INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de 1991 la cual sustituyó a la Constitución, en su artículo primero proclama que Colombia es:
Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (Constitución Política de Colombia, art. 90, 1991)
De conformidad con lo anterior, se infiere que a partir del año 91 el Estado Colombiano deberá propender por el bienestar de todos los habitantes del territorio, aunado al hecho de que deberá responder por las actuaciones de sus funcionarios de manera directa.
Ahora bien, el proceso de reparación directa encuentra su génesis en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual reza lo siguiente: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (Constitución Política de Colombia, art. 90, 1991).
Corolario a lo anterior, resulta indispensable tener en cuenta en los procesos de reparación directa, la importancia de la reparación integral de las víctimas del conflicto armado en Colombia, así las cosas, según los profesores Hugo Alejandro Sánchez Hernández y Mauricio Antonio Torres Guarnizo (2018) el daño debe propender no solo en retrotraer el daño irrogado al estado anterior, sino que además deberá resarcir todos los bienes jurídicos inmateriales de las víctimas.
El presente trabajo tiene como objetivo principal esbozar en primer lugar si existe alguna correlación del cambio de jurisprudencial del H. Consejo de Estado con respecto a tema de la caducidad en la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano, respecto al tema de las desapariciones extrajudiciales, los ya conocidos, falsos positivos; Lo anterior versa sobre un tema delicado en materia contenciosa administrativa, toda vez que, el mismo implica por una parte que el Estado Colombiano tiene una responsabilidad jurídica por las ejecuciones extrajudiciales mal llamadas falsos positivos ejecutadas por miembros de la fuerzas públicas, con ocasión de operaciones de índole militar o policial, realizando retenciones en contra de la voluntad de las víctimas, secuestros y posteriormente, como coloquialmente se denomina “dando de baja” a personas inocentes ajenas al conflicto armado, como estas muertes sean “bajas realizadas con consecuencia de un combate”. Estos hechos, los cuales se han determinado como un fenómeno de índole mundial por la violación de derechos humanos a través de la cual la comunidad internacional, ha realizado estudios y ha dejado en evidencia la falencia del Estado en cuanto a la desatención de sus compromisos de protección de los derechos fundamentales de todos los colombianos y de las personas que habitan en el territorio tal y como se establece en la Constitución Política actual (Borbón, 2019; Ortega y García, 2019).
Dentro del presente escrito, se desarrollaron dos temas centrales, un primer eje que relata los falsos positivos, en la historia dentro del conflicto armado, para lo cual se define el concepto y su relación con la violencia en Colombia propiciada desde el Estado mismo; En el segundo eje se examina, con base en los datos obtenidos por la Jurisdicción Especial para la paz, la cantidad de Colombianos y Colombianas víctimas de desapariciones extrajudiciales en personas protegidas, para determinar la incidencia económica que representa en gran medida la cantidad aproximada de sentencias que tendría que fallar la Jurisdicción Contencioso Administrativa en contra de la Nación con base en las demandas presentadas por las víctimas, las cuales antes del último precedente no tenían término de caducidad, por tratarse de delitos de lesa humanidad, pero hoy con el cambio de la sentencia unificada, quedarían sin reparación integral como consecuencia de la aplicación del término de caducidad, y al respecto la doctora Corina Duque Ayala habló sobre este cambio de jurisprudencia de esta manera:
Con este cambio de posición, se desconocen abiertamente los precedentes nacionales e internacionales, respecto de la NO caducidad de los hechos que comportan delitos de lesa humanidad, lo cual deja en total desprotección a las víctimas del conflicto armado, en especial, aquellos que fueron sujetos de ejecuciones extrajudiciales por parte del Estado. (Duque Ayala, 2019, pp. 91-92)
1. HISTORIA Y DESARROLLO DE LA VIOLENCIA, EL CONFLICTO ARMADO Y “FALSOS POSITIVOS” EN COLOMBIA
1.1. Conflicto armado en Colombia
En la historia reciente del país, se da un importante acontecimiento en el cual se planteó como una meta, la creación de acuerdos de índole política y social, a través del cual permitiría la finalización de los conflictos armados que había azotado al país (Zuleta, 2019; Morón, 2017); así las cosas, el último intento de la nación por finiquitar el conflicto armado se dio a través del acuerdo de paz que hubo entre el gobierno nacional del entonces presidente Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), donde a través de una delegación entre ambas partes se logró firmar un acuerdo donde se consideraron por ambas partes varios puntos álgidos dentro del conflicto, entre los cuales se centro en la participación activa en política por parte de los miembros de la extinta FARC, el desarrollo del agro para los miembros con ayuda del gobierno, el tema de finalizar con el trafico ilegal de drogas, la reparación a las victimas del conflicto, este ultimo entregando los bienes para lograr dicha reparación, dicha finalización del conflicto armado en Colombia con esa guerrilla ha sido un hito a nivel nacional e internacional, tanto así que este acuerdo se determina como “un proceso de reconocimiento de los crímenes y delitos cometidos, en donde existe un componente sólido de reparación a las víctimas, las cuales, en muchas ocasiones, anhelan más la verdad y el establecimiento de garantías de no repetición” (Sánchez y Torres, 2018, p.86).
