TOLERANCIA CERO Y RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL

Rodrigo A. Guerra Espinosa.

Universidad de los Andes, Chile

ORCID: 0000-0003-2540-8814

Correo electrónico: rguerra@uandes.cl

Raúl Madrid Ramírez**

Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile

ORCID: 0000-0003-4592-6985

Correo electrónico: rmadrid@uc.cl

Recibido: 7 de septiembre de 2023

Aprobado. 28 de noviembre de 2023

Para citar este artículo:

Guerra Espinosa, Rodrigo A. y Madrid Ramírez, Raúl. “Tolerancia cero y responsabilidad individual”. Prudentia Iuris, 97 (2024):

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.97.2024.7

Resumen: El objeto del trabajo es exponer un aspecto poco desarrollado de la teoría de la tolerancia cero: en qué sentido el modelo propuesto por las autoridades norteamericanas a fines del siglo XX constituye una recuperación implícita de la antropología clásica, que pone en el centro de la acción humana la libertad, y por lo tanto la posibilidad de atribuir responsabilidades individuales. Para ello, el trabajo expone el significado de las políticas penales de tolerancia cero, desarrolla el punto de partida de esta (la teoría de las ventanas rotas) y explica por qué se la considera una interrupción de la doctrina penal contemporánea, que tiende en parte a diluir la responsabilidad individual a través de categorías filosóficas (como el posestructuralismo) o empíricas: aplicando nociones provenientes de las ciencias sociales para indicar que la responsabilidad penal es estructural, y responde a condicionantes externos al sujeto.

Palabras clave: Tolerancia cero; Ventanas rotas; Responsabilidad individual.

Zero Tolerance and Individual Responsibility

Abstract: The purpose of the paper is to expose a little developed aspect of the zero tolerance theory: in what sense the model proposed by the American authorities at the end of the 20^th century constitutes an implicit recovery of classical anthropology, which places freedom, and therefore the possibility of attributing individual responsibilities, at the center of human action. To this end, the paper exposes the meaning of zero tolerance criminal policies, develops its starting point (the broken windows theory) and explains why it is considered a break in contemporary criminal doctrine, which tends in part to dilute individual responsibility through philosophical categories (such as post-structuralism) or empirical ones: applying notions from the social sciences to indicate that criminal responsibility is structural and responds to conditions external to the subject.

Keywords:Zero tolerance. Broken windows. Personal liability.

Tolleranza zero e responsabilità individuale

Sommario: L’obiettivo del saggio è quello di mettere in luce un aspetto poco sviluppato della teoria della tolleranza zero: in che senso il modello proposto dalle autorità americane alla fine del XX secolo costituisce un recupero implicito dell'antropologia classica, che pone la libertà, e quindi la possibilità di attribuire responsabilità individuali, al centro dell’azione umana. A tal fine, l’articolo spiega il significato delle politiche penali a tolleranza zero, ne sviluppa il punto di partenza (la teoria delle finestre rotte) e spiega perché è considerato una rottura con la dottrina penale contemporanea, che tende in parte a diluire la responsabilità individuale attraverso categorie filosofiche (come il post-strutturalismo) o empiriche: applicando nozioni delle scienze sociali per indicare che la responsabilità penale è strutturale, e risponde a condizioni esterne al soggetto.

Parole chiave: Tolleranza zero; Finestre rotte; Responsabilità individuale.

1. Antecedentes de la cuestión

Un tema controvertido en el ordenamiento penal es la política de tolerancia cero (zero tolerance). Esta tiene un sello que no ha pasado desapercibido en la puesta en práctica de modelos de control, sanción y vigilancia de conductas delictivas[1] que tienden a fortalecer la imposición de penas más severas, evitando el incremento de comportamientos antijurídicos. En sus inicios (alrededor de los años ochenta), esta política buscaba erradicar los grafitis de las cuidades, los hurtos de poca monta, la prostitución, la indigencia. Fue promovida por Rudolph Giuliani –alcalde de la ciudad de Nueva York– en colaboración con su jefe de policía William Bratton, el que fue llevado a la ciudad especialmente con ese objeto[2].

Los pilares de la política de tolerancia cero pueden buscarse en los trabajos de James Q. Wilson y George Kelling[3]. Si se lo considera de modo puramente abstracto, el nombre “tolerancia cero” llama a confusión, porque resulta equivalente a sostener que no se van a tolerar infracciones a la ley, cuestión que parece estar implícita en la estructura misma del sistema jurídico y podría por lo tanto pasar por una obviedad: si la ley fuera a tener excepciones en su aplicación, o bien ellas estarían descritas ex ante, o la misma ley carecería de sentido. En este mismo orden de análisis, tampoco queda clara la idea de “tolerar” implícita en el nombre. Desde un punto de vista teórico, lo que se tolera es siempre un mal, de modo que en primera instancia no se advierte para qué sería necesaria una visión sobreañadida a tal supuesto, en que la ley declarara que no tolerará lo que por su propia naturaleza no debería tolerar. El asunto se entiende mejor cuando se pone atención al origen del concepto. La noción viene, como es sabido, de un debate norteamericano, lo que contextualiza mucho mejor el asunto y permite entender que la idea contemporánea de “tolerancia cero” no se trata de una propuesta sobre la esencia de la ley, sino sobre el modo de su aplicación, y, por lo tanto, de un debate de naturaleza metodológica. ¿Cuál es este debate?

