PARTE II. Artículos de investigación

De padres a progenitores en la legislación española vigente, con especial atención a la Ley Nº 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

Asín Sánchez, Marta

Marta Asín Sánchez

m.asin.prof@ufv.es

Universidad Francisco de Vitoria España

Prudentia Iuris

Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, Argentina

ISSN: 0326-2774

ISSN-e: 2524-9525

Periodicidad: Semestral

núm. 96, 2023

prudentia_iuris@uca.edu.ar

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/797/79746597974659007/

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DE PADRES A PROGENITORES EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA VIGENTE, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LA LEY Nº 8/2021 DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA

Marta Asín Sánchez*

Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España

Contacto: m.asin.prof@ufv.es

Recibido: 19 de abril de 2023

Aprobado: 21 de junio de 2023

Para citar este artículo:

Asín Sánchez, M. (2023). “De padres a progenitores en la legislación española vigente, con especial atención a la Ley Nº 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Prudentia Iuris, N. 96. pp.

DOI: https://doi.org/10.46553/prudentia.96.2023.5

Resumen: La Ley Nº 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha supuesto una de las modificaciones más importantes que ha sufrido el ordenamiento jurídico español, ya que elimina la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Esta ley menciona la palabra “progenitor”, desapareciendo el término “padre”. Este trabajo, por ello, analizará (repasando los cambios legislativos más relevantes) el cambio que supone dicha sustitución terminológica, por el trasfondo y sentido que hay detrás de cada término. También, se analizará este cambio acudiendo al fundamento antropológico de la figura del “padre”, estudiando su sentido e implicación dentro de la familia.

Palabras clave: Padre, Progenitor, Familia, Código Civil, Derecho canónico, Doctrina Social de la Iglesia.

From parents to progenitors in current spanish legislation, with special attention to Law 8/2021 on support for people with disabilities in the exercise of their legal capacity

Abstract: The Law 8/2021 of support for disabled people in the exercise of their legal capacity, has meant one of the most relevant modifications that our Legal System has experienced, since it eliminates the traditional distinction between legal capacity and the ability to act. This law mentions the word “progenitor”, disappearing the term “father”. Thus, this work will analyze (reviewing the most relevant legislative changes) the modification that this terminological substitution implies, given the background and meaning behind this term. This modification will also be analyzed going to the anthropological foundation of the figure of the “father”, studying its meaning and implication within the family.

Keywords: Father, Progenitor, Family, Civil Code, Canon Law, Social Doctrine of the Church.

Da padri a progenitori nell’attuale legislazione spagnola, con particolare attenzione alla legge 8/2021 sul sostegno alle persone con disabilità nell’esercizio della loro capacità giuridica

Sommario: La legge 8/2021 per sostenere le persone con disabilità nell'esercizio della loro capacità giuridica, ha comportato una delle modifiche più importanti che la nostra legge ha subito, in quanto elimina la tradizionale distinzione tra capacità giuridica e capacità di agire. Questa legge menziona la parola “progenitore”, facendo scomparire il termine “padre”. Questo lavoro, quindi, analizzerà (passando in rassegna le modifiche legislative più rilevanti), il cambiamento che questa sostituzione terminologica comporta, a causa del background e del significato dietro ogni termine. Si analizzerà anche questo mutamento, andando al fondamento antropologico della figura del “padre”, studiandone il significato e le implicazioni all'interno della famiglia.

Parole chiave: Padre, Progenitore, Famiglia, Codice Civile, Diritto Canonico, Dottrina Sociale della Chiesa.

I. Introducción

Por todos es conocida la expresión “actuar como un buen padre de familia”. También hemos escuchado muchas veces otra expresión que dice: “padre no es el que engendra, sino que el que cría y educa”.

Estas expresiones tienen un significado que implica cuidar, educar, acompañar y velar, con un fundamento que radica en la naturaleza del hombre y que es argumentado por el derecho canónico, textos pontificios y la Doctrina Social de la Iglesia.

Ejemplo de ello lo podemos encontrar en nuestro Código Civil, al indicar que se debe actuar con la diligencia de “un buen padre de familia” para evitar responsabilidad[1].

La necesidad de este trabajo surge como consecuencia de la promulgación de la nueva Ley Nº 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (observando que la tutela y curatela de los menores corresponde a los progenitores y no a los “padres”) y, como consecuencia de ello, nos pareció necesario reflexionar sobre el mismo cambio terminológico que, a lo largo de los últimos años, ha sufrido el derecho de familia en el ámbito civil.

Esto ha supuesto el interés por sumergirnos en el origen y fundamento antropológico que subyace del término “padre”, así como estudiar la actuación que se desprende de su significado, analizando para ello, además, los textos que así lo afirman y justifican, sopesando hasta qué punto, con la intención de dar cabida a nuevos modelos de familia, pudiera verse desprotegida la persona menor de edad o más vulnerable, en situaciones en las que no sólo necesita una figura de representación, sino de guía, acompañamiento y protección.

Desde el punto de vista jurídico, el modelo y expresión “buen padre de familia” tiene su origen en el paterfamilias del derecho romano aunque con matices (hombre sui iuris).

En Europa, países como Italia (buon padre di famiglia) y Portugal (bompai de familia) lo siguen empleando.

El término “padre”, como veremos de manera fundamentada en los textos, tiene una carga emocional y de peso familiar que no se encuentra en la de “progenitor”, cuya carga es de tipo biológico. La cuestión es que no siempre coincide la realidad genética, con la jurídica y la afectiva.

Cierto es que todo hijo tiene un padre y una madre biológicos. Este último término hace referencia a la contribución de ambos en la estructura genética del niño, pero a la vez, nos indica que, fuera de esa contribución, un padre legal no tiene por qué ser padre biológico y el derecho lo reconoce como la persona que educa, cuida y acompaña al niño desde su nacimiento. Pensemos, por ejemplo, en una adopción.

En este trabajo se destacarán diversos artículos de las leyes de donde se desprende este cambio terminológico y analizaremos hasta qué punto dicho cambio puede llevar a confusión sobre la labor del “progenitor” y la posible desprotección de las personas más vulnerables como consecuencia de ello.

Por este motivo, nos ha parecido necesario, en segundo lugar, profundizar sobre la identidad de la familia, así como el fundamento antropológico y el significado social y jurídico de ser “padre”, ya que no es lo mismo ser “padre” que ser “progenitor”.

II. Cambio y sustitución del término en la legislación civil española

Como consecuencia del reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo, se establecieron en nuestro ordenamiento jurídico terminologías neutras, reemplazando los términos “padre” y “madre” por “progenitores”, con la intención de no hacer referencia al género de las personas.

En 2005 podríamos decir que comienza un importante cambio en nuestro ordenamiento con dos leyes: Ley Nº 13/2005, del 1º de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y la Ley Nº 15/2005, del 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

La Ley Nº 13/2005, en su artículo único, presenta una nueva terminología al sustituir “marido” y “mujer” por “cónyuges” y “progenitores”. Así, menciona textualmente: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”. Es el inicio del fin del término padre-madre, sin advertir las connotaciones que conlleva: sustituir la titularidad de la patria potestad del padre y de la madre por los progenitores.

No menos importante es el cambio que supone la Orden JUS/568/2006, del 8 de febrero, sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia y que sienta las bases para la adecuación a la Ley Nº 13/2005, del 1º de julio, ya mencionada.

Así, su artículo cuarto sobre la modificación de los modelos oficiales de las inscripciones principales de nacimiento dice:

1.º La expresión “Padre” se sustituirá por la de “Progenitor A”, y la expresión “Madre” por la de “Progenitor B”.

