº 27.541. Así, en mercados cambiarios regulados los deudores plantean cancelar sus obligaciones al menor tipo de cambio posible, y los acreedores al mayor. Aquí se analiza jurisprudencia de tribunales de segunda instancia en la materia, identificando decisiones y sus fundamentos y reflexionando sobre los problemas que se pueden generar en economías de tipo de cambio múltiple.

Palabras clave: Tipo de cambio; Dólar MEP; Dólar solidario; Jurisprudencia; Mercado paralelo.

Jurisprudence in an economy with multiple exchange rates.

The case of Argentina 2020-2023

Abstract: The Argentine Civil and Commercial Code established until December 2023 that, in cases of obligations to provide money in a currency other than the Argentine peso, the debtor could fulfill the obligation by delivering the equivalent in legal tender. However, government restrictions on access to foreign currency have led to exchange rate gaps. The issue lies in determining such equivalence, as there are multiple exchange rates with significant differences since the enactment of Law 27541. Thus, in regulated exchange markets, debtors seek to settle their obligations at the lowest possible exchange rate, while creditors aim for the highest. This study analyzes jurisprudence from second-instance courts on the subject, identifies the decisions and their foundations, and reflects on the problems that can arise in economies with multiple exchange rates.

Keywords: Exchange rate. Electronic means of payment. Foreign currency. Jurisprudence. Parallel market.

Giurisprudenza in un’economia con tassi di cambio multipli.

Il caso dell’Argentina 2020-2023

Sommario: Il Codice Civile e Commerciale della Nazione argentina stabiliva fino a dicembre 2023 che, nei casi di obblighi di fornire denaro in una valuta diversa dal peso argentino, il debitore poteva liberarsi consegnando l’equivalente in valuta a corso legale. Tuttavia, le restrizioni governative nell’accesso alla valuta estera hanno generato divari nei tassi di cambio. La questione consiste nel determinare tale equivalenza, poiché ci sono diversi tassi di cambio con significative differenze dall’emanazione della Legge 27541. Così, nei mercati cambiari regolamentati, i debitori cercano di saldare i loro obblighi al tasso di cambio più basso possibile, mentre i creditori mirano al più alto. Questo studio analizza la giurisprudenza dei tribunali di secondo grado sulla materia, identifica le decisioni e i loro fondamenti, e riflette sui problemi che possono sorgere in economie con tassi di cambio multipli.

Parole chiave: Tasso di cambio; Mezzi di pagamento elettronici; Valuta estera; Giurisprudenza, Mercato parallelo.

1. Introducción

Es de público conocimiento que el acceso a la moneda extranjera en Argentina es limitado o al menos regulado, desde hace ya algunos años. Las políticas gubernamentales como las restricciones a las transacciones en moneda extranjera generan cuestiones de legalidad y afectan los derechos contractuales de las partes involucradas. Por otro lado, también es incuestionable que diversos actores operan celebrando contratos que dan lugar a obligaciones de dar dinero en moneda distinta al peso argentino. Para estas situaciones, el Código Civil y Comercial de la Nación expresaba hasta diciembre 2023[2]:

“La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal” (CyCN, art. 765).

El quid de la cuestión surge al determinar esa equivalencia, puesto que con el surgimiento de restricciones al mercado de cambios aparecen múltiples cotizaciones, vale resaltar que con diferencias más que significativas entre ellas, en particular para la moneda dólar estadounidense. A la fecha de este estudio se pueden enunciar, entre otras cotizaciones:

- Tipo de cambio oficial (TCO): es el tipo de cambio establecido por el Banco Central de la República Argentina (BCRA). Este tipo de cambio fue el utilizado para transacciones oficiales, como importaciones y exportaciones, así como para algunas transacciones financieras. Se accede a él en el Mercado Único Libre Cambiario (MULC).

- Dólar solidario/ahorro: el dólar solidario es el resultado de aplicar al tipo de cambio oficial el 30 % de aumento correspondiente al “impuesto PAIS”, surgido por la Ley Nº 27.541 en diciembre del 2019. En 2020 se establecieron percepciones adicionales de impuesto a las ganancias del 35 % o 45 %, según Resolución de AFIP Nº 4.815/2020, con lo cual se comenzó a llamar a esta cotización “dólar ahorro”. El 10 de octubre de 2023 fue ajustado, quedando la carga total en el 100 %, 30 % de impuesto PAIS, 45 % como adelanto de Ganancias y el 25 % de Bienes Personales.

- Dólar “bolsa” o MEP (Mercado Electrónico de Pagos): el dólar MEP, también conocido como dólar bolsa, es un tipo de cambio que se deriva de la compraventa de bonos o acciones en el mercado local. Los inversores pueden legalmente adquirir bonos en pesos argentinos y luego venderlos en dólares estadounidenses en el mercado internacional. La diferencia entre el valor en pesos del bono y el valor en dólares obtenido al venderlo genera un tipo de cambio implícito, que es el dólar MEP.