Wilson y Kelling proponen lineamientos para ejercer un control policial efectivo a través de la estrategia de las “ventanas rotas” (broken windows). La hipótesis fundamental de esta teoría es que, si no se arregla una de las ventanas que están descompuestas, las otras también serán destruidas porque se transmite la señal de que la infracción no es castigada, lo que incentiva la comisión de delitos más graves. Se trata de un mecanismo psicológico, por el cual el público entiende de manera implícita que algo puede ser “tocado”, destruido o mal utilizado, y por lo tanto procede a hacerlo. Cualquier fractura es vista entonces como un permiso implícito, una autorización para obrar impunemente en la línea de la irregularidad observada. Y, al contrario: la total pulcritud, la preocupación por el mínimo detalle, crea una barrera también psicológica que adquiere una connotación cualitativa, marcando una diferencia tajante entre el cuidado y la libre disposición de los bienes.

Por esta razón, la teoría de la tolerancia cero concluye que las infracciones urbanas menores (escribir grafitis, limpiar vidrios, beber en la calle, arrojar basura en los lugares públicos o romper ventanas) no deben ser perdonadas. Al contrario, es deber de la autoridad castigarlas incluso con más rigor que otras consideradas en abstracto “más graves”, porque llevan implícita esta condición de entregar una “patente de corso” para la comisión de actos y delitos de mayor significación. De acuerdo con esto, la lógica del mandato es reparar absolutamente todo daño –por mínimo que pueda parecer– que se provoque en la cuidad producto del vandalismo. Se trata de evitar el caer en una política del “nada importa”, en la medida en que una parte no despreciable de la ciudadanía se deja llevar por la indiferencia de la autoridad en el caso de estos atentados en centros urbanos. La tesis de la tolerancia cero considera que no hay nada más crucial que fomentar una política del orden para evitar que estos atentados sigan en escalada y pongan en riesgo a los ciudadanos que respetan las normas de una convivencia humana pacífica.

La ausencia del control en los términos descritos permitiría, según este modelo, un aumento de conductas ilícitas, pues las personas ingresan en el edificio abandonado sin autorización y lo transforman en un espacio apto para conductas delictivas[4]. Por lo demás, este era el estado de cosas cuando comenzó a aplicarse la política en cuestión: no resulta necesario demostrarlo[5]. Para evitarlo, a partir de una política de tolerancia cero la policía estaría facultada para sancionar y contener estos comportamientos, protegiendo de mejor modo los espacios públicos. Se busca el control exhaustivo y el endurecimiento de las sanciones en el marco de la doctrina de la ley y el orden[6].

2. Fundamentos de la política de tolerancia cero

La tesis de este trabajo es que la política de tolerancia cero se funda en un modelo antropológico que pone en el centro de la acción moral la inteligencia y la libertad de cada ser humano, antes que cualquier factor externo que pueda inclinar la decisión concreta en una u otra dirección. Esto por sí mismo no constituye ninguna novedad en la historia del pensamiento. La diferencia es que, dentro del contexto de la filosofía del derecho penal, constituye un intento de recuperación de un criterio sancionador más acorde con teorías del derecho natural o con fundamento metafísico.

Esta política se inserta en una estructura conceptual que acepta la naturaleza libre y racional de las personas en la toma de sus decisiones, y así es reconocido por los propios teóricos anglosajones que la desarrollan[7]. Si bien puede parecer obvio prima facie que los actos humanos se caracterizan por su racionalidad y libertad, en muchas ocasiones se argumenta desde el determinismo, en modelos abolicionistas a través de la ponderación de factores sociales como la pobreza y la discriminación social[8]. Se trata en general de argumentos bien conocidos en la teoría moral y en el derecho penal, cuya característica nuclear es diluir la posibilidad de responsabilidad individual en un conjunto de factores externos que marcarían o harían imposible perseguir la causalidad de la acción en la decisión libre. Se trata de factores tanto cognitivos (el agente no está capacitado para comprender el mal que produce) como morales (el agente no está en condiciones de tomar otra decisión). Incluso, se cuestiona la posibilidad misma de la sanción, en base a estas razones. Al respecto, se han aplicado incluso argumentos posestructuralistas que llevan a deconstruir la justicia/injusticia de la pena, por cuanto la pena sería equivalente a un acto intencional del Estado de producir sufrimiento a un ciudadano, y el derecho debiera en realidad conducirlos a su bienestar. Desde esta perspectiva se parte de la base de que la pena está relacionada con la circunstancia de que el sistema de justicia penal desplaza a los verdaderos participantes en un crimen, reduciendo la atención prestada a las víctimas y concentrando sus esfuerzos en el infractor y su culpa, sin reparar el daño provocado por el crimen y sin restaurar el tejido social[9]. De esta manera, la pena es considerada “degradante”[10], y la sociedad termina por considerar al delincuente como un “monstruo”. Esto último sería especialmente grave, porque alejaría psicológicamente a la sociedad del delincuente, convirtiéndolo en un “otro”, y se encontraría por lo tanto fuera de los límites de la comprensión humana y de la comunidad en su conjunto[11].