2.º La referencia al “Matrimonio de los padres” se sustituirá por la de “Matrimonio de los progenitores”.

De esta manera, los modelos oficiales de las inscripciones de nacimientos y matrimonios que se practiquen en los libros de los Registros Civiles informatizados, recogerían las menciones relativas a los “progenitores” y a los “cónyuges” como nuevas opciones, ofreciéndose como alternativa a los términos tradicionales “marido” y “mujer” o los de “padre” y “madre”.

Así, tendrán, según la situación, la posibilidad de emplear los términos “A-Cónyuge” y “B-Cónyuge” o las de “A-progenitor/a” y “B-progenitor/a” para los casos de matrimonios o progenitores del mismo sexo.

A modo de ejemplo, podemos citar un gran número de artículos del Código Civil que recogen la nueva terminología: 15.1.b, 81, 82.2, 90.1.a, 93, 94, 111, 119, 154, 156, 157, 158, 164.2 y 167. Todos ellos hacen referencia al ejercicio de la patria potestad, filiación, administración de los bienes de los hijos, etc.

Parece importante señalar que, precisamente por tener en cuenta a los matrimonios de un mismo sexo, se ha pasado por alto que la expresión “progenitor” solo hace referencia a “padre/madre biológico”. Es decir, en una pareja del mismo sexo, como mucho, uno de los dos podrá ser realmente progenitor y no lo será ninguno de los dos en caso de adopción (ambos serían padres, no progenitores).

El origen etimológico de “progenitor” viene del latín progenies, que significa descendencia, y su raíz “gen” viene del verbo latino gignere, que significa engendrar[2].

Así pues, atendiendo al origen y significado del término, tendría sentido que sea el derecho quien les llame “padres”, pero no “progenitores”.

Con este apunte, y a pesar de lo que indiquen los artículos del Código Civil, serían los padres (sean progenitores o no) los que ejerzan la patria potestad y quienes eduquen y formen a sus hijos. Así lo ampara el artículo 27.3 CE: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

Siguiendo la misma lógica, sorprende gratamente que, a diferencia de lo que indica el artículo 154[3] o 156[4], el artículo 162 de Código Civil mantenga la tradicional terminología cuando dice: “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”. Así, se entiende que los padres, sean progenitores o no, son quienes cuidan y educan a sus hijos.

En la misma línea, el artículo 163 CC indica: “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él”.

También el artículo 164 CC afirma: “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria”.

Teniendo en cuenta lo postulado por estos artículos, ¿tendría sentido mencionar a los progenitores? Claramente, esta labor corresponde a los padres que son quienes asumen dicha responsabilidad frente a sus hijos.

Desde nuestro punto de vista, ser padre o madre no consiste únicamente en traer hijos al mundo, sino que incluye su formación integral, acompañamiento, cuidado y representación. Así lo expresa el artículo 154 de Código Civil:

“1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes”.

Precisamente porque el derecho considera fundamental esta labor, la regula con el objetivo de que los padres puedan llevarla a cabo, atribuyéndoles una serie de derechos y deberes que se engloban bajo el nombre de “patria potestad”. Dicha labor solo tiene sentido si es ejercida en beneficio de los hijos, atendiendo a sus intereses, educación, alimentos y protección.

Esta protección queda regulada en el Título VII del Libro I del Código Civil (artículos 154-170) y completada con las normas que establece la Ley Orgánica Nº 1/1995 del 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, reformada por la Ley Nº 26/2015, del 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica Nº 8/2015 del 22 de julio, de modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

La STS Nº 1.165/1996, del 31 de diciembre de 1996, afirmó con acierto: “[…] constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno. La patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva)”.

Esto significa que la filiación jurídica no tiene por qué coincidir con la biológica, pues lo importante es la garantía del cuidado, educación y protección del menor.

Es más, la sentencia, por esta razón, expone que “aunque la patria potestad, por derecho natural y positivo, viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, […] en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

Analizando el significado del término e implicaciones que conlleva, si atendemos al contenido del artículo 156 del Código Civil, cuando afirma: “Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”, el trasfondo de su redacción implica pensar que, quien debería asumir la patria potestad del menor no es el mero “progenitor”, sino quien vaya a asumir la figura de “padre”.

Parece necesario, por tanto, hacer un alto en el camino y reflexionar sobre si la importante función de cuidar y formar de un modo integral a los hijos la realiza el “progenitor” o quien llamamos “padre” del menor.

Es más, a veces, ni siquiera la simple convivencia garantiza la verdadera compañía que implica velar por alguien, así como la relación afectiva que contribuye al adecuado desarrollo de la formación y personalidad del menor.

Precisamente, por ser conscientes de este detalle, el artículo 159[5] del Código Civil establece que, en caso de que los padres estuvieran separados, el Juez decidirá, en beneficio del mejor cuidado del menor, el progenitor que quede a su cargo.

Esto nos invita a reflexionar sobre el hecho de que existen padres que son a su vez progenitores, padres que no son progenitores y progenitores que no actúan como padres.

A pesar de lo reflexionado, seguimos viviendo el cambio que supone el objeto de este trabajo y en 2019 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley Nº 6/2019, del 1º de marzo, de Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En esta ley encontramos en más de una ocasión la expresión “progenitor diferente a la madre biológica” y se suprime por completo el término “padre”, ya que no aparece el tradicional “permiso de paternidad”.

La intención es clara: adaptarnos a los nuevos modelos de familia existentes.

Pero, siguiendo su significado etimológico, ¿tiene algún sentido hablar de permiso del “progenitor” si no hace las funciones de “padre”?

Ya hemos apuntado que, muchas veces, ser progenitor no implica ser el “padre real”, entendiendo como “padre real” el que ejerce las funciones anteriormente citadas de “padre”. El cariño, el cuidado, la formación y el acompañamiento no siempre están ligados al vínculo biológico.

Siguiendo la línea cronológica de los cambios mencionados, no podemos olvidar la recientemente aprobada Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

Con esta nueva ley aparecen los términos “progenitor”, “gestante, o no gestante”. Es decir, “madre o progenitor gestante” y, en el caso de los hombres, aparece “padre o progenitor no gestante”, implicando, una vez más, modificaciones en el Código Civil, sobre temas tan importantes como la paternidad y la filiación.

Así se indica en su Preámbulo al afirmar: “La disposición final primera modifica el Código Civil, procediendo a la implementación del lenguaje inclusivo. Lejos de consistir en una modificación meramente formal, la sustitución del término ‘padre’ en el artículo 120.1 por la expresión ‘padre o progenitor no gestante’ supone la posibilidad, para las parejas de mujeres, y parejas de hombres cuando uno de los miembros sea un hombre trans con capacidad de gestar, de proceder a la filiación no matrimonial por declaración conforme en los mismos términos que en el caso de parejas heterosexuales, en coherencia con las modificaciones operadas sobre la Ley Nº 20/2011, del 21 de julio, del Registro Civil por la disposición final duodécima”.

Es una realidad, por tanto, que el término “progenitores” supone la sustitución de la tradicional expresión “padres de familia”.

Apunte especial merece la Ley Nº 8/2021, del 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica[6].

Tal y como comentábamos al inicio de este trabajo, esta ley elimina la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, con la intención de no vulnerar la dignidad de la persona con discapacidad.

Frente a un sistema más protector como era el anterior, mediante esta nueva ley se impone un sistema en la toma de decisiones, basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.