- Dólar CCL (contado con liquidación): el dólar CCL es otro tipo de cambio que también se basa en la compraventa de activos financieros, pero en este caso, se utilizan acciones y bonos que cotizan tanto en la bolsa local como en mercados internacionales. En esencia, los inversores compran acciones o bonos en pesos argentinos en el mercado local y luego los venden en dólares en el extranjero. El valor obtenido en dólares se compara con el valor en pesos original y se calcula un tipo de cambio implícito, que es el dólar CCL. Al igual que el dólar MEP, el dólar CCL ofrece una forma legal de acceder a dólares en un entorno de control de divisas.

- Dólar libre, paralelo o blue: es un tipo de cambio en el mercado paralelo, conocido como el “dólar blue” o “dólar paralelo”, a menudo reflejaba una tasa de cambio más alta que el TCO oficial y se utilizaba extraoficialmente para sortear las restricciones cambiarias.

En una misma fecha una cotización puede ser significativamente diferente a otra, tal como se ilustra en el ejemplo de la Imagen 1. Esta situación hace que aquellos deudores en dólares deseen, naturalmente, cancelar sus obligaciones al menor tipo de cambio posible, mientras que los acreedores en dólares desean que las operaciones se les reconozcan al mayor tipo de cambio posible. La “brecha” o diferencia entre cotizaciones ha variado, alcanzando incluso picos la cotización MEP que prácticamente triplicaba la oficial[3].

Imagen 1. Ejemplo de cotizaciones vigentes en diciembre 2023

Fuente: dolarhoy.com al 29/12/2023.

La jurisprudencia ha reconocido en diferentes circunstancias esta realidad y ha emitido su juicio conforme al análisis realizado. Sin embargo, no siempre se ha llegado a la misma conclusión. Distintos jueces, en distintas situaciones, consideran justos distintos tipos de cambio en atención a los litigios que resuelven. En igual sentido explica Ratti (2023) que existen evidentes deficiencias en los mecanismos de uniformidad de jurisprudencia en las cámaras.

Este trabajo de investigación analiza de forma sistemática la jurisprudencia en materia de tipo de cambio que se ha generado desde la publicación de la Ley Nº 27.541 hasta la fecha, presentando cuál ha sido el tipo de cambio más considerado por los jueces, analizando si hubo diferencias entre salas y a lo largo del tiempo, y agrupando los fundamentos que se expresaron para los dictámenes. Por motivos de alcance, se limita el presente trabajo al estudio de fallos de las Cámaras de Apelaciones Nacionales Civil, Nacional Comercial y Civil y Comercial Federal.

El trabajo presenta un aporte útil no solo para la comprensión de las implicancias jurídicas de la existencia de restricciones cambiarias en el contexto espacial y temporal seleccionado, sino que además constituye una reflexión de valor para posibles situaciones futuras equivalentes no solo en Argentina sino también en otras economías con regulaciones al tipo de cambio (Venezuela, Sudán, Líbano, Siria, Cuba, Surinam, Zimbabue, Irán, Etiopía, entre otras).

2. Metodología

La metodología para este trabajo es cualitativa, y el diseño corresponde a una revisión de documentación, concretamente de fallos. El análisis sistemático de jurisprudencia es una técnica habitualmente utilizada en ciencias jurídicas para lograr identificar tendencias, consensos y fundamentos respecto de una temática (Bar Cendón, 2016; Aguirre & Pabón, 2020; Ollero, 2020; Ratti, 2023). La búsqueda de jurisprudencia se realizó en la base de datos de elDial.com, bajo los términos “dólar MEP”, “dólar CCL” y “dólar solidario”, y los fallos se seleccionaron de acuerdo al criterio de inclusión establecido, esto es:

- Fallos de Cámaras de Apelaciones Nacionales Civil, Nacional Comercial y Civil y Comercial Federal.

- Que tratarán el tema de estudio.

- Datados desde enero 2020 en adelante, dado que la Ley Nº 27.541 se sancionó en diciembre 2019.

- Datados hasta agosto 2023 inclusive, fecha de corte determinada para esta investigación.

Se hallaron en total 204 resultados, de los cuales se leyó el resumen. Se depuraron, en primer lugar, 131 casos duplicados. Luego se descartaron 10 más por ser de otras cámaras no incluidas en el alcance del trabajo, y 12 por no ser relevantes al tema. Completado el proceso de búsqueda y depuración de resultados, se identificaron 51 resultados relevantes, según se indica en la Tabla 1 a continuación.

Tabla 1. Listado de fallos

Fuente: elaboración propia.

3. Resultados

3.1. Cotizaciones identificadas

Se identificaron entre los fallos estudiados siete tipos de cotizaciones, las cuales se enuncian a continuación. En cada caso se presenta un ejemplo del párrafo que define el uso del mencionado tipo de cambio.