Corolario a lo anterior en aras de salvaguardar la vida y la dignidad de los actores del conflicto y las víctimas ajenas a esté, Velandia Vega y el Sánchez Acevedo (2020) aseveran que dentro del proceso de paz se debe dar "la promoción de una cultura de paz y de reconciliación es un eje fundamental para construir paz en Colombia, país que enfrenta un conflicto armado interno particularmente complejo” (p. 140), lo que permite colegir que este proceso de paz deberá ser un engranaje de toda la sociedad colombiana en procura de nuestro propio bienestar.
Como lo señala Buitrago Valderrama (2019) la ley 1448 de 2011 resulta siendo un engranaje fundamental de la política transicional, pues otorga a las víctimas un pleno reconocimiento, acepta la existencia del conflicto armado y busca hacer realidad la reparación integral de las víctimas “en términos jurídicos, económicos y administrativos en el marco del Estado social de derecho colombiano” (Buitrago Valderrama, 2019).
Dentro de la investigación adelantada por Fajardo Sánchez y Rodríguez Bejarano (2010) señalan que, para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la reparación integral ha sido definida como:
La reparación del daño ocasionado por infracción de una de las obligaciones internacionales consiste en la plena restitución, lo que incluye un restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral (Fajardo Sánchez y Rodríguez Bejarano, 2016, p.8)
Al respecto del acuerdo de paz, que como se ha dicho fue un gran logro por parte del gobierno nacional, generó bastante incertidumbre en el país, pues, aunque se puede hacer una símil con otros acuerdos de paz entre gobiernos y fuerzas militares al margen de la ley como es del caso africano (Parra et al., 2015); lo cierto es que ningún proceso de paz se parece a otro, pues, debido a las diferencias culturales que se tienen no se podría comparar uno con el otro, tan es así que en el caso colombiano se determinó que:
no existen estándares comunes que se puedan utilizar en los procesos emergentes, por lo que las herramientas que se consolidan desde el derecho presentan una oportunidad de manejo efectivo a las violaciones masivas a los derechos humanos y la vinculación oportuna de derechos como los económicos, sociales, culturales y ambientales (Desca) (Fonseca-Ortiz y Sierra Zamora, 2022)
Nuestra nación desde su creación ha estado inmersa en un sinfín de guerras sin cuartel, en un principio en contra de la hegemonía española desarrollado entre los años de 1810 hasta 1819, lo cual conllevo a la creación de la Nueva Granada, la cual terminó en la separación varios territorios hasta convertirse en la nación que tenemos ahora, pero el descontento social, económico y político de algunas clases sociales suscitó un sinfín de riñas que finalizó en la muerte de muchas personas, desde la guerra bipartidista entre el partido liberal y el partido conservador, hasta la creación de las FARC, el ELN, y ahora la bacrim, al respecto el doctor Fajardo Sanches (2016) sostuvo que “durante casi ocho décadas varias regiones del país han sufrido graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Miles de campesinos, líderes sindicales y dirigentes políticos han sido asesinados, desaparecidos, desplazados, obligados a exiliarse, etc., pero ¿quiénes son los causantes de esas violaciones?” (Fajardo Sanchez, 2016)