El asunto puede plantearse incluso en términos todavía más radicales, a través de la idea de si los excluidos tienen obligación de obedecer al Estado. Algunos autores se preguntan cuáles deben ser las condiciones previas para la legitimidad de la autoridad punitiva del Estado, entre las que se incluye la no exclusión política, material y normativa a algunos ciudadanos de la comunidad: si alguien ha sido excluido o desfavorecido por alguno de estos sistemas (jurídico, político, social), no debiera ser juzgado por la ley, porque la comunidad habría fallado en tratarlos de acuerdo con los valores comunes[12].

En fin, otros hay que consideran, sin entrar en el problema de la responsabilidad penal, que el Estado debiera terminar con las penas porque son inhumanas, y manifestar sus sentencias condenatorias de otras formas, bastando incluso la mera condena formal[13]. Es decir, mediante un sistema alternativo de compensación y restitución. Este modelo de análisis provoca otra deconstrucción más, confundiendo el derecho penal con el derecho civil, produciendo una homologación en el ámbito de los efectos patrimoniales. Ahora bien, si lo que interesa es que los delincuentes sean obligados a compensar a sus víctimas por el daño cometido, la restitución puede ser sin problemas una alternativa prometedora a la pena, por cuanto el verdadero centro del asunto parece ser la reparación y no otros objetivos penales tradicionales[14].

Las teorías antes mencionadas son ciertamente extremas, pero no por ello menos reales. Una versión moderada de la imposibilidad de castigar a los excluidos puede encontrarse en aquellos que sostienen la existencia de injusticias estructurales, que serían la verdadera causa del delito. Las políticas de tolerancia cero se dirigen contra todas ellas, porque intentan rescatar la responsabilidad individual, y se fundan en la capacidad de libertad de todo sujeto racional, independientemente de sus influencias accidentales. Ello es el fundamento último de la severidad de las sanciones. Dicha libertad también inspira el fundamento próximo: el normal desarrollo de la vida en comunidad, que equivale al ejercicio de la libertad de todos aquellos que se ven más protegidos de los actos delictivos de terceros. En este esquema cobra especial importancia sancionar los atentados contra la autoridad, en el entendido de que es esta la que formalmente permite la puesta en práctica de las libertades que provienen de la naturaleza humana. Por otro lado, la supresión de la libertad como causa del acto deja el campo libre para que las acciones sean explicadas desde perspectivas exteriores a la conciencia moral del sujeto, de modo que la responsabilidad se traslade hacia entidades abstractas, como “la sociedad”, “los privilegiados”, etc.

Una política de tolerancia cero instituye una esfera de control para evitar el deterioro y la destrucción de zonas urbanas por infracciones que en principio son pequeñas, pero que con el paso del tiempo pueden escalar a otras de mayor intensidad.

El núcleo de una política criminal de tolerancia cero está en la crítica a aquellos estudios que consideran que la delincuencia es resultado de los bajos ingresos de una determinada clase social, o de la discriminación que pueden sufrir personas por su origen racial, entre otros factores sociales. Es decir, configura una crítica a las posiciones sociológicas en la apreciación del derecho. Estas doctrinas sostienen que el único camino para atacar la delincuencia es enfocarse en sus causas basales (root causes) a través de programas que terminen con la precariedad que encierra la pobreza y la discriminación[15]. Los condicionamientos sociales que pueden afectar la conducta de un delincuente –afirman–tienen un valor relevante para la determinación del juicio moral sobre sus actos. Sin embargo, en el plano estrictamente jurídico lo fundamental es la identidad del acto con la conducta típica. Las políticas de tolerancia cero, por el contrario, constituyen un intento de recuperar la idea de que el delito es individual –al igual que todos los actos de un sujeto inteligente y libre–, que había sido empañada por las teorías sociologistas[16] y por la dominación histórica del Estado de bienestar. El pensamiento neomarxista atribuye la tesis de la responsabilidad individual a una excusa del Estado mercantilista, en virtud de lo cual este se desentiende de las causas sociales de la criminalidad (exclusión, desigualdad, pobreza, desempleo) y apuntará únicamente a sus consecuencias. Esta crítica, sin embargo, podría ser aplicable a los modelos consecuencialistas, pero no a la posición principialista del realismo jurídico clásico.