1. Dólar oficial (TCO): “[…] según los cálculos formulados por la sindicatura, los fondos en pesos depositados en estas actuaciones, sumados a los obrantes en dólares convertidos al tipo de cambio oficial, resultan suficientes para atender el pago […]” (“Banco de Caseros S.A. s/ Quiebra” - CNCOM - Sala E - 21/06/2022).

2. Dólar bolsa (MEP): “[…] tal conversión debe ser efectuada a la cotización tipo vendedor que se informe con relación al ‘dólar bolsa’ del día anterior al pago o depósito de la suma adeudada” (“Aulet, Norberto Jaime c/ Fiduciaria Carilo S.A. y otros s/ Ordinario” - CNCOM - Sala B - 22/04/2021).

3. Dólar bolsa más comisiones (MEP+): “[…] cabe admitir los agravios de la apelante y convertir a dólares las sumas acreditadas tomando ese tipo de cambio [MEP], sin perjuicio de la imputación pertinente que atienda a la cancelación del capital y de los intereses. Además, la parte demandada afrontará el 1 % en concepto de comisión que rige la operatoria del dólar MEP (0,5 % para la compra del bono en pesos y 0,50 % para la venta del bono en dólares); y salvo que deposite dólares, la misma metodología se aplicará a los depósitos en pesos que haga en el futuro” (“Gómez, Leonel Enrique y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo de pesificación” - CNCIV y COMFED - Sala III - 12/10/2021).

4. Dólar promedio entre TCO y MEP: “[…] a fin de preservar el precio del contrato que fuera oportuna y libremente acordado por aquéllas, a fin de la conversión a pesos de los cánones pactados, fijó el promedio que surja entre la cotización oficial del dólar estadounidense según el Banco Nación al momento de la suscripción del contrato […] y el valor del dólar estadounidense en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) al momento del pago de cada canon” (“H B D B A c/ Z S.A. s/ Medidas precautorias” - CNCIV - Sala J - 14/09/2020).

5. El menor entre MEP y CCL: “[…] el demandado deberá pagar la cantidad de moneda de curso legal que sea necesaria para poder adquirir al valor MEP o CCL –el menor que rija al momento del pago– la cantidad de dólares que fueron reclamados en estos autos” (“Lacarta, Guillermo Andrés c/ Goberman, Ernesto s/ Ejecutivo” - CNCOM - Sala C - 20/04/2022).

6. Dólar ahorro (TCO+75): “[…] que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indicada divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un 30 % en concepto de ‘Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)’, de conformidad con el art. 35, inc. ‘a’, de la Ley Nº 27.541 […] y II) en un 35 % en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP Nº 4.815/2020” (“Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia s/ ordinario” - CNCOM - Sala D – 15/10/2020).

7. Dólar solidario (SOL): “[…] se convierta la deuda en moneda local conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como ‘dólar solidario’ (Ley Nº 27.541:35), sin la percepción adicional del 35 % a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP Nº 4.815/2020” (“Nanders S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión de crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros” - CNCOM - Sala F - 23/03/2021).

Lo expuesto da cuenta de que no hay una solución única para todos los casos, sino que cada situación amerita un análisis particular. Sin embargo, tal como se muestra en el apartado siguiente, no todas las cotizaciones mencionadas se han definido con igual frecuencia. De hecho, los casos de uso de dólar oficial (TCO), dólar promedio entre TCO y MEP y el menor entre MEP y CCL aparecieron únicamente en un fallo cada uno, por lo que a los fines estadísticos se los agrupa como “otras cotizaciones (OTR)”.

3.2. Estadísticas de la muestra

En primer lugar, la Tabla 2 presenta los fallos agrupados por cámara, sala y año de sentencia. En la misma se puede observar que los fallos pertenecen a diferentes salas dentro de cada cámara, lo que favorece la representatividad del estudio. También se observa que la mayoría de los fallos corresponden a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (67 %), y que el año con mayor cantidad de fallos es el 2022 (69 % de los casos), aunque vale recordar que el estudio incluye fallos hasta agosto 2023, inclusive.

Tabla 2. Cantidad de fallos por cámara, sala y año

*hasta la fecha del estudio. Fuente: elaboración propia.

La Tabla 3 indica la frecuencia con la que cada cámara ha definido el uso de cada tipo de cambio. Puede observarse que el dólar MEP es el más frecuentemente elegido (53 % de los casos) seguido por el solidario (25 % de los casos).

Tabla 3. Frecuencia de elección de cotización por cámara y año

*hasta la fecha del estudio. Fuente: elaboración propia.

Por otra parte, la Tabla 4 presenta un análisis agrupado por salas, en el cual se visualiza que la CNCOM tiene casos de diferentes cotizaciones, mientras que en la CNCIV prácticamente todos los casos utilizan MEP. Algo similar se visualiza en la CNCIV y COMFED, donde todos los casos utilizan MEP+ o MEP.