Con esta nueva ley, la capacidad jurídica implica la aptitud para ser titular de derechos, así como para el ejercicio de estos. De esta manera, la redacción pasa a ser la siguiente: “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Aunque pierde protagonismo la figura de la tutela (para mayores de edad), sigue existiendo la curatela, figura que adquiere mayor relevancia, aunque tenga una naturaleza más asistencial. Aun así, curatela hace referencia a “cuidado”, y supone que la persona con discapacidad cuente con el mejor apoyo, acompañamiento y consejo en la toma de sus decisiones.

Precisamente por la importancia de esta labor, la redacción de los artículos de la ley, en la que se detalla quién puede asumir dicha figura, deja la puerta abierta a personas que, no siendo propiamente los progenitores, asuman dicha labor, por la cercanía, conocimiento y apoyo continuo que den a la persona con discapacidad, precisamente por ser las personas que mejor pueden llevar a cabo la labor de acompañamiento en la toma de sus decisiones.

Así, el artículo 276 de la ley dice:

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, […].

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

[…]

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo”.

El artículo 81 afirma: “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.

También sorprende el cambio terminológico en el artículo 156: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

Ahora bien, si acudimos al contenido del artículo 213[7] , así como el artículo 228[8], sobre la figura del tutor y sus funciones, parece claro concluir que no pueden ser cumplidas por simples “progenitores”, sino por quienes asuman verdaderamente la función de velar y garantizar lo dispuesto por el último artículo mencionado.

Es más, el artículo 149[9] contempla, para casos excepcionales, lo que se deberá tener en cuenta a la hora de representar a la persona que así lo necesite. Dicha labor no la puede garantizar el mero “progenitor”, sino quien esté a su cuidado y acompañamiento continuo.

Esto solo sería posible acudiendo a la figura de los “padres” de la persona con discapacidad, o quien, en su lugar, actúe como un “padre-madre”, que haya sido testigo directo de su trayectoria, creencias, preferencias y dificultades a lo largo de su vida.

III. El “buen padre de familia”

Tradicionalmente, la figura del padre-madre ha ido ligada a la responsabilidad del cuidado, atención y diligencia de las necesidades de los hijos.

Esta diligencia nace de la figura romana diligens del paterfamilias[10] y procede del latín diligentia, que significa cuidar[11]. Desde el derecho romano se acuñó, de este modo, la expresión “buen padre de familia” como ejemplo de actuación “cuidadosa” ante el cumplimiento esperable de una obligación.

El concepto jurídico “buen padre de familia” se relaciona, por tanto, con el concepto de diligencia.

¿Y cómo se determina si alguien actuó con diligencia o no? Ello se logra analizando si la persona actuó con el cuidado y dedicación esperada, tal y como actuaría “un buen padre de familia”.

La diligencia es el esmero, el cariño y el cuidado con que se lleva a cabo algo. Esto es así porque está motivado por el amor y la prudencia: ya sea en una profesión, una labor puntual, trato con las personas, etc.

La actuación diligente, como un “buen padre de familia”, aparece expresamente recogida en tres artículos del Código Civil: 1094[12], 1104.2[13] y 1903[14].

Dicha actuación, tal y como se desprende del Código Civil, se espera de los padres, de los tutores, curadores, empresarios. También lo recoge la Jurisprudencia[15].

Dicho de otro modo, se espera que la actuación de un buen padre de familia sea diligente y, por tanto, actúe con cuidado, dedicación y sensatez ante lo que deba llevar a cabo[16].

En 2014, Francia (siguiendo los cambios mencionados que nuestra legislación ha sufrido, y por adoptar, también, una postura neutra) eliminó en su Código Civil (entre otros) la expresión “buen padre de familia” por considerarla sexista y, también, como consecuencia de la aprobación de la Ley de igualdad real entre las mujeres y los hombres (Loi N° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes) [17] . Justificó este cambio alegando que se refería a una expresión demasiado antigua y con la que no se identificaban sus ciudadanos, por lo que se debía abandonar un modelo de sociedad “patriarcal” y que la Ley de igualdad mencionada pretendía erradicar.

Así es como Francia suprime el modelo de conducta de un “buen padre de familia”, para referirse a un nuevo modelo de “razonabilidad” (“raisonnable”), siguiendo la tendencia anglosajona y afectando a su ordenamiento de modo transversal, con la intención de no discriminar por razón de sexo. Finaliza, así, un modelo de conducta, recogido en un ordenamiento de tradición romana, existente desde hace siglos.

Pero si analizamos la expresión “buen padre de familia”, la conclusión es que, aunque es cierto que hace referencia a un modelo de conducta pensado sobre la persona que se comporta con la diligencia, cuidado y prudencia propia del paterfamilas, salvo por interpretación literal (el paterfamilias sólo podía serlo un hombre), no debería implicar desigualdad, sino que siempre ha sido referido a un modelo de conducta “en abstracto” sobre un contexto jurídico patrimonial y no familiar[18]. Es decir, con esta expresión se mide la conducta sobre el patrimonio y en ningún caso el rol familiar o los lazos biológicos que unen a personas en una familia.

Tampoco debería convencer la idea de que ser cuidadoso y diligente es sinónimo de ser “razonable”[19]. Formalmente, se alcanza la deseada neutralidad de género mencionada, pero pensemos si ocurre lo mismo en cuanto a su contenido y esencia.

Lo ocurrido en Francia invita a pensar si en España, además del cambio (que nos ocupa en este trabajo) sobre el término “progenitor”, también se verá suprimida la expresión “buen padre de familia”. Ojalá no cometamos el mismo error.

Por otro lado, la cuestión sobre qué debe considerarse por “padre” o “progenitor” enlaza necesariamente con el fundamento de la filiación.

Verdera Server ha realizado un análisis sobre el fundamento de la filiación, planteando una tensión real entre la paternidad biológica y la paternidad voluntaria desde la perspectiva de la paternidad jurídica y sus efectos [20] .

Uno de los artículos que analiza es el artículo 26 LJV[21], observando los problemas que se derivan de su interpretación a la hora de precisar qué debe entenderse actualmente por paternidad, ya que dicho artículo indica los criterios según los cuales el Juez decide sobre el expediente en el reconocimiento de la filiación.

Explica con claridad que, en función del legislador, la identificación del fundamento dependerá de cuál sea el elemento que con carácter primordial se tenga en cuenta a la hora de configurar su trascendencia jurídica: la verdad biológica o la voluntad de los interesados [22] .

Si observamos lo que el Código Civil expresa sobre la paternidad, podemos concluir que implica velar por los hijos [23] , y si atendemos al significado de velar, supone un riesgo fundamentar la paternidad solo por aspectos biológicos.

¿Debería prevalecer ser “progenitor”, como verdad biológica, sobre otros factores como el hecho de que alguien haya mantenido una relación “paternal” con un hijo durante toda su vida? Dicha verdad es independiente del comportamiento que después asuma el progenitor sobre el cuidado y protección de su hijo.

Pensemos, también, si lo que dispone el artículo 39.3 de nuestra Constitución sobre la paternidad entendida como protección y cuidado debido a los hijos, pone el énfasis sobre la paternidad referida a la identidad biológica, o al derecho de los hijos a que se les proteja como es debido [24] .

Así, este autor sugiere desligar la averiguación de la paternidad biológica (“progenitor”) “que puede relacionarse claramente con los derechos fundamentales de la persona, de la determinación de la paternidad, que puede responder a esa relación biológica, pero que puede tener en cuenta otros factores” [25] .

Con independencia de que la intención jurídica haya sido, además, poder definir las situaciones referidas a la filiación de un hijo cuando la pareja está compuesta por personas del mismo sexo, la realidad es que el término “progenitor” implica pensar en padre biológico.