La guerra en la nación ha sufrido una serie de transformaciones por parte de los mismos actores del conflicto, para Medina Gallego, los conflictos se inscriben:
Durante este periodo la dinámica del mismo ha girado en torno al crecimiento y profundización de las confrontaciones irregulares entre los diversos actores armados y las instituciones; la disputa por el control territorial y poblacional; la articulación creciente de las economías ilegales del narcotráfico al desarrollo de la guerra; la inserción e influencia de los actores ilegales en el campo institucional, económico y político - local, regional y nacional; la transformación de las entidades de la fuerza pública, de las estrategias de combate y lógicas de guerra; el involucramiento sistemático de la población civil en las tareas de seguridad y defensa orientadas por el Estado y la creciente internacionalización del conflicto en el marco de las políticas de seguridad global (Gallego, 2011, p. 34)
Por otro lado, debido a que en una algunas partes políticas del conflicto no atendieron el llamado por parte del gobierno de ese entonces para terminar el conflicto, que se dio a finales de los años cincuenta, lo cual trajo como consecuencia que, fueran las partes que no acogieron la prebenda dada por el gobierno fueran reprimidos militarmente, de otra parte se reestructuró la violencia partidista y conformaron de manera formal los grupos guerrilleros lo cual generó un fuerte hostigamiento militar, lo que dejó al descubierto el ascenso de la violencia estatal.
Debido a la cantidad de actores que ha suscitado y aunado el conflicto armado del país, entre los cuales se encuentran los partidos políticos tradicionales, los movimientos al margen de la ley armados, paramilitares y la grave influencia que ha tendido el narcotráfico en el país por el cual el pueblo colombiano es reconocido a nivel internacional, han tenido un predominio en nuestra historia, el cual se agranda dicho conflicto por la brecha social que existe en la población colombiana lo que ocasiona una serie de problemas sociales y ante la desprotección estatal (Navarro et al, 2016).
La problemática social del país en los últimos años se ha nutrido por las diferencias sociales tan abismales entre la clase dirigente y la clase social más baja, y en definitiva por la poca o nula disposición por parte de los dirigentes políticos de turno tradicional en disminuir esa brecha social, lo que ocasionó como se ha dicho la creación de grupos al margen de la ley, los cuales en un principio querían la igualdad de todos los colombianos, pero que a lo largo de su historia para poder tener sufragar los gastos tan grandes de mantener una guerra constante en contra del gobierno nacional, hacen uso de prácticas tan reprochables en contra de los derechos humanos inherentes a todas las personas, como el narcotráfico, secuestro, extorsión, etc., lo que termina desdibujando el querer cambiar la sociedad colombiana por una más justa y equitativa (Bueno, 2016; Juajibioy, 2019; Matias, 2019).