De este modo, en una política criminal de tolerancia cero la delincuencia tiene poca relación con la pobreza, la educación, la vivienda, la raza u otras condiciones que –supuestamente– originan la delincuencia. En sentido jurídico, parte de la base de que la causa eficiente del delito es la voluntad libre del agente. La pobreza u otros factores pueden ayudar a explicar su conducta, ayudando a generar las políticas públicas pertinentes que permitan reducir las condiciones empíricas que impulsan al delito. Consideramos, sin embargo, peligroso para el estatuto del derecho penal que el paradigma decisorio de la responsabilidad se traslade desde la causa principal del acto (que es en definitiva la voluntad del agente) a las influencias “estructurales” que inciden sobre todos y cada uno de los individuos reales y concretos. El valor principal de análisis de las condiciones concretas radica más bien en las ciencias auxiliares del derecho, y no en el derecho mismo, sin perjuicio de los criterios relativos a la equidad. En otros términos, estas categorías estructurales no son determinantes de la comisión de un delito: el delincuente es siempre libre a la postre. Ello sin perjuicio de que (a) alguna vez estas circunstancias podrían configurar una alteración del juicio normativo por vía de equidad, y (b) el análisis de las condiciones estructurales (pobreza, ambiente delictivo, etc.) podría ayudar a configurar políticas públicas correctivas, según criterios de bien común.

Gran parte de las políticas que buscan erradicar las “causas profundas” –es decir, las causas “estructurales”– de la delincuencia citan el tratado Principios de la Criminología de Sutherland y Cressey. Este texto sostiene que la delincuencia es resultado de los mismos procesos sociales que el resto de las conductas en sociedad. Así, las causas de la delincuencia se investigan por medio de dos vías: según la estructura y procesos sociales que inciden en esta (clase social, vecindario, movilidad o densidad) y por imitación social.

Si bien Sutherland y Cressey examinan diversas perspectivas teóricas sobre el origen de la delincuencia, critican todas salvo aquellas que proponen una aproximación sociológica. Rechazan teorías como las de Bentham^[17] y Beccaria[18], pues en estas subyace la idea de que los individuos calculan tanto las penas como los beneficios de la ejecución de un delito, partiendo del supuesto de la libertad en la decisión^[19]. Así también en Bentham el delito tiene su origen en que “el beneficio del crimen es lo que lleva a los hombres a delinquir, y que el sufrimiento del castigo era la fuerza con la que se restringía el mismo”[20]. En ese sentido, “la naturaleza ha puesto al hombre bajo el imperio del placer y del dolor: a ellos debemos todas nuestras ideas, de ellos nos vienen todos nuestros juicios y todas las determinaciones de nuestra vida. El que pretende sustraerse de esta sujeción no sabe lo que dice, y en el momento mismo en que se priva del mayor deleite y abraza las penas más vivas, su objeto único es buscar el placer y evitar el dolor. Estos sentimientos eternos e irresistibles deben ser el grande estudio del moralista y del legislador. El principio de la utilidad lo subordina todo a estos dos móviles”[21]. Por su parte, Beccaria, en relación con la proporción entre delitos y penas, observa que los agentes en sociedad tienen como motor de sus acciones: el placer y el dolor. Estos dos elementos (placer y dolor) son el punto de inicio de la toma de decisiones de los agentes en sociedad. Por ello, es necesario, en atención a estos, una exacta distribución de las penas según la gravedad del delito que es cometido en perjuicio de la sociedad. Así, “si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja”[22].

Según Sutherland y Cressey, la lógica que funda la tolerancia cero impediría cualquier investigación ulterior sobre las causas basales de delincuencia y posible prevención. Por ello, sería rechazada por las escuelas modernas del delito. En su defecto, aceptan una hipótesis de causalidad natural, esto es, que los delitos son resultados de una ecuación multifactorial que no se puede reducir de forma exclusiva a la libertad de los agentes en sociedad, rechazando la idea de que los agentes deciden infringir libremente el ordenamiento jurídico. La presencia de la libertad como causa del acto hace innecesario –o al menos secundario– otro tipo de consideraciones a la hora de sancionar a un agente, como la falta de educación, el estrato social o económico, o las desventajas sociales culturales que pueden tener en algún tipo de impacto en comportamientos delictivos en la sociedad. Así, la tolerancia cero optará siempre por sancionar con rigor, sin perjuicio de los casos en que el agente esté clínicamente incapacitado para responder en sede penal, debido a un trastorno mental grave o falta de discernimiento. La aplicación rigurosa de la ley no impide el análisis de las causas “basales”. Esta afirmación lleva implícita una confusión epistemológica entre ciencia jurídica y ciencias auxiliares que se encuentra relativamente extendida en nuestro tiempo, en parte por la aplicación de criterios posestructuralistas al derecho.