Procrear implica pensar en un hecho biológico y, sin embargo, la filiación puede determinarse teniendo en cuenta los lazos biológicos que unen a un hijo con sus padres, o no.

IV. Consideraciones adicionales con relación al cambio terminológico

Existen varias cuestiones que enlazan, directa o tangencialmente, con el objeto de este trabajo y que tienen, además, un contenido práctico más allá del bioético. Su análisis nos permite vislumbrar cómo el concepto de “padre” es mucho más profundo que el de “progenitor”.

Una de las cuestiones es la co-maternidad, que se acepta en Bélgica como figura referida a la “madre” que ejerce como tal, por estar casada con la mujer que ha dado a luz a su hijo, y entendiendo que se trata de una unión homosexual en la que ambas realizan la función de “madre”, quiere decir que el legislador entiende el significado de ser “madre” y la relación que implica tener con su hijo.

Esta novedad terminológica invita a reflexionar, una vez más, sobre el cambio sufrido en nuestra legislación y ver suprimido el término “padre”: debemos pensar en el sentido abstracto de la palabra y las funciones que se derivan de la misma, ya que, formalmente y en cuanto a la igualdad de género, podrá considerarse correcto, pero, como decíamos, no lo es en su contenido.

No podemos alegar que se trata de un sinónimo, ni que se trate de la actualización de un término sobre un modelo familiar obsoleto. Debemos analizar su significado y alcance, pues se corre el riesgo de no proteger al menor de edad o persona más vulnerable, solo por atender a las necesidades de una sociedad que se imponen como realidad.

Otra cuestión que también nos lleva a la reflexión, desde el cambio legislativo operado, es quién debe considerarse padre en casos de técnicas de reproducción humana asistida con donante, en las cuales dos personas desean ser “padres” y, por ello, la aplicación del término “progenitor” no nos parece la más idónea. Es más, el que ejerce de padre es quien realmente realizará el cuidado del hijo, quien actuará por su bien.

Igual conclusión se obtiene en el caso de la adopción. Quien ejerce la función de cuidado y educación del menor no es quien lo engendró sino el adoptante, que es quien ejerce la función de padre.

También esta diferencia alcanza a la parentalidad de las familias reconstituidas. En un trabajo[26] al que hemos podido acceder sobre esta materia, se realiza una investigación antropológica en la Comunidad de Madrid sobre familias formadas por matrimonios o uniones de hecho de separados/as y divorciados/as con hijos/as procedentes de una relación o relaciones anteriores. En él se analizan las múltiples posibilidades sobre familias en las que la biología como fundamento tradicional de las relaciones de parentalidad se ve sustituida por la voluntad y el deseo de las personas que la forman.

Así, la autora comenta “la libertad de elección de los proyectos familiares, los cambios en los roles conyugales, la disociación entre sexualidad, procreación y matrimonio, la pérdida de control social sobre las formas de acceso a la maternidad/paternidad, la flexibilidad en los modos de convivencia y la sustitución de la biología y la naturaleza como componentes legitimadores de las relaciones de parentesco por la voluntad y la elección de los individuos” [27] .

Tal y como explica, “hasta ahora coincidía la pareja conyugal con la pareja progenitora y con la pareja parental, o lo que es lo mismo, hasta ahora los esposos eran los progenitores y los que realizaban las funciones parentales, lo legal, lo biológico y lo social coincidían. […] Es decir, genealogía, conyugalidad y parentalidad coincidían” [28] .

Plantea, además, los diversos escenarios que presentan las figuras que pueden existir en torno a los hijos y una pregunta: “[…] el padre biológico/la madre biológica no conviviente, más el padre biológico/la madre biológica conviviente, más la nueva pareja del padre/madre biológico conviviente, más la nueva pareja del padre/madre biológico no conviviente, ¿quién/es se hacen cargo de las tareas de cuidados, crianza, socialización, educación, tareas consideradas necesarias para el desarrollo y bienestar del menor, y atribuidas socialmente a aquellas personas con las que los niños mantienen vínculos biológicos?” [29] .

En su estudio, Rivas realiza diversas entrevistas y en ellas se puede advertir claramente que los hijos saben diferenciar entre el padre biológico o “progenitor”, del “padre”, como persona que, dentro de su familia, asume el cuidado, educación y cariño que no siempre recibieron del padre que por naturaleza les correspondía.

Por tanto, si lo que el ordenamiento jurídico pretende es proteger al menor, nombrando a las personas que deben realizar las funciones que suponen su crianza, educación y protección, debemos reafirmarnos en que el término “progenitor” no es el más idóneo para ello, teniendo en cuenta, además, los nuevos modelos de familia existentes, en los que las relaciones que unen a sus miembros no son siempre de parentesco e, igualmente, se requieren funciones de cuidado que no tienen por qué recaer en personas que sean los padres biológicos.

V. Fundamento y significado del término “padre”

En este epígrafe se advierte la necesidad no sólo de comentar el fundamento antropológico que subyace del término “padre”, sino también el que subyace de la “familia”, puesto que la labor de un “padre” es realizada dentro de ella, e implica asumir un rol protector, educador y “paternal”.

El origen de la familia suele situarse en torno al paleolítico, donde surge el patriarcado, que se extenderá durante siglos, y donde al padre se le otorga el lugar de jefe de la familia [30] .

Si damos un salto a Roma, la familia era considerada unidad religiosa, educativa, económica, legal, y en la que el “paterfamilias” asumía ser el cabeza de familia [31] .

La Sagrada Escritura presenta a la familia como realidad natural y como algo fundamental para la persona [32] . Realidad en la que, a lo largo de la Historia, ha sido el “padre” de familia quien asumía el papel principal de autoridad, seguridad, educación y protección.

Fue S.S. León XIII quien, en la Encíclica RerumNovarum[33], presentó a la familia como “sociedad doméstica, bien pequeña, es cierto, pero verdadera sociedad y más antigua que cualquiera otra”[34], y afirmó que los hijos entran a formar parte de la sociedad civil por medio de la familia: “Los hijos son algo del padre y como una cierta ampliación de la persona paterna, y, si hemos de hablar con propiedad, no entran a formar parte de la sociedad civil sino a través de la comunidad doméstica en la que han nacido”[35].

La familia es, además, el lugar en el que se adquieren los valores [36] y creencias que pasan de generación en generación [37] y donde la persona, desde que nace, desarrolla libremente su personalidad [38] .

“Cuando un niño nace, a través de la relación con sus padres empieza a formar parte de una tradición familiar, que tiene raíces aún más antiguas. Con el don de la vida recibe todo un patrimonio de experiencia. A este respecto, los padres tienen el derecho y el deber inalienable de transmitirlo a los hijos: educarlos en el descubrimiento de su identidad, iniciarlos en la vida social, en el ejercicio responsable de su libertad moral y de su capacidad de amar a través de la experiencia de ser amados y, sobre todo, en el encuentro con Dios. Los hijos crecen y maduran humanamente en la medida en que acogen con confianza ese patrimonio y esa educación que van asumiendo progresivamente. De este modo son capaces de elaborar una síntesis personal entre lo recibido y lo nuevo, y que cada uno y cada generación está llamado a realizar” [39] .

Así, podemos afirmar, también, que la familia es la primera escuela de vida de una persona, pues forma y prepara para vivir en sociedad [40] .

Dicho de otro modo, es el lugar en el que los responsables de la familia son parte esencial en el desarrollo de las capacidades, motivaciones, madurez afectiva [41] y educación de los hijos. Es un lugar en el que se adquieren los valores que permiten relaciones basadas en el respeto, la confianza, madurez y responsabilidad ante uno mismo y con el otro [42] .