Corolario a lo anterior, los grupos al margen de la ley tales como las FARC, ELN, BACRIM, entre otros, quienes con sus prácticas ilegales para captar dinero, tales como el secuestro, narcotráfico y las extorsiones, quienes con sus atroces crímenes dejaron a su paso miles de víctimas, que de conformidad con el centro nacional de memoria historia la cifra ascienden a los 262.197 muertos entre 1958 y 2018, de los cuales son atribuibles a las FARC-EP y a otros grupos guerrilleros.35.683 muertos (Romero, 2018), número sólo superadas por los grupos paramilitares, a quienes se les atribuye 94.579 asesinatos (Justicia, 2018)
Un concepto más aterrizado sobre uno de los actores del conflicto armado lo definió el autor Manfredo Koessl así:
Aporte a los estudios de la violencia en Colombia desde la teoría de los campos de Pierre Bourdieu. Frente a concepciones que le atribuyen al paramilitarismo la responsabilidad de ser una de las causas más importantes de la violencia en Colombia, ya sea como instrumento del Estado o de las élites, este trabajo analiza las prácticas del paramilitarismo como consecuencia de una trayectoria en el espacio social. Esta obra busca responder a la pregunta: ¿Por qué actúan como actúan los paramilitares? para así comprender sus estrategias y prácticas en relación con su accionar político (Koessl, 2015, p.221)
Los diferentes actores del conflicto armado en Colombia, incluidas las autoridades estatales, con los falsos positivos, propiciaron y aumentaron el número de víctimas civiles hombres y mujeres, adolescentes, niños y niñas; es así como en Colombia miles de jóvenes entre los años de 2002 y el 2008, fueron encantados con diferentes pretextos por parte de personas inescrupulosas para desplazarlos a sitios donde se suscitada el conflicto entre las fuerzas militares del gobierno y fuerzas al margen de la ley, con el objetivo de tener bajas en combate, este actuar militar macabro tuvo su “auge” a raíz de una política sistemática de las fuerzas armadas, auspiciada por el gobierno de turno, para hacer frente a las fuerzas al margen de la ley, y de paso combatir la criminalidad callejera, para lo cual se crearon ciertos “incentivos” para los militares combatientes por cada “positivo” dado de baja en presunto combate (forma de nombrar una baja y/o muerte en combate de un agente subversivo).
Esta práctica perversa desarrollada por las fuerzas militares, tomo fuerza a raíz de la directiva 029 del 17 de noviembre del 2005, reglamentó el reconocimiento económico por la captura o el asesinato a guerrilleros, al respecto el periódico del Espectador el cual publicó en el año 2008, un informe donde a raíz de la expedición de la precitada directiva en aras de dar resultados de combate se realizaron una serie de actividades las cuales terminaron en los mal llamados falsos positivos, en donde señalaba:
(…) Estadísticas de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía muestran que, tras la expedición de la directiva 029, se pasó de 73 denuncias en 2005, a 122 en 2006 y 245 en 2007. Aunque las recompensas por la muerte de guerrilleros no pueden, en principio, ser entregadas a miembros activos de la Fuerza Pública, podrían haber suscitado alianzas entre grupos criminales y militares con el fin de cobrar las recompensas (por una parte) y mostrar mejores resultados (por otra). Estas alianzas criminales pueden explicar algunas de las desapariciones que hoy escandaliza al país y al mundo entero. En suma, cabe la posibilidad de que las recompensas (y los mismos incentivos que operan dentro de las Fuerzas Armadas) hayan propiciado alianzas criminales dedicadas a la fabricación de cadáveres. (…) (Opinión, 2008, párr 5).
Las recompensas económicas dadas a las fuerzas armadas no eran el único móvil que los impulsaba a cometer tales crímenes de lesa humanidad con la desaparición y asesinato en personas protegidas, los ascensos militares y la gran presión por parte del gobierno nacional en los años de auge de esta práctica criminal (2002-2010), conllevo a que se incrementaran las ordenes de los altos mandos en realizar estos actos, muchos militares afirmaron que solo seguían ordenes, y debido al adoctrinamiento que reciben en las fuerzas acataban so pena de recibir sanciones.
Al respecto de lo anterior, las recompensas monetarias dadas a las fuerzas armadas no fue la única razón por la cual se desarrolló de manera sistemática el asesinato en personas protegidas, sino la situación política del país requería mostrar resultados a la gente del común, lo cual resultaba en una excelente evaluación de los militares para solicitar ascensos y continuar en la fuerza, al respecto el profesor Bolaños, determinó que:
El adoctrinamiento, entendido como el ejercicio académico para que el conjunto de ideas y enseñanzas de principios básicos de una organización o institución oriente, de acuerdo con intereses, la cosmovisión de los individuos, lo cual caló en las escuelas de formación militar y policial. (Bolaños, 2020, p. 154)
En ese orden de ideas, coexistieron diversas modalidades en la cual la fuerza pública para ejecutar los mal llamados falsos positivos, en un primer escenario:
I) Falso Positivo Militar
El cual presenta falsa y engañosamente ante los medios de comunicación muertes de individuos que no hacen parte del conflicto, o integrantes de grupos al margen de la ley.