Sutherland y Cressey sostienen además que la delincuencia es el resultado de un aprendizaje entre personas que las sitúa en un conflicto con la sociedad[23]. Del mismo modo, desde una perspectiva alternativa (como la que presenta la criminología ambiental de los ochenta, elaborada por Paul y Patricia Brantingham[24]), el punto central está en los factores de contexto que inciden en la realización de comportamientos delictivos. Pues bien, esto exige poner sobre la mesa una multiplicidad de elementos como la “confluencia de infractores, víctimas u objetivos del delito, y normativas legales, en escenarios específicos, ocurriendo en un momento y lugar concreto”[25]. Así, esto conlleva un estudio del delito desde cuatro aristas: “i) la dimensión legal, ii) la dimensión del infractor, iii) la dimensión de la víctima/objetivo, y iv) una dimensión espacio-temporal”[26]. Por eso, estas aristas han de entenderse también desde una plataforma que considere los rasgos políticos, sociales, económicos, entre otros, que determinar el contexto situacional en el cual está inserta la comisión de un hecho delictivo. La tesis de la tolerancia cero considera que, si bien la pobreza o la discriminación son elementos coadyuvantes de la delincuencia, no pueden explicar por sí solas la delincuencia. Entendemos que esta última posición es perfectamente coherente con la tradición científica que distingue la ciencia jurídica de las ciencias auxiliares. Desde este punto de vista, el modelo de la tolerancia cero se configura como una recuperación del estatus epistemológico tradicional del derecho.

De este modo, aunque la pobreza y la segregación racial pueden contribuir a la perpetración de los delitos –en la medida que las personas estén imposibilitadas de abandonar zonas donde es elevada y escapar de aquellos contactos de los que aprenden hábitos delictivos–, no pueden ser considerados factores que expliquen por sí mismos los actos antijurídicos: no son ni pueden ser considerados su causa eficiente. En la distinción de Aristóteles, podrían ser ocasión, e incluso condición, pero no causa del delito.

Por último, otros –en línea con Sutherland y Cressey– sostienen que gran parte de la delincuencia radica en actos de vandalismo que son comunes en ciertos grupos sociales. Si la precariedad económica fuera la causa de la delincuencia, habría que concluir que todos los pobres serían delincuentes, o que la riqueza sería una mejora moral, cuestión que es de suyo insostenible. La delincuencia con fines lucrativos sería común entre los menos acomodados, y una suerte de actividad lúdica o recreativa entre los privilegiados. Pero parece que ocurre lo contrario en la práctica. Además, existen otros factores relacionados con las condiciones familiares, la estabilidad emocional, el afecto de los padres y la disciplina de los hijos[27]. Ciertamente, estos factores también pueden constituir un referente en la conformación de la personalidad de una persona con el transcurso del tiempo. Si bien no determinan en su integridad la personalidad del sujeto, son elementos exógenos que podrían ayudar a desarrollar algunos rasgos para mejorar el respeto de las reglas de conducta en sociedad.

Desde el punto de vista del realismo jurídico clásico, “el cometido de la ley es dirigir al hombre a sus actos propios con vistas al último fin”^[28], sin desatender las expectativas de los ciudadanos^[29]. Si bien para los jóvenes de buena voluntad “basta la disciplina paterna”^[30], a los “individuos rebeldes y propensos al vicio” hay que “retraerlos del mal mediante la fuerza y el miedo, para que así, desistiendo, cuando menos, de cometer sus desmanes, dejasen en paz a los demás”^[31]. La “disciplina que obliga mediante el temor a la pena […] es la disciplina de la ley”^[32]. En otros términos, la responsabilidad individual fundada en las facultades superiores de inteligencia, voluntad y libertad autoriza a ejecutar las sanciones previstas por la ley ante las conductas contrarias a derecho.

En una política de tolerancia cero tanto el temor a la pena como la reinserción son factores cuestionables en la prevención de la delincuencia[33]. Ahora bien, no existe una única respuesta satisfactoria en la literatura en favor de la prevención. De ahí que, si bien hay estudios que afirman que la creación de centros deportivos y de formación profesional en barrios marginales podría ayudar a la prevención de la delincuencia, no es factible sostener que solo a través de estas medidas la delincuencia será erradicada. Asimismo, ni siquiera con una mejor distribución de la riqueza (como se presenta en países del primer mundo o desarrollados) es posible eliminar los actos antisociales; persiste siempre –según esta tesis– un margen de libertad natural a partir del cual es posible infringir una regla de conducta voluntariamente.

Si bien la política de tolerancia cero acepta que las causas de la delincuencia pueden radicar en procesos sociales, sostiene que el delincuente actúa ponderando oportunidades y desventajas que rivalizan entre sí. De este modo, centrándose en el razonamiento utilitarista de Bentham y de Beccaria, se llega a la consideración de que, con independencia de los factores sociales que puedan incidir en la delincuencia, las sanciones y las medidas de control estrictas son adecuadas y necesarias para la sociedad porque permiten mantener en calma a la ciudadanía y evitan promover una política de impunidad (o también denominada “a nadie le importa”). En ese sentido, si bien los factores sociales de falta de distribución de la riqueza u oportunidades pueden ser efectivos, la sociedad también cuenta con jerarquías de competencia que permiten a los agentes satisfacer sus intereses y aumentar su estatus social. Así, el solo hecho de constatar factores sociales que inciden en la comisión de delitos no implicaría rechazar la libertad de los agentes en la ejecución de comportamientos delictivos, ni la expectativa de los ciudadanos en torno a su sanción. Más aún, el hecho de que una persona se vea afectada por factores exógenos negativos (padre abusador y madre alcohólica) en su ambiente social, no implica que sea un futuro delincuente.