Tabla 4. Frecuencia de elección de cotización por sala

Fuente: elaboración propia.

En la Tabla 5 se presenta el detalle agrupado de los casos –codificados según la Tabla 1– que seleccionaron cada tipo de cambio.

Tabla 5. Detalle de casos según la cotización indicada

Fuente: elaboración propia.

Finalmente, resulta valioso analizar la temática de los litigios, en función de su relación con el tipo de cambio seleccionado. A continuación, se exponen temas que presentaron al momento un solo tipo de cambio.

- Dólar MEP: acuerdo, daños y perjuicios, sucesión, subasta, regulación de honorarios, consignación, colación, renta vitalicia, honorarios, devolución de pago.

- Dólar MEP+: amparo, avería, contrato.

- Dólar TCO+75: comisión en USD, leasing, hipoteca USD.

- Múltiples cotizaciones: quiebra (mayoría MEP), ejecutivo (mayoría SOL), incidente (mayoría SOL), otras deudas en USD.

3.3. Fundamentos

3.3.1. Fundamentos generales

En primer lugar, los tribunales han citado el artículo 765 del CyCN para reconocer que en efecto las obligaciones en moneda extranjera pueden cancelarse entregando moneda de curso legal (por ejemplo, ver Fallos Nros. 7, 24, 37, 45, 50, 51).

También identifican claramente el contexto de acceso limitado al dólar. Por citar algunos ejemplos:

“[…] si se tiene en consideración el contexto financiero actual en el que existen restricciones que limitan la adquisición de la señalada moneda extranjera” (cf. Fallo Nº 6). O también: “[…] comparto el criterio adoptado por la Sra. Jueza de grado al disponer –debido a la coyuntura de nuestro sistema financiero– la opción de que el pago se realice en moneda de curso legal correspondiente a la cotización del dólar MEP tipo vendedor (Mercado Electrónico de Pagos) del día anterior al día del pago” (cf. Fallo Nº 47). O también: “[…] debe recordarse, insoslayablemente, que la Ley Nº 27.541, publicada en el BO el 23/12/2019, declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social y agravó la situación ya creada en nuestro medio con el cepo cambiario que se venía arrastrando tiempo antes, con la creación del llamado ‘impuesto PAÍS’, que grava las operaciones descriptas en los supuestos del art. 35 de esa ley. Con ello, disparó, aún más, la brecha cambiaria existente entre el tipo de cambio del dólar oficial y el dólar ‘libre’ o paralelo, quedando alcanzadas dentro de esa brecha, la repercusión de las medidas de control de cambios adoptadas sobre el dólar oficial, al que los particulares solo pueden acceder de modo restrictivo desde la declaración de emergencia ya referida” (cf. Fallo Nº 49).

3.3.2. Respecto del tipo de cambio oficial, solidario y ahorro

En general, los fallos que consideran usar el tipo de cambio oficial lo hacen incluyendo impuestos y/o percepciones (dólar solidario o ahorro), pero una excepción es la resolución de la CNCOM, Sala E, en “Banco de Caseros S.A. s/ Quiebra”, en el cual se rechaza el pedido del síndico de liquidar dólares a valor MEP, dado que la liquidación al tipo de cambio oficial resultaría suficiente para satisfacer los intereses del caso:

“[…] los fondos en pesos depositados en estas actuaciones, sumados a los obrantes en dólares convertidos al tipo de cambio oficial, resultan suficientes para atender el pago de la totalidad de (i) los créditos actualizados con la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, (ii) las reservas y (iii) los gastos del proceso; restando incluso un remanente de fondos. Se impone así la falta de interés para los acreedores en la definición de la materia recursiva y, por ende, de la legitimación de la sindicatura para solicitar la alternativa de liquidación de los dólares estadounidenses depositados en estas actuaciones” (cf. Fallo Nº 22).

Además del argumento de suficiencia, arriba mencionado, otros fallos mencionan la oficialidad del mercado como fundamentación principal. Se lee así:

“Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa”. Y más adelante en el mismo fallo: “[…] si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de ‘mercados’ debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio” (cf. Fallo Nº 51). O también: “[…] la conversión solicitada por el accionante –dólar MEP o bolsa– no puede ser utilizada como pauta, por cuanto existiendo para ello un mercado oficial de cambios, éste es el que debería aplicarse” (cf. Fallo Nº 48).