“La familia es el lugar específico del hombre. Es el ambiente donde es concebido, nace y madura; el ambiente en favor del cual asume la responsabilidad más seria, en el cual se realiza cotidianamente; el ambiente de su felicidad terrena y de la esperanza humana” [43] .

Partiendo de una visión antropológica, el hombre es un ser en relación, y la familia es el lugar en el que, desde su nacimiento, se forma, crece y desarrolla de modo integral [44] .

La Exhortación Familiaris Consortio, de S.S. Juan Pablo II (1981)[45], aborda de manera brillante la labor tan esencial que realiza la familia en la vida de las personas. Por ello, nos parece oportuno resaltar varias de sus afirmaciones al respecto:

- “La familia debe ayudar al hombre a discernir la propia vocación y a poner todo el empeño necesario en orden a una mayor justicia, formándolo desde el principio para unas relaciones interpersonales ricas en justicia y amor” (n. 2).

- “En la familia se constituye un conjunto de relaciones interpersonales –relación conyugal, paternidad-maternidad, filiación, fraternidad– mediante las cuales toda persona humana queda introducida en la ‘familia humana’” (n. 15).

- “El amor entre los miembros de la misma familia –entre padres e hijos, entre hermanos y hermanas, entre parientes y familiares– está animado e impulsado por un dinamismo interior e incesante que conduce la familia a una comunión cada vez más profunda e intensa, fundamento y alma de la comunidad conyugal y familiar” (n. 18).

Dos años después, Juan Pablo II, en su Carta de los derechos de la familia, afirmó, con otras palabras, que la familia constituye: “[…] una comunidad de amor y de solidaridad, insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad” [46] .

Podríamos decir, por tanto, que la familia es el núcleo natural y cultural más importante, dentro de una sociedad, en la que garantizar la formación, cuidado y educación de un modo integral de los hijos que vienen al mundo [47] .

La Doctrina Social de la Iglesia lo corrobora al afirmar: “La familia contribuye al bien común y constituye la primera escuela de virtudes sociales, de la que todas las sociedades tienen necesidad” [48] .

El objetivo de la educación familiar consiste, por tanto, en formar personas íntegras, auténticas, plenamente desarrolladas en sus potencialidades personales, equilibradas, con una escala de valores a los que ajustar su comportamiento, coherentes consigo mismas y comprometidas socialmente [49] .

La familia, de este modo, es entendida como hogar y unidad en donde dicha labor la realizan los “padres” o personas que asumen el liderazgo, dentro de dicho núcleo-unidad, de modo que, dando ejemplo y mediante una relación estrecha con los hijos, se les transmiten conocimientos, valores, creencias y se les forma/educa para el desarrollo de su personalidad y para “la vida”.

Recalcada la importancia de la familia en la vida de una persona, el siguiente paso es estudiar el fundamento y la visión antropológica que subyace en el término “padre” como persona responsable dentro de una familia, en la que asume funciones primordiales en la vida de los hijos.

Como es sabido, la palabra “padre” viene del latín (pater) y significa jefe de familia, defensor, protector [50] .

Desde nuestro punto de vista, dicha labor (formación, protección, cuidado) la realiza un “padre” con independencia de que le una un lazo biológico a la persona que cuida y protege.

El Libro de los Proverbios ya recogía las palabras que un padre dirigía a su hijo: “Hijo mío, si tu corazón es sabio, también se alegrará mi corazón. En lo íntimo de mi ser me alegraré cuando tus labios hablen con rectitud” [51] .

Estas palabras ponen de manifiesto que la labor de un “padre” refleja el deseo más profundo de transmitir a sus hijos como legado los valores, las creencias y la educación con la que puedan crecer, desarrollarse y alcanzar su mejor versión en la vida.

Esta responsabilidad ya se recogía en el Libro de Deuteronomio: “Estas palabras que yo te mando hoy estarán sobre tu corazón; y las repetirás a tus hijos, y hablarás de ellas estando en tu casa, y andando por el camino, y al acostarte, y cuando te levantes. Y las atarás como una señal en tu mano, y estarán como frontales entre tus ojos” [52] .

Desde una visión antropológica, este mensaje indica que, por naturaleza, el “padre” desea que sus hijos sean una prolongación de él: “[…] e igualmente se deduce de la misma naturaleza que quiera adquirir y disponer para sus hijos, que se refieren y en cierto modo prolongan la personalidad del padre, algo con que puedan defenderse honestamente, en el mudable curso de la vida, de los embates de la adversa fortuna” [53] .

Podemos interpretar estas palabras aplicándolas a la labor de un “buen padre”, afirmando que lo que quiere es transmitir, con amor, día y noche, a lo largo de los años, los valores, las creencias y la sabiduría familiar, para la vida, con el deseo de que en el futuro su hijo lo viva de la misma manera y lo transmita con el mismo amor, como legado. Hablamos de valores impresos en el corazón, que se transmiten con la idea de que pasen de generación en generación. Esta preciosa labor no la puede ejercer quien solo es “progenitor”.

Volviendo a la antropología que subyace de estas palabras, podemos reafirmarnos en que el hijo solo “crece” al estar en relación con su “padre”. Así, esta figura supone ser, además, maestro y mentor, pues ni siquiera educar es solo aportar conocimiento, es formar en valores y creencias que quedan grabadas en el corazón de un hijo. Solo así, llegado el momento, podrá encarnarlo y transmitirlo con el mismo amor.

Aporta mucha luz al respecto cómo S.S. el papa Francisco explica lo que implica “educar”: “Es ante todo acompañar los procesos de crecimiento, es estar presentes de muchas maneras, de tal modo que los hijos puedan contar con sus padres en todo momento. El educador es una persona que ‘genera’ en sentido espiritual y, sobre todo, que ‘se juega’ poniéndose en relación. Como padre y madre es importante relacionarse con sus hijos a partir de una autoridad ganada día tras día” [54] .

Remontándonos, años atrás, también lo dijo con otras palabras S.S. Pablo VI, al afirmar que la verdadera educación: “Se propone la formación de la persona humana en orden a su fin último y al bien de las sociedades, de las que el hombre es miembro y en cuyas responsabilidades participará cuando llegue a ser adulto. […] Hay que prepararlos, además, para la participación en la vida social, de forma que, bien instruidos con los medios necesarios y oportunos, puedan participar activamente en los diversos grupos de la sociedad humana, estén dispuestos para el diálogo con los otros y presten su fructuosa colaboración gustosamente a la consecución del bien común” [55] .

“La educación es, pues, un proceso singular en el que la recíproca comunión de las personas está llena de grandes significados. El educador es una persona que ‘engendra’ en sentido espiritual. Bajo esta perspectiva, la educación puede ser considerada un verdadero apostolado. Es una comunicación vital, que no sólo establece una relación profunda entre educador y educando, sino que hace participar a ambos en la verdad y en el amor, meta final a la que está llamado todo hombre. […] Los padres son los primeros y principales educadores de sus propios hijos, y en este campo tienen incluso una competencia fundamental: son educadores por ser padres” [56] .

No sólo se trata, por tanto, de traer hijos al mundo; se trata de ser responsables en el camino que supone criar y educar; enseñar con rectitud y con la verdad, dando ejemplo. Se trata de educar a lo largo de los años, de acompañar, y eso requiere dedicarle tiempo y mucho amor. Eso supone, además, ser un gran maestro en vida para los hijos y, con los años, sentir orgullo de “padre”, al ver que encarnan, cuando crecen, los valores vividos y aprendidos, por haber sido ejemplo de ello y por haber estado a su lado [57] .