Wilson considera que es un error dirigir nuestros esfuerzos para controlar delincuencia a sus causas basales, pues no es posible detener la delincuencia en sentido estructural. Cabe frenar su avance por medio de programas sociales, entre otras medidas de intervención, pero siempre existirá un espacio de libertad para la comisión de hechos ilícitos que no puede ser controlado a través de programas de reinserción o prevención delictiva. En ese sentido, la naturaleza humana, con independencia de su clase social, nivel educacional u otros condicionantes del estilo, tenderá a la comisión de hechos delictivos si existe una cultura de la impunidad. Por eso consideran que no deben descuidarse los centros urbanos abandonados, ya que pueden transformarse en antros de delincuencia que perjudiquen gravemente a la ciudadanía.

En esta perspectiva, el único sentido de estudiar alguno de los factores que inciden en la comisión de hechos delictivos es poder explorar en términos políticos parámetros de solidaridad que se constituyen con un modelo de justicia distributiva, tratando de reducir al mínimo los factores que pueden cooperar con la verdadera causa del delito, que es el propio agente.

El control en una política de tolerancia cero no puede asegurar –como tampoco ninguna de las teorías de la prevención– la erradicación total de la delincuencia. Sin embargo, sus defensores consideran que permite a los ciudadanos recuperar espacios sociales y disfrutar de una cierta sensación de seguridad pública. Esta última idea ilustra dos puntos: (a) la necesidad de sancionar y legislar con mayor severidad cuando las personas son violentadas físicamente, y (b) la adopción de medidas de control que sean efectivas en favor de un uso seguro de los espacios urbanos. De este modo, abordar el estudio de las causas basales de los portonazos, la colusión, el cohecho parlamentario, el estado de ebriedad, la fabricación masiva de productos defectuosos, etc., no conseguiría evitar per se la comisión de dichos actos antijurídicos, lo que es riesgoso para los ciudadanos. Se trataría de cuestiones que pueden resultar interesantes para la sociología, pero constituirían una estrategia ineficaz en términos de seguridad social.

La tesis de la tolerancia cero considera que el sistema penal debe cambiar comportamientos perjudiciales para la sociedad por medio del aumento de las penas a las personas que participan en actos antijurídicos, y su efectivo cumplimiento según lo prescrito por la ley. El aspecto legal, complemento ineludible para la puesta en marcha del sistema, se caracteriza por: a) sanciones más gravosas, b) penas efectivas, c) penas de presidio perpetuo en el caso de ser condenado por tres crímenes (conocida como ley de los three strikes and you’re out), d) restricciones a la libertad condicional, e) penas efectivas para menores de edad en supuestos graves, f) prisiones de alta seguridad según el nivel de peligrosidad de los agentes condenados (supermax prisions), g) cárceles sin comodidades para los reclusos, h) cadenas como medidas de seguridad según el nivel de peligrosidad de los condenados o imputados, i) registros públicos de condenados en materia sexual y otros crímenes, y j) restitución de la pena de muerte[34].

Al idear políticas eficaces de persecución y sanción –en lugar de posponer estas hasta la eliminación de sus causas–, se modifica el comportamiento de las personas, y probablemente termine redundando en sus causas. Ejemplo de ello es la incorporación de figuras como la agravante de discriminación en la legislación chilena, que permite que se presenten menos actos de discriminación por orientación sexual, raza, identidad de género, entre otras causas, antes de la incorporación del artículo 12 nº 21 en el Código Penal chileno. También el diseño de una figura como el femicidio –con independencia de las críticas que pueden existir sobre su regulación– tiene un efecto simbólico en torno a la reprochabilidad de la conducta.

En las grandes ciudades, gracias a las bandas criminales se presenta un conflicto entre los objetivos socialmente aprobados de naturaleza económica y los medios aptos para alcanzarlos. Algunos jóvenes buscan fines convencionales como un buen puesto de trabajo, recursos financieros, independencia económica, emprender alguna actividad comercial, entre otras actividades legítimas. Sin embargo, descubren la dificultad para alcanzarlos por medios idóneos. Esto genera frustración en sus expectativas, lo que los lleva a buscar medios ilegítimos[35].

También limitaciones culturales derivadas de la experiencia de la inmigración y dificultades estructurales de una costosa educación pueden llevar a un grupo social a delinquir[36]. La delincuencia puede aprenderse del entorno social y provocar una tensión entre las aspiraciones y las oportunidades de una persona en sociedad y las condiciones objetivas para que se materialicen. En ese sentido, la educación es fuente de oportunidades. Sin embargo, el lanzar programas educativos baratos y de fácil acceso no reduce la delincuencia, sino más bien la reorganización de los barrios marginales para evitar el aprendizaje de valores desviados[37].