Otro de los argumentos presentados es la accesibilidad. Así el fallo de la CNCOM, Sala A “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas SRL s/ ordinario”, explica:

“[…] la equidad impone en el caso, atento las restricciones cambiarias existentes y, en procura de evitar producir perjuicios a cualquiera de las dos partes, confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto reconoce a la demandada la posibilidad de cancelar la deuda en pesos, mas debe ser modificado en cuanto al valor de conversión utilizable como tipo de cambio a aplicar, entre las varias alternativas a disposición, en casos que no son específicos en cuanto a un tipo de cambio legalmente previsto, estimando pertinente convertir dicha suma a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder un particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado, sin un destino específico, en el régimen legal actualmente vigente, que es el que se conoce como ‘dólar solidario’ (arts. 35 y 39 Ley Nº 27.541) –valor de cotización del dólar oficial de mercado, con más una alícuota del treinta por ciento (30 %)–, sin la percepción adicional del 35 % - 45 % a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en las Resoluciones Generales AFIP Nros. 4.815/2020 y 5.232/2021” (cf. Fallo Nº 49).

Otro de los argumentos que se enuncia en favor del TCO es el carácter no especulativo del mismo:

“[…] otras modalidades de acceso al dólar, de carácter eminentemente especulativas, como los llamados dólar de contado con liquidación o dólar ‘bolsa’ o MEP” (cf. Fallo Nº 49).

Asimismo, los fallos que se expresan en contra de la utilización del dólar MEP sostienen que este contiene componentes extraños al TCO, y que sería más bien una mecánica de inversión, tal como puede leerse en los siguientes extractos:

“No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término, que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en la cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.)” (cf. Fallo Nº 51). O también: “[…] no deben confundirse las operaciones cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y concs.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda y que no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en la cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial –comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.–” (cf. Fallo Nº 48).

Finalmente, el último de los argumentos presentados en favor de esta alternativa de cotización es la equidad, puntualmente bajo la doctrina del esfuerzo compartido. Así, el fallo “González, Marcelo Diego c/ Pinto, María del Carmen s/ Ejecutivo” de la CNCOM, Sala B, dice:

“[…] en aras a llegar a una recomposición equitativa lo más justa posible, que considere las implicancias que para ambas partes tienen las restricciones vigentes en el mercado oficial de cambios y las constantes modificaciones del valor de cotización de la moneda extranjera, debe aplicarse al caso la llamada ‘doctrina del esfuerzo compartido’. Ello así, en tanto la misma busca reestablecer el equilibrio contractual y tiene su basamento en la equidad, sin perjuicio de que no necesariamente deba efectuarse una adjudicación igualitaria […] la cotización que cumple prima facie con las premisas señaladas, esto es, distribuir entre las partes las consecuencias del señalado cambio de las reglas como del valor de la moneda extranjera, es aquella correspondiente al cambio oficial con más el 30 % que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como dólar solidario” (cf. Fallo Nº 48). Idéntico argumento se presenta en los Fallos Nº 41 y Nº 44.

3.3.3. Respecto del dólar bolsa o MEP

Diversos fallos se pronuncian en favor del dólar MEP por sobre el TCO. El primer argumento es que el oficial no lograría satisfacer el interés del acreedor, y además los impuestos no formarían parte de la cotización en sí:

“[…] es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma ‘equivalente’ en pesos que satisfaga el interés del acreedor, ya que con esa cantidad de pesos este no podría adquirir en el mercado de cambios la suma de dólares resultante de la liquidación aprobada en autos, además de destacar que la alícuota del 30 % adicional derivado de la aplicación de este impuesto no es un componente del valor de la divisa sino, precisamente, un tributo […]. En ese orden de ideas, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, la cotización del denominado dólar ‘MEP’ (mercado electrónico de pagos) resulta la más adecuada” (cf. Fallo Nº 6).

En segundo lugar, puede encontrarse, en reiteradas ocasiones, el argumento de legalidad de la operatoria MEP:

“[…] ante la carencia de billetes el mecanismo legal reconocido para acceder a la moneda extranjera, dado el actual contexto económico financiero, es el denominado dólar ‘MEP’ (cf. Fallo Nº 40). O también: “[…] la composición de los intereses enfrentados impone acudir a la paridad del ‘dólar MEP’, que resulta de una operatoria autorizada y reglamentada, idónea para reflejar de mejor modo el valor del dólar usualmente utilizado en materia transaccional. Solo por esta vía puede asegurarse al actor que él habrá de percibir los pesos necesarios para adquirir la moneda extranjera a la que tiene derecho en los términos de la condena pronunciada en autos, lo cual no ocurriría –por las razones vistas– si se tomara el valor del dólar oficial” (cf. Fallo Nº 16). O también: “[…] la conversión de la deuda en dólares tal como lo hizo la parte demandada (cotización tipo vendedor BNA) no refleja el valor de la contraprestación a su cargo, eso debido a que […] no permitiría adquirir la cantidad de dólares estadounidenses equivalentes a la suma adeuda. […]. Y ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares ‘billete’ a una cotización ‘libre’ o de mercado […]. En ese sentido, y dentro de las opciones que otorga el mercado cambiario legal y regulado, corresponde el que deriva del llamado ‘dólar MEP o bolsa’, cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos, conforme los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas” (cf. Fallo Nº 7). O también: “Ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cotización de dólares ‘billete’ a una cotización ‘libre’ o de mercado. Encuentro que este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado ‘dólar MEP o bolsa’” (cf. Fallo Nº 50).