Ahora bien, tal y como indica S.S. el papa Francisco: “El desarrollo afectivo y ético de una persona requiere de una experiencia fundamental: creer que los propios padres son dignos de confianza. Esto constituye una responsabilidad educativa: generar confianza en los hijos con el afecto y el testimonio, inspirar en ellos un amoroso respeto” [58] .

Este proceso implica, por ello, formar parte de la vida de un hijo y es, sin duda, una de las mayores responsabilidades y satisfacciones que se pueden asumir, sin que guarde, necesariamente, una relación directa con haber sido “progenitor”.

La antropología que subyace de esta figura muestra a una persona que asume su labor en relación (una relación cercana y personal), siendo capaz de amar y acompañar, siendo creativo en la manera de formar [59] y queriendo ser testigo de lo que ocurra en la vida de alguien que ha visto crecer.

Se trata de alguien que, precisamente por esa labor, sentirá como suyos los éxitos y fracasos de sus hijos, así como la satisfacción de ver que lo transmitido con ejemplo y constancia lo encarnan y viven.

Desgraciadamente, esa labor no la realiza quien procrea, sin más. Ser progenitor no implica ser padre y, tal y como hemos comentado antes, se puede realizar la gran labor de ser “padre” sin haber sido progenitor.

Ejemplo de ello es la figura de San José que, no siendo padre biológico de Jesús, asumió su labor de “padre”, hasta el punto de que ha sido reconocido de una manera muy especial.

En 1870 el papa Pío IX publicó un Decreto llamado “Quemadmodum Deus”[60] (en español, “Del modo en que Dios”), en el que se declaraba a San José patrono de la Iglesia Universal.

Así, no siendo el progenitor de Jesús, reconoce su labor con estas palabras: “José no solamente lo vio, sino que conversó con él, lo abrazó, lo besó con afecto paternal y con cuidado solícito alimentó al que el pueblo fiel comería como pan bajado del cielo para la vida eterna” [61] .

En conmemoración de dicho Decreto, 150 años después, con la intención de seguir poniendo en valor su gran labor, se publicó por el papa Francisco la Carta Apostólica Patris Corde [62] , por el modo en que San José ejerció la paternidad, y un año más tarde, 2021, fue declarado el año de San José por el papa Francisco.

La Carta mencionada recoge en siete puntos la admirable labor de San José: “Padre amado”, “Padre en la ternura”, “Padre en la obediencia”, “Padre en la acogida”, “Padre de la valentía creativa”, “Padre trabajador” y “Padre en la sombra”.

En esta Carta, de la manera más humana y bondadosa, el papa Francisco afirma que “nadie nace padre, sino que se hace. Y no se hace solo por traer un hijo al mundo, sino por hacerse cargo de él responsablemente. Todas las veces que alguien asume la responsabilidad de la vida de otro, en cierto sentido ejercita la paternidad respecto a él”.

Y continúa diciendo: “Ser padre significa introducir al niño en la experiencia de la vida, en la realidad. No para retenerlo, no para encarcelarlo, no para poseerlo, sino para hacerlo capaz de elegir, de ser libre, de salir”.

La labor de “padre”, así como el “orgullo” de sentirse tal en la vida de un hijo no termina nunca. Así, la Carta afirma: “Un padre que es consciente de que completa su acción educativa y de que vive plenamente su paternidad solo cuando se ha hecho ‘inútil’, cuando ve que el hijo ha logrado ser autónomo y camina solo por los senderos de la vida”.

Ese orgullo solo lo puede sentir la persona que asume ese rol y que participa de la vida de un hijo, siendo testigo directo de su evolución, crecimiento, incertidumbres y que, por acompañarlo, puede sentir la alegría (en lo más profundo de su ser) de contemplar los frutos de dicha labor a lo largo de los años.

Una vez analizada la antropología que subyace del término “padre”, veamos su fundamento desde el derecho canónico.

Si en el epígrafe anterior hablábamos de la patria potestad desde la legislación civil, ahora, trataremos de completar la antropología que subyace en el término, desde el punto de vista del derecho canónico, para entender su fundamento.

Veremos si, de alguna manera, podemos explicar que ser “progenitor” no fundamenta o justifica el ejercicio de la patria potestad o tutela, sino quien ejerce realmente los derechos y deberes de esta.

Para ello, nos parece necesario poder distinguir entre título y fundamento:

“El título es aquello en lo que tiene su origen el derecho, esto es, lo que origina el dominio del sujeto sobre la cosa. Dicho de otro modo, el título es lo que atribuye la cosa al sujeto. […] El fundamento es aquello en cuya virtud un sujeto puede ser sujeto de derecho. […] El fundamento habilita para ser titular de un derecho” [63] .

En el ámbito canónico se concibe la patria potestad como “el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre los hijos menores no emancipados como medio de realizar la función natural, que en el caso de los padres cristianos ha sido elevada al orden sobrenatural, de educar cristianamente a la prole. La naturaleza de este derecho-deber de los padres no es solamente moral. Se trata de un derecho y obligación de naturaleza jurídica” [64] .

Dicho de otro modo, la potestad de los padres tiene su fundamento en la propia naturaleza humana. Ser “padre” (repitámoslo de nuevo) es una labor que no concluye con procrear, sino que por naturaleza surge el deseo de acompañar, educar y proteger a los hijos a lo largo de su vida. Este deseo y necesidad pueden surgir siendo padre biológico o no. Es la misma naturaleza la que, por deseo y voluntad personal, pide llevar a cabo esta labor. Ejemplo de ello, una vez más, es la situación en la que se encuentran las personas que desean ser “padres” y acuden a la adopción. En este caso, el fundamento no es el lazo biológico que une a un padre con su hijo, sino el enorme deseo de tener esos hijos y, por ello, sentir la necesidad de cuidarlos, educarlos y acompañarlos.

Hasta el Concilio Vaticano II se determinaban los derechos y deberes esenciales del matrimonio a través de la perspectiva que ofrecen los “tres bienes” de S. Agustín: el bonum prolis, el bonum fidei y el bonum sacramenti.

Indicaba que el fin primario del matrimonio consistía en la procreatioatque educatio prolis, como indicaba el c. 1013.1 del CIC de 1917: “Matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio prolis: secundarius mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae”.

En cuanto al derecho y deber de los padres, el c. 1113 indicaba: “Parentes gravissima obligatione tenentur prolis educationem tum religiosam et moralem, tum physicam et civilem pro viribus curandi et etiam temporali eorum bono providendi”.

El CIC vigente, en su c. 1055 [65] , expone los fines del matrimonio, pero sin presentar una jerarquización entre ellos y el c. 1136 trata el derecho y deber de la educación de los padres como principio de derecho natural: “Los padres tienen la obligación gravísima y el derecho primario de cuidar en la medida de sus fuerzas de la educación de la prole, tanto física, social y cultural como moral y religiosa”.

Esta indicación se complementa con el c. 795: “Como la verdadera educación debe procurar la formación integral de la persona humana, en orden a su fin último y, simultáneamente, al bien común de la sociedad, los niños y los jóvenes han de ser educados de manera que puedan desarrollar armónicamente sus dotes físicas, morales e intelectuales, adquieran un sentido más perfecto de la responsabilidad y un uso recto de la libertad, y se preparen a participar activamente en la vida social”.

En relación, también, es importante mencionar el contenido del c. 226: “Por haber transmitido la vida a sus hijos, los padres tienen el gravísimo deber y el derecho de educarlos”.

Es más, el derecho canónico contempla la posibilidad de ejercer esta obligación, tan importante, a quien haga las veces de padre: c. 793.1: “Los padres y quienes hacen sus veces tienen la obligación y el derecho de educar a la prole”.