II) Falso Positivo por Paramilitares por orden de funcionarios del Estado.
Como su nombre lo indica, estos asesinatos fueron perpetrados por agentes civiles y organizados sistemáticamente en una organización para delinquir, con la coadyuvancia de agentes estatales, y los hacen pasar por bajas en combate.
1.2. Desaparición Forzada o Falsos Positivos en Colombia
Para entender la práctica de las desapariciones forzadas en la región latinoamericana, la cual no es fue utilizada solamente por el estado colombiano, diferentes países de la región han utilizado esta práctica desde la época de la Guerra Fría, recordada entre 1947 y 1991; como en Argentina durante la dictadura de Juan Domingo Perón, en Chile con Augusto Pinochet, los estados desaparecieron personas ajenas al conflicto, eran tiempos muy brutales en la historia de ambos países sudamericanos, donde los crímenes cometidos por parte de funcionarios del estado en los cuales a través de múltiples asesinatos selectivos y desplazamientos forzados querían subyugar a la población para seguir en sus respectivas dictaduras, al respecto los doctores Omar Huertas y Christian Benítez en su artículo “Análisis de los elementos de la justicia transicional en el contexto de la democracia constitucional”, determinaron que “lamentablemente nuestra historia latinoamericana se caracterizó por la multiplicación de regímenes autoritarios, ya sea como dictaduras plenas o como democracias simuladas.” (Huertas Díaz y Benítez Núñez, 2021, p.3).
En el caso colombiano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través del primer fallo en contra de la Nación por el tema de los mal llamados “Falsos Positivos”, determinó lo siguiente:
De acuerdo con la Comisión, esas muertes habrían ocurrido en manos de agentes de seguridad del Estado y habrían tenido lugar en el contexto denominado como “falsos positivos”, lo cual consiste en ejecuciones extrajudiciales en el marco del conflicto armado colombiano, con un modus operandi caracterizado por la muerte de civiles posteriormente presentados como miembros de grupos armados ilegales dados de baja en combate, mediante diversos mecanismos de distorsión de la escena del crimen y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018, p.4)
Cabe resaltar que el precitado fallo, la comunidad internacional identificó las modalidades de los mal llamados falsos positivos, en el cual determinó que la fuerza pública llevo a cabo asesinatos sistemáticos de civiles, haciéndolos parecer como bajas legítimas en combate de agentes al margen de la ley, esta práctica comenzó en la década de los ochenta, donde las ejecuciones se caracterizaron por la alteración de las escenas del crimen y señalaron dichos asesinatos por parte de los miembros de las fuerzas armadas se desarrollaron en combate, aunado la hecho que estaban operando en conjunto con paramilitares y civiles, teniendo como objetivo de presentar como bajas en combate a la población civil joven más vulnerable en toda Colombia, y en repetidas ocasiones realizaban arrestos, actos arbitrarios, tortura y otras formas de malos tratos por parte de las fuerzas armadas.
De esta manera, observamos que los falsos positivos conocidos como ejecuciones extrajudiciales e ilegales de civiles fueron activamente realizados por militares colombianos, como el Ejército Nacional y la Policía Nacional, quienes estaban en servicio de la comunidad aparentemente, pero como en los combates se realizan bajas lícitas de guerrilleros o delincuentes, se representa a civiles sometidos a ejecuciones extrajudiciales como guerrilleros muertos en combate, se rompen cadenas de custodia, se manipulan y contaminan escenarios del crimen. Estos crímenes son perpetrados por las fuerzas armadas, que a menudo operan junto a paramilitares y civiles, y también atacan a civiles en varias regiones de Colombia, y en muchos casos las víctimas son detenidas arbitrariamente, torturadas y maltratadas antes del asesinato selectivo.