Además de la legalidad, puede identificarse como criterio la publicidad y transparencia del mercado MEP:

“Lo cierto es que el dólar MEP es uno de los indicadores bursátiles de conocimiento público difundido en todos los periódicos de soporte papel y en todos los sitios de la red vinculados a ese ámbito. Por lo tanto, su existencia no depende de la operación concreta que haga el particular. Así las cosas, cabe admitir los agravios de la apelante y en caso de que el monto de condena se realice en efectivo, efectuar la conversión tomando como parámetro el valor del dólar MEP” (cf. Fallo Nº 43). O también: “[…] la cotización de cada día puede ser conocida por el público por medio de las diferentes vías de información periodística, lo cual otorga publicidad y transparencia a tal valor de conversión” (cf. Fallo Nº 36). O también: “[…] la cotización [MEP] de cada día puede ser conocida por el público por medio de las diferentes vías de información periodística, lo cual otorga publicidad y transparencia a tal valor de conversión […]” (cf. Fallo Nº 7).

También que el TCO solo sería de aplicación para el comercio exterior, mientras que el MEP tiene un ámbito de aplicación más amplio:

“[…] se utilizará para su conversión la cotización –tipo comprador– del llamado ‘dólar MEP’, del día anterior a la subasta. Ello así pues la pauta de conversión utilizada por el juez de grado –dólar oficial– no refleja la realidad de que aquí se trata, por cuanto los pesos que de aquel modo se depositen no expresarán la cantidad de dólares que puede valer el bien a rematar, sino un valor asimilable al que tendrían que pagar los importadores de bienes o servicios, lo cual no tiene relación con los precios de los inmuebles en el mercado local” (cf. Fallo Nº 26). O también: “[…] el valor del dólar oficial no se halla al alcance del común de la gente para operaciones entre particulares, sino solo para negocios de exportación” (cf. Fallo Nº 17). O también: “[…] la operatoria MEP […] trasluce de mejor modo el interés económico comprometido en la cuestión al referir el valor del dólar usualmente utilizada en materia transaccional, en la que, en cambio, no tiene protagonismo usual el llamado dólar oficial, el cual es destinado exclusivamente a operaciones de comercio exterior” (cf. Fallo Nº 15). O también: “[…] esa alternativa [TCO], apropiada para resolver controversias en el derecho interno, no se muestra adecuada, en el caso que nos ocupa, de una compraventa internacional, donde no resulta factible ordenar a una institución bancaria crear una operatoria cambiaria ad hoc, para posibilitar que el deudor se desobligue en pesos, para convertir, luego, esa obligación a dólares, a fin de permitir satisfacer en debida forma el derecho del actor de remesar ese importe al exterior, con prácticas ajenas al mercado de cambios, como lo pretende la demandada. [...] propicio reconocer a la demandada [...] la posibilidad de abonar la suma debida [...] en pesos argentinos, como desea, en los términos del art. 765 CCCN, pero utilizando para ese cálculo un tipo de cambio oficial que pueda permitir al acreedor particular extranjero acceder a un medio lícito para hacerse de moneda extranjera en el mercado [MEP]” (cf. Fallo Nº 24).

Adicionalmente, también se menciona como criterio la selección de la alternativa de menor costo:

“Frente a este escenario, y en procura de un resultado justo, la decisión del órgano jurisdiccional debe tender a fijar el mecanismo legal menos costoso para las partes que les permita adquirir las divisas necesarias para satisfacer el crédito del acreedor. Con ese horizonte, este colegiado juzga equitativo disponer que el deudor J. L. M. podrá desobligarse entregando las sumas adeudadas en dólares estadounidenses –conforme fuera pactado en el acuerdo de partición– o la cantidad de pesos equivalentes a ese importe de acuerdo a la cotización del denominado dólar ‘MEP’ al día de pago, solución que coincide con anteriores precedentes de este tribunal y, además, resulta ser el criterio predominante en la actualidad entre las distintas salas de este fuero” (cf. Fallo Nº 18).

De forma similar, aparece enunciado como criterio válido para el evitar la pérdida de valor de los activos:

“[…] el síndico es responsable de la administración y disposición del activo falencial (LCQ 109); y que el juez debe ordenar la inmediata realización del activo en la forma más conveniente de acuerdo a la naturaleza de los bienes. Siendo que, aun cuando se admitiera que la mecánica para la compra o venta del llamado ‘dólar bolsa’ conlleva algún riesgo y tiene algún costo, ninguna de esas dos variables podría justificar la adopción del temperamento contrario, que implicaría privar a la quiebra de la posibilidad de acudir a una operatoria autorizada y reglamentada y evitar, de ese modo, que sus activos sean liquidados a la mitad del valor que por ellos se podría obtener” (cf. Fallo Nº 46). Y también: “[…] la operatoria denominada ‘dólar MEP’ […], no es contraria al ordenamiento legal vigente como herramienta para la conservación del valor del activo falencial, corresponde encomendar a la magistrada de grado que oportunamente adopte las medidas adecuadas a ese propósito” (cf. Fallo Nº 23). O también: “[…] dada la actual coyuntura económica y cambiaria del país, sumado al escenario inflacionario y a los distintos factores que impactan en el sistema financiero, a fin de evitar la depreciación del capital en pesos perteneciente a la menor, estima el Tribunal que podría acudirse a otras alternativas viables que permitan una inversión, como ser el caso de la adquisición de dólares estadounidenses cotización MEP, entre otras posibles” (cf. Fallo Nº 39). O también: “[…] aún cuando se admita que la negociación del llamado ‘dólar bolsa’ conlleva algún riesgo y tiene algún costo, ninguna de esas dos variables justifica adoptar ese temperamento, que implica privar a la quiebra de la posibilidad de acudir a una operatoria autorizada y reglamentada a fin de evitar, de ese modo, que sus activos sean liquidados por la mitad del valor que por ellos se podría obtener” (cf. Fallo Nº 10).

Finalmente, el último argumento que se destaca en favor del dólar bolsa es el acceso sin límite en un determinado período de tiempo. Así, se puede leer:

“En consecuencia, y en tanto la solución no puede ser hallada fuera de la realidad económica que impera en el país, que, en lo que aquí interesa, exige colocar al acreedor en la posibilidad real de adquirir la especie de moneda debida, descartado que los pesos a entregar puedan servir al actor para obtener dólares a cotización oficial, y descartado lo propio con los llamados ‘dólares ahorro’ o ‘dólares solidarios’ –dado que los topes que rigen exigirían al nombrado aguardar más de 25 años para adquirir la especie en cuestión–, forzoso es concluir que la conversión que nos ocupa no puede ser efectuada a ninguna de las paridades. Una composición justa de los intereses enfrentados en este caso conduce a la conclusión de que tal conversión debe ser efectuada a la cotización tipo vendedor que se informe con relación al ‘dólar bolsa’ del día anterior al pago o depósito de la suma adeudada, desde que, por ser ese un mecanismo legal a través del cual los particulares pueden adquirir hoy dicha moneda extranjera, es también susceptible de servir al cumplimiento de la sentencia aquí dictada” (cf. Fallo Nº 4).

3.3.4. Otros casos

Se mencionan en este apartado algunas consideraciones adicionales a otras cotizaciones. Aparecen, así, en análisis argumentos en contra del dólar libre o blue, que cabe señalar:

“Actualmente, el llamado dólar ‘libre’ […] no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces, ilegal (Ley Nº 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo, por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios” (cf. Fallo Nº 51).

También es interesante mencionar este caso, en el cual el Tribunal adopta un tipo de cambio promedio, para preservar el precio pactado:

“[…] a fin de preservar el precio del contrato que fuera oportuna y libremente acordado por aquéllas, a fin de la conversión a pesos de los cánones pactados, fijó el promedio que surja entre la cotización oficial del dólar estadounidense según el Banco Nación al momento de la suscripción del contrato [...] y el valor del dólar estadounidense en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) al momento del pago de cada canon” (cf. Fallo Nº 1).

Finalmente, se transcribe un caso donde se establece una opción de tipo de cambios, MEP o CCL, el menor al momento de pago:

“Procede revocar la resolución por la cual se autorizó a cancelar el monto de la condena en pesos conforme el tipo de cambio oficial. Ello, por cuanto se ha estimado razonable interpretar que, cuando los contratantes refieren a moneda extranjera, la realidad imperante en el país exige aceptar que aluden a un valor transaccional que no se vincula con el referido mercado exportador, sino con los valores que habría de pagar el obligado para poder acceder a esa moneda en forma legítima. En mérito de lo expuesto, el demandado deberá pagar la cantidad de moneda de curso legal que sea necesaria para poder adquirir al valor MEP o CCL .el menor que rija al momento del pago– la cantidad de dólares que fueron reclamados en estos autos” (cf. Fallo Nº 19).

Conclusiones

La cantidad de fallos que llegaron a Cámaras Nacionales de Apelación sobre las temáticas de estudio dan cuenta de los efectos de la brecha cambiaria, la cual tiene profundas implicaciones jurídicas, en especial en los ámbitos económicos y financieros de un país. Así, del análisis realizado pueden resumirse las siguientes conclusiones:

- La mayoría de los fallos que versan sobre cotizaciones de la moneda extranjera en la muestra analizada corresponden a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (67 %), y el año con mayor cantidad de fallos fue el 2022 (69 % de los casos), lo cual podría relacionarse a la creciente diferencia o brecha entre el tipo de cambio oficial y las demás cotizaciones.