En suma, desde el punto de vista de la tolerancia cero, es difícil sostener que empleos mejor pagados para jóvenes de barrios excluidos, o la redistribución de los ingresos, entre otras prestaciones sociales, ayuden a disminuir de forma efectiva la delincuencia. Por ello, solo es posible sostener que determinados procesos sociales inciden en el aprendizaje de la delincuencia en sectores marginales y que estos requieren de una reorientación conforme a los parámetros de una sociedad que respeta el ordenamiento jurídico[38].

3. El experimento de las ventanas rotas

En el estado de Nueva Jersey –alrededor de los años setenta– se anunció un Programa de Barrios Seguros y Limpios. Estaba dirigido a mejorar la calidad de la vida de las comunidades en veintiocho ciudades. El Estado aportó fondos para ayudar a las ciudades a sacar a los policías de sus coches patrulla y asignarlos a recorridos a pie para reducir la delincuencia. Ante los jefes de policía, el patrullaje a pie estaba bastante desacreditado, por cuanto reducía la movilidad de los agentes y generaba dificultades para responder a las llamadas de servicio de los ciudadanos, debilitando el control de la jefatura sobre los patrulleros. A muchos policías tampoco les gustaba, porque era un trabajo duro y los mantenía en la intemperie durante noches frías o lluviosas.

También los académicos dudaban de que la patrulla a pie influyera en la reducción de la delincuencia, pero puesto que las autoridades estaban dispuestas a ponerlo en práctica, se ejecutó. Cinco años después del inicio del programa, la Police Foundation, de Washington, DC, publicó una evaluación del proyecto del patrullaje a pie, en la que se concluía que no había logrado reducir los índices de delincuencia. Sin embargo, las personas en los barrios donde se había llevado a cabo parecían sentirse más seguras que en otras zonas, pues consideraban que la delincuencia se había reducido: disminuía el número de medidas de protección que se veían obligados a tomar, y había mejorado la opinión de la policía. Los agentes patrulleros, por su parte, exhibían mayor satisfacción laboral y una actitud más favorable hacia los ciudadanos de estos barrios que los agentes que se desplazaban en vehículos.

Esta percepción podría ser falsa. Si se atiende al informe, podría pensarse que el patrullaje a pie no disminuye la delincuencia, y que a los ciudadanos se les hace creer que están más seguros, cuando en realidad no lo están. Wilson rechaza esta alternativa, porque los patrulleros a pie realizaban en realidad una tarea diferente a la de los motorizados; una tarea que realmente hacía que los barrios fueran más seguros.

Sin embargo, ¿cómo es posible tal conclusión, si en los hechos la delincuencia sigue aumentando? Para responder esta cuestión es necesario precisar qué asusta exactamente a los ciudadanos en los espacios públicos. Lo que más temor causa es la posibilidad real de un ataque violento y repentino, o ser abordados por borrachos, adictos, adolescentes revoltosos, prostitutas, vagabundos o dementes. Tales eventos deben ser enfrentados por el patrullaje a pie, que aumenta efectivamente la seguridad pública en barrios peligrosos[39]. Así, aun en el supuesto de un crecimiento de los actos antijurídicos, la sensación de seguridad se vería incrementada por la presencia de agentes.

Por otra parte, el desorden y la delincuencia suelen estar inextricablemente unidos en una especie de secuencia evolutiva. Psicólogos sociales y policías están de acuerdo en que, si se rompe una ventana de un edificio y no se repara pronto, terminarán rompiendo todas las demás. Esto es cierto, tanto en los barrios acomodados como en los carentes de recursos: el no repararla es una señal de que a nadie le importa. El psicólogo Philip Zimbardo realizó en el año 1969 algunos experimentos para poner a prueba esta tesis.

Zimbardo estacionó un automóvil sin matrícula con el capó levantado en una calle del Bronx y otro en Palo Alto, California[40]. En el caso del Bronx, los primeros en llegar fueron una familia compuesta por los padres y su hijo. Estas personas quitaron el radiador y la batería del auto. En veinticuatro horas prácticamente todo lo que tenía algún valor había sido sustraído del vehículo. Luego comenzó la destrucción del automóvil de forma aleatoria: ventanas rotas, tapicería, piezas, entre otras cosas. Finalmente, los niños del barrio comenzaron a usarlo como un espacio de juego. Es preciso consignar que gran parte de los vándalos eran adultos de raza blanca que estaban bien vestidos y parecían ser personas respetables.

Por otra parte, el coche de Palo Alto subsistió sin ataques y otros daños aproximadamente más de una semana. En ese momento, Zimbardo decidió romper parte del automóvil con un mazo. Posteriormente se sumaron otros transeúntes a la destrucción del vehículo. En pocos minutos el automóvil estaba destruido por las personas que vivían en el sector, esto es, personas también de raza blanca y apariencia respetable. El experimento permite concluir que la propiedad abandonada se convierte finalmente en un espacio para que la gente se divierta por medio de la sustracción o destrucción del bien descuidado; incluso tratándose de personas que normalmente no infringirían la ley, y que son respetuosos del orden en las zonas urbanas.