Al contenido de este canon, nos parece interesante añadir la reflexión que realiza Mazzinghi sobre la paternidad: “Se habla de paternidad biológica y de paternidad psicológica. La diferenciación es legítima si parte de la premisa de que la paternidad es una larga, compleja y exigente misión, cuyo cumplimiento es justo reclamar a quienes han dado la vida; pero que, excepcionalmente, alguien puede asumir cuando resulta imposible que los padres biológicos cumplan con aquello que el orden natural les demanda” [66] .

Esta potestad ha sido tratada por el Magisterio de la Iglesia al reafirmar que encuentra su fundamento en el derecho natural y tiene su origen en Dios.

S.S. Pío X indicó al respecto: “[…] la autoridad que los padres tienen de mandar a sus hijos [...] viene de Dios, que constituyó y ordenó la familia para que suministre al hombre los primeros medios necesarios para su perfeccionamiento material y espiritual” [67] .

S.S. Juan Pablo II afirmó que “el amor conyugal no se agota dentro de la pareja, ya que los hace capaces de la máxima donación posible, por la cual se convierten en cooperadores de Dios en el don de la vida a una nueva persona humana. De este modo los cónyuges, a la vez que se dan entre sí, dan más allá de sí mismos la realidad del hijo, reflejo viviente de su amor, signo permanente de la unidad conyugal y síntesis viva e inseparable del padre y de la madre. Al hacerse padres, los esposos reciben de Dios el don de una nueva responsabilidad. Su amor paterno está llamado a ser para los hijos el signo visible del mismo amor de Dios, del que proviene toda paternidad en el cielo y en la tierra” [68] .

Por todo ello, podríamos concluir que la patria potestad es una institución jurídica, que comprende unos derechos y deberes, regulada por el derecho positivo, pero que encuentra su fundamento en el derecho natural.

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Diccionario de la Real Academia Española: https://dle.rae.es/

Enciclopedia italiana: https://www.nihilscio.it/

Portal Europeo de e-justicia: https://e-justice.europa.eu/

[68] S.S. Juan Pablo II (1981). Exhortación Familiaris Consortio, n. 14. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/apost_exhortations/documents/hf_jp-ii_exh_19811122_familiaris-consortio.html.

Notas

Notas [1] Artículo 1104, Código Civil: “[…] Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.

[2] Ver https://www.nihilscio.it/Manuali/Lingua%20latina/Verbi/Coniugazione_latino.aspx?verbo=gignere&tradinv=generar&lang=ES_ Fecha de consulta: 10/1/2023.

[3] “Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”.

[4] “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad”.

[5] “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad”.

[6] Sobre dicha reforma se puede consultar: Guilarte Martín-Calero, C. (2021). AA. VV. Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi Thomson Reuters; Lucchi López-Tapia, Y.; Quesada Sánchez, A. J. (2022). AA. VV. La reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, del 2 de junio. Atelier; Verda Beamonte, J. R.; Chaparro Matamoros, P.; Bueno Biot, A. (2022). AA. VV. La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, del 2 de junio. Tirant lo Blanch.

[7] “Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial”.

[8] “El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten”.

[9] “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

[10] Sobre paterfamilias se puede consultar: Amunátegui Perelló, C. F. (2009). Origen de los poderes del “paterfamilias”, el “pater familias” y la “patria potestas”. Monografías de derecho romano, derecho público y privado romano. Dykinson, 42; Iglesias, J. (1993). Derecho Romano. Historia e Instituciones. Ariel; Vial Dumas, M. J. (2019). La familia nuclear ante el Derecho. Una retrospectiva de su formación y definición en la tradición jurídica occidental. Revista chilena de derecho, Vol. 46, nº 2, 555-578. Recuperado el 20 de enero de 2023 de: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/v46n2/0718-3437-rchilder-46-02-00555.pdf

[11] Recuperado el 10 de enero de 2023 de https://dle.rae.es/diligencia.

[12] “El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”.

[13] “[...] Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia”.

[14] “[…] La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.

[15] STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia del 8 de mayo de 1995, Rec. 724/1992; STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia del 10 de marzo de 1997, Rec. 1248/1993; STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia del 21 de mayo de 1998, Rec. 1350/1998; Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, Sentencia del 6 de octubre de 2000, Rec. 420/2000; Sentencia Nº 896/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec. 821/2012 del 5 de diciembre de 2013; STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 304/2021 del 12 de mayo de 2021, Rec. 3038/2018; Sentencia Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec. 980/2018 del 6 de marzo de 2020.

[16] Sobre este tema, también se puede leer: Beltrán de Heredia y Onís, B. (1984). El buen padre de familia. AA. VV. Estudios de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño. Ed. Universidad de Salamanca, 85-100; Martínez del Toro, S. (2019). Alcance de la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores. Actualidad Civil, Nº 7-8, 1-23; Ramos Herranz, I. (2006). El estándar mercantil de diligencia: el ordenado empresario. Anuario de derecho civil, Vol. 59, Nº 1, 195-226.

[17] Tomás Martínez, G. (2015). La sustitución del “buen padre de familia” por el estándar de la “persona razonable”: Reforma en Francia y valoración de su alcance. Revista de Derecho Civil, Vol. II, núm. 1, 57‐103.

[18] Tomás Martínez, G. Ob. cit., 63.

[19] Sobre “razonabilidad” también se puede leer: Mullender, R. (2005). The Reasonable Person, the Pursuit of Justice, and Negligence Law. Review of Rethinking the Reasonable Person: An Egalitarian Reconstruction of the Objective Standard (by M. Moran). The Modern Law Review, 68, N. 4, 681-695. Recuperado el 20 de enero de 2023 de http://www.jstor.org/stable/3699212; Perlingieri, G. (2017). Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil. Dykinson.

[20] Verdera Server, R. (2016). Ser padre. Derecho Privado y Constitución, 30, 75-126. Recuperado el 10 de enero de 2023 de http://dx.doi.org/10.18042/cepc/dpc.30.02.

[21] “1. El Juez resolverá lo que proceda sobre el reconocimiento de que se trate, atendiendo para ello al discernimiento del progenitor, la veracidad o autenticidad de su acto, la verosimilitud de la relación de procreación, sin necesidad de una prueba plena de la misma, y el interés del reconocido cuando sea menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Cuando se trate del reconocimiento de un menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica otorgado por quien fuere hermano o pariente consanguíneo en línea recta del otro progenitor, el Juez sólo autorizará la determinación de la filiación cuando sea en interés del menor o de la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El Juez invalidará dicha determinación si se presentara un documento público en el que conste la manifestación del reconocido al respecto, realizada una vez alcanzada la plena capacidad.

3. El testimonio de dicha resolución se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción”.

[22] Verdera Server, R. Ob. cit., 103.

[23] Artículo 110 CC: “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”.

[24] “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

[25] Verdera Server, R. Ob. cit., 111.

[26] Rivas, A. M. (2012). El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas. Portularia Vol. XII, Nº 2, 29-41.

[27] Weston, 2003; Beck y Beck-Gernsheim, 2003; Cadoret, 2004; Bestard, 2011, citado por Rivas, A. M. (2012). El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas. Ob. cit., 30.

[28] Rivas, A. M. Ob. cit., 30.

[29] Rivas, A. M. Ob. cit., 31.

[30] Parada Navas, J. L. (2010). La educación familiar en la familia del pasado, presente y futuro. Educatio Siglo XXI, Vol. 28 Nº 1, 21.

[31] Parada Navas, J. L. Ob. cit., 23.