- La jurisprudencia referida ha identificado la indiscutible existencia y realidad económica de cotizaciones distintas al tipo de cambio oficial del Banco Nación de Argentina.

- Se identificaron en los fallos siete cotizaciones distintas, las cuales se podrían agrupar básicamente en dos grupos: las derivadas del tipo de cambio oficial (TCO) y aquellas referidas al dólar MEP (Mercado Electrónico de Pagos).

- La mayoría de los fallos remite al uso del dólar MEP.

- Se identifica en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial una utilización prácticamente unánime del tipo de cambio MEP y MEP+, respectivamente. En cambio, en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se aprecia también el uso, en distintas salas, de los tipos de cambio basados en el dólar oficial (TCO, solidario y ahorro).

- Se identificaron los argumentos en favor del uso del tipo de cambio oficial (y sus derivados), a saber: suficiencia, oficialidad, accesibilidad, carácter no especulativo, carencia de componentes extraños y equidad –asociada a la doctrina del esfuerzo compartido–.

- Se identificaron, asimismo, los argumentos en favor del uso del tipo de cambio MEP, a saber: interés del acreedor, legalidad, publicidad y transparencia, ámbito de aplicación, alternativa de menor costo, resguardo de valor de los activos y acceso sin límites.

- En ningún caso se legitima la utilización del dólar “blue” o libre. Tampoco se encontró mención al dólar “cripto”.

- En casos aislados se determinó el uso otras alternativas (TCO sin impuestos, promedio entre 2 cotizaciones, menor entre CCL y MEP).

Las discrepancias en las reglas de juego en relación a los tipos de cambio han generado desafíos legales y regulatorios, los cuales requieren frecuentemente la intervención de la justicia, por un lado, pero también una atención cuidadosa por parte de las autoridades gubernamentales, los profesionales y los demás actores del mercado. Así, el análisis de la jurisprudencia es un elemento valioso para leer la realidad económica imperante.

Es evidente que los dilemas presentados por las medidas de control de divisas dan lugar a la existencia de mercados paralelos, legales (como el MEP y CCL) e ilegales (como el “blue”), así como también a la evasión fiscal y el lavado de dinero, lo que exige en consecuencia mayores esfuerzos de supervisión por parte del gobierno, con su consecuente costo.

La doctrina del esfuerzo compartido busca que el acreedor y el deudor compartan el sacrificio, repartiendo la pérdida generada una desdicha común imprevista. Por otro lado, el artificial valor (bajo) y, asociado a esto, el limitado acceso a la moneda extranjera en el MULC establecido por el gobierno dan cuenta de una técnica para sortear oficializar una devaluación, la cual en realidad se puede estimar con otros indicadores tales como la inflación y el valor de la divisa en otros mercados. Asimismo, la devaluación de una moneda es un hecho que puede preverse y que ocurre regularmente, por ende, no debería alegarse la teoría de la imprevisión que podría en tal caso dar lugar a la doctrina del esfuerzo compartido. Por lo antedicho, este trabajo no considera apropiado utilizar como regla general el tipo de cambio oficial para resolver los litigios mencionados. Al contrario, en vistas de lo analizado, y en línea con los ajustes propuestos por el gobierno entrante a partir de diciembre 2023, este trabajo considera que las obligaciones en moneda extranjera deben cumplirse directamente en la moneda pactada entre las partes en sus contratos, eliminando así subjetividades y especulaciones respecto del tipo de cambio a utilizar. En tal caso quedaría en manos del pagador procurar los medios necesarios para acceder a la moneda extranjera en cuestión, sea, por ejemplo, vía el MULC, vía el MEP, u otros mecanismos legales que eventualmente existan. Por otro lado, en cuanto a los contratos celebrados hasta diciembre 2023 inclusive, este trabajo considera que, en casos de imposibilidad de acceso a la moneda extranjera donde se admita la opción de pago con equivalencia en moneda local –se entiende esta equivalencia como norma de carácter supletorio–, dicha conversión debería darse al tipo de cambio MEP, que es el que permite acceso a la moneda extranjera en tiempo, forma y cantidad para poder hacer frente a la necesidad correspondiente. Como ya fue expresado, el tipo de cambio MEP es de fácil acceso, permite resguardar el valor de los activos en contextos de inflación, es legal, cuenta con publicidad y transparencia, y en términos generales se puede acceder a volúmenes no ilimitados, pero amplios.

Se espera que este trabajo colabore a dar luz a los distintos actores sobre la problemática, a fin de que se logren las soluciones más claras, eficientes y justas posibles. Asimismo, se tiene la expectativa de que este trabajo ayude también a tomar dimensión a las fuerzas políticas y sus asesores respecto de los impactos jurídicos que pueden llegar a tener en una economía las medidas que restringen el acceso a la moneda extranjera, no solo en el contexto de Argentina, sino también en otras economías de tipo de cambio múltiple.