Si bien en el Bronx el estilo de vida permite que el vandalismo comience con mayor celeridad –a diferencia de Palo Alto, donde sus habitantes dan importancia a la propiedad privada y las infracciones se pagan con un alto precio–, este se puede presentar en cualquier comunidad. Sin embargo, existe un factor que facilita este tipo de situaciones, es decir, una política del que nadie le importa. Según esta perspectiva, en atención al experimento de Zimbardo, en una política de tolerancia cero el desatender nuestras pertenencias provoca falta de control sobre la comunidad. Así, vecinos pendientes de proteger sus bienes, atentos a que sus hijos establezcan lazos de solidaridad para resguardarse mutuamente de intrusos no deseados, ayuda a establecer seguridad en el vecindario. Este tipo de acciones pueden transformar en pocos meses una comunidad terrible en un lugar seguro.

Así, en un edificio abandonado no solo crece hierba en su perímetro, sino que también se rompen intencionalmente sus ventanas. De igual forma cuando los adultos dejan de controlar y castigar a sus hijos ante la infracción de reglas, el libertinaje de los mencionados puede ir en escalada. A modo de ejemplo, los adolescentes se reúnen frente a una tienda en la esquina del vecindario y un comerciante les pide que se muevan, pero se niegan. Se producen peleas. Se acumula la basura. La gente empieza a beber delante de la tienda de comestibles. Los mendigos se acercan a los peatones. Llegados a este punto, es inevitable que se produzcan delitos graves o ataques violentos a desconocidos.

Pero muchos residentes pensarán entonces que la delincuencia –especialmente la violenta– está aumentando, y modificarán su comportamiento: saldrán menos a la calle y se mantendrán aislados de los demás en sus propias viviendas. Una zona así es vulnerable a la invasión criminal. Aunque no necesariamente ocurrirá de ese modo, es más probable que el efecto se produzca en lugares donde los ciudadanos tienen la impresión de que pueden burlar a la autoridad con mayor facilidad.

4. Consideraciones finales

La libertad en la acción humana ha sido desde antiguo el punto de quiebre de la valoración moral, del premio, de los castigos y del mérito en la ética. La negación de la libertad implica la negación simultánea del valor moral de las acciones, tanto en un sentido trascendente como inmanente: del sistema de valores de una comunidad y de su ordenamiento jurídico.

Los modelos filosóficos que han influido directamente en el derecho penal moderno y contemporáneo han configurado la libertad como un fenómeno complejo. Hay una fuente teórica, que deriva del posestructuralismo, y una fuente empírica, que se aproxima desde las ciencias sociales, como la psicología y la sociología. El posestructuralismo niega la libertad en un sentido nihilista, como libertad para algo, y declara al mismo tiempo la imposibilidad de encontrar la fuente originaria del sentido. Las razones empíricas ofrecen condicionamientos externos de la acción de individuos concretos que harían imposible actuar con libertad interior, porque toda la acción estaría determinada periféricamente.

La idea de que el derecho es primariamente un sistema de garantías refuerza la comprensión del ciudadano como un núcleo de intereses que deben ser protegidos por la ley, de modo que el ordenamiento jurídico se configura más bien por el mandato de adecuarse a las necesidades del individuo que por la idea clásica (o moderna incluso) de ayudar al ciudadano mediante la ley a ser mejor y más perfecto.

Desde un punto de vista penal, hemos sostenido la tesis de que el modelo de la tolerancia cero interrumpe este circuito intelectual, y recupera la idea de que los actos tienen responsabilidad personal. Lógicamente, dicha teoría no es completamente una reformulación de las teorías previas a la posición posmoderna. La tolerancia cero surge como un modo de aplicar al derecho un principio de la psicología, el cual dice tener relación con toda la esfera moral: el descuido en los detalles acarrea un descuido en lo principal. Este principio de la psicología se funda, sin embargo, en hondas cuestiones morales, porque es la misma idea que según San Mateo Jesús transmite al siervo de la parábola de los talentos: “[…] servidor bueno y fiel, porque has sido fiel en lo poco, te encargaré de mucho más: entra a participar del gozo de tu Señor”[41]. El cuidado de lo accesorio, pues, no solo es un modo de evitar que se afecte lo principal, sino que representa un modo de coronación de la acción moral, porque la fidelidad es la capacidad o virtud de permanecer juntos toda la vida y en todos los actos junto al amado, ya sea Dios, un ser humano o un principio.

Así pues, la teoría de la tolerancia cero puede ser entendida también como recurso de recuperación de concepciones penales más acordes con el estatuto del realismo jurídico clásico, aunque esto no haya sido la intención de sus creadores. En los hechos, la atribución de una pena rigurosa a un delincuente no solo causa la reactivación de la eficacia del sistema penal, sino que restablece estándares teóricos para volver a plantear conclusiones propias de una teoría de la acción cuya base sea la libertad y el mérito.

Notas