[32] Gn 2, 18; Carta de San Pablo a los Efesios 6, 1-4.

[33] S.S. León XIII (1891). Encíclica Rerum Novarum. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/leo-xiii/es/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html

[34] S.S. León XIII (1891). Encíclica Rerum Novarum, cit. Núm. 9.

[35] S.S. León XIII (1891). Encíclica Rerum Novarum, cit. Núm. 10.

[36] “La familia es la primera escuela de los valores humanos, en la que se aprende el buen uso de la libertad”: S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia, n. 274. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/francesco/es/apost_exhortations/documents/papa-francesco_esortazione-ap_20160319_amoris-laetitia.html.

[37] “Lo que oímos y aprendimos, lo que nuestros padres nos contaron, no lo ocultaremos a sus hijos, lo contaremos a la futura generación: las alabanzas del Señor, su poder, las maravillas que realizó. Porque él estableció una norma para Jacob, dio una ley a Israel: él mandó a nuestros padres que lo enseñaran a sus hijos, para que lo supiera la generación siguiente, y los hijos que nacieran después”: S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia, cit., n. 16.

[38] “Estar ‘juntos’ como familia, ser los unos para los otros, crear un ámbito comunitario para la afirmación de cada hombre como tal, de ‘este’ hombre concreto”: S.S. Juan Pablo II (1994). Carta a Las Familias, Gratissimam Sane. Año Internacional de la Familia, n. 15. Recuperado el 20 de enero de https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/letters/1994/documents/hf_jp-ii_let_02021994_families.html.

[39] S.S. Benedicto XVI (2016). Homilía en el Encuentro Mundial de las Familias. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/benedict-xvi/es/homilies/2006/documents/hf_ben-xvi_hom_20060709_valencia.html.

[40] “La familia es el ámbito de la socialización primaria, porque es el primer lugar donde se aprende a colocarse frente al otro, a escuchar, a compartir, a soportar, a respetar, a ayudar, a convivir. La tarea educativa tiene que despertar el sentimiento del mundo y de la sociedad como hogar, es una educación para saber ‘habitar’, más allá de los límites de la propia casa. En el contexto familiar se enseña a recuperar la vecindad, el cuidado, el saludo”, S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia cit., n. 276.

[41] “La tarea de los padres incluye una educación de la voluntad y un desarrollo de hábitos buenos e inclinaciones afectivas a favor del bien. Esto implica que se presenten como deseables comportamientos a aprender e inclinaciones a desarrollar”, S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia cit., n. 264.

[42] La familia “se configura como el instrumento principal e insustituible para el crecimiento integral de toda persona y para su positiva inserción en la vida social”. Compendio Doctrina Social de la Iglesia, 227.

[43] S.S. Juan Pablo II (1981). Homilía. Recuperado el 23 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/homilies/1981/documents/hf_jp-ii_hom_19810319_terni.html.

[44] Así lo recoge la Doctrina Social de la Iglesia, al afirmar que “la familia tiene la responsabilidad de ofrecer una educación integral”, en: Doctrina Social de la Iglesia, Compendio, 242.

[45] S.S. Juan Pablo II (1981). Exhortación Familiaris Consortio. Recuperado el 23 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/apost_exhortations/documents/hf_jp-ii_exh_19811122_familiaris-consortio.html.

[46] S.S. Juan Pablo II (1983). Carta de los derechos de la familia, presentada por la Santa Sede a todas las personas, instituciones y autoridades interesadas en la misión de la familia en el mundo contemporáneo, Preámbulo (punto E). Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/family/documents/rc_pc_family_doc_19831022_family-rights_sp.html.

[47] La familia es la “célula básica de la sociedad”: S.S. Francisco (2013). Exhortación Apostólica Evangelii Gaudium a los Obispos, los Presbíteros y Diáconos, a las personas consagradas y a los fieles laicos sobre el anuncio del evangelio en el mundo actual. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/francesco/es/apost_exhortations/documents/papa-francesco_esortazione-ap_20131124_evangelii-gaudium.html.

[48] Compendio Doctrina Social de la Iglesia (2004), n. 238. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html.

[49] Parada Navas, J. L. Ob. cit., 29.

[50] Recuperado el 18 de enero de 2023 de https://dle.rae.es/padre: Del lat. pater, -tris. Varón con cualidades atribuidas a un padre, especialmente su carácter protector y afectivo.

[51] Proverbios 23,15-16.

[52] Deuteronomio 6, 6-9.

[53] S.S. León XIII (1891). Encíclica Rerum Novarum. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/leo-xiii/es/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html.

[54] S.S. Francisco (2021). Carta del Santo Padre Francisco a los matrimonios con ocasión del año “Familia Amoris Laetitia”, 2. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/francesco/es/letters/2021/documents/20211226-lettera-sposi-anno-famiglia-amorislaetitia.html.

[55] S.S. Pablo VI (1965). Declaración Gravissimum educationis, sobre la educación cristiana, Concilio Vaticano II, Proemio, 2. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-ii_decl_19651028_gravissimum-educationis_sp.html.

[56] S.S. Juan Pablo II (1994). Carta Gratissimam Sane a las Familias, en el Año Internacional de la Familia, cit, n. 16.

[57] “Si los padres son como los fundamentos de la casa, los hijos son como las ‘piedras vivas’ de la familia”: S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia, cit., n. 14

[58] S.S. Francisco (2016). Exhortación Apostólica Amoris Laetitia, cit., n. 263.

[59] Así lo afirma el S.S. papa Francisco (2021): “Se necesita una nueva creatividad para expresar en los desafíos actuales los valores que nos constituyen como pueblo en nuestras sociedades y en la Iglesia, Pueblo de Dios”, en: Carta del Santo Padre Francisco a los matrimonios con ocasión del año “Familia Amoris Laetitia”, cit.

[60] Recuperado el 18 de enero de 2023 de https://www.traditio-op.org/santos/San%20Jose/Quemadmodum%20Deus,%20Pio%20IX.pdf.

[61] S.S. Pío IX (1870). Decreto “Quemadmodum Deus”, cit.

[62] S.S. papa Francisco (2020). Carta Apostólica Patris Corde, con motivo del 150º Aniversario de la Declaración de San José como Patrono de la Iglesia Universal. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/francesco/es/apost_letters/documents/papa-francesco-lettera-ap_20201208_patris-corde.html.

[63] Hervada, J. (2011). Introducción crítica al Derecho Natural. Eunsa, 48 y 49.

[64] Hervada, J. (1984). Comentario al c. 211. AA. VV. Código de Derecho Canónico, edición anotada, citado por Terzano Bouzon, M. B. (1990). La patria potestad en el ordenamiento canónico. Contribución a la sistematización del derecho canónico de familia. Cuadernos Doctorales, Nº 8, 130-193. Recuperado el 23 de enero de 2023 de https://dadun.unav.edu/handle/10171/7707, 140.

[65] “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”.

[66] Mazzinghi, J. A. (1981). Derecho de Familia, III, 343, citado por Terzano Bouzon, M. B. Ob. cit., 143.

[67] S.S. Pío X (1973). Catecismo Mayor. Capítulo III, de los Mandamientos que miran al prójimo, n. 404. Recuperado el 20 de enero de 2023 de http://www.clerus.org/bibliaclerusonline/pt/fzp.htm.

[68] S.S. Juan Pablo II (1981). Exhortación Familiaris Consortio, n. 14. Recuperado el 20 de enero de 2023 de https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/apost_exhortations/documents/hf_jp-ii_exh_19811122_familiaris-consortio.html.

Notas de autor

* Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.