Claramente, las ejecuciones en persona protegida realizar por agentes estatales de manera extrajudiciales, se reconocen estos delitos como las ejecuciones extrajudiciales, concepto que incluye de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional como:
La privación arbitraria de la vida por agentes del Estado, con su complicidad, tolerancia o aquiescencia y sin que exista un proceso judicial o legal que así lo autorice. Es claramente una violación al derecho a la vida que es posible perpetrarla en el ejercicio del poder del agente estatal, aisladamente, con o sin fines políticos, o lo que es peor como una acción de origen institucional”. (Sentencia T-535/15, 2015)
Adicionalmente, en las ejecuciones en persona protegida por los agentes estatales, o a través de particulares (paramilitares), nunca medió una orden por parte de un juez que así lo ordenara, simplemente de manera caprichosa por tratar de presentar logros militares a la población colombiana y al gobierno nacional, se violaron derechos de índole fundamental, realizando estos actos de manera sistemática, y realizando artimañas para poder encubrir tan atroces actos.
Además, las ejecuciones extrajudiciales, se ejecutan con la privación arbitraria de las personas protegidas por derecho internacional y a la cuales en la mayoría de los casos son privadas de la vida por parte de agentes estatales, o con su consentimiento o participación, lo que se constituye en una grave violación del derecho internacional humanitario y de los derechos fundamentales.
La segunda forma de ejecución extrajudicial ocurre después de que las víctimas son sacadas de sus casas, y son posteriormente identificadas por informantes algunas veces anónimos, como pertenecientes a grupos armados ilegales en busca de recompensas económicas. De igual manera la Corte Constitucional decanto en este tema respecto del actuar atroz de algunos miembros de las fuerzas militares así: tras cometer el homicidio, los miembros de la Fuerza Pública hacen un montaje de la escena para que parezca una acción legítima de combate. (Sentencia T-535/15, 2015)
Como ya se ha señalado a través del presente escrito, según la doctrina y la jurisprudencia, existen dos tipos de ejecuciones extrajudiciales, la primera es la mercenaria, caracterizada por civiles o desmovilizados o ex soldados de grupos armados, que se trata de defraudar a víctimas civiles, llevándolas consigo a un lugar apartado y que sean asesinados por agentes de la fuerza pública, otra forma se presenta cuando las víctimas son apartadas abruptamente de sus trabajos o residencias, o cuando se levantan retenes o se instruye a los informantes para que se unan a un grupo rebelde, previo acuerdo para recibir una recompensa.
Mucho se ha dicho sobre la violencia en Colombia, así como la investigación académica y científica sobre el tema. Al tema del análisis, es necesario reproducir partes de los conceptos que algunos estudiosos han aplicado al problema de los falsos positivos
En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto por la doctora Rodríguez, estableció que:
La violencia tiene un rol social mirado desde la óptica de la conformación y estructura de la sociedad: es un instrumento que representa una fuente de oportunidades para moverse y reacomodarse socialmente, deja de lado su carácter distorsivo o perturbador para al momento de regularse normativa e institucionalmente, aparece como una práctica social, política y jurídica justificada y sumamente rentable para los intereses de quien la ejecuta, y lo peor del caso, ya reconocida, no evita para nada otras formas de manifestación democráticas, así suene algo irónico y fuera de sentido, porque con su uso se llega al poder y se reprime los opresores de determinado régimen de gobierno. (Ortíz, 2012)
De acuerdo con el párrafo anterior, la violencia no es un acto aislado, sino es un proceso individual con sus motivos e intenciones, cuyos actores juegan papeles contingentes y determinantes, algunos de los cuales son excesivos e irrestrictos, y es aquí donde se destaca su carácter innecesario, arbitrario y caprichoso individual y colectivo del actuar de los actores del conflicto, donde la violencia es desproporcionada e intensificada, aunado a la práctica en dar información falsa la cual no tiene un claro propósito estratégico o ideológico por naturaleza, sino que se enfoca en el destino indebido o los logros de las partes en el conflicto.
2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LAS DESAPARICIONES EXTRAJUDICIALES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA REPARACIÓN DIRECTA
2.1.Reparación Directa
La jurisprudencia sobre este tipo de control ha creado figuras como las fallas en el servicio como indicios de omisiones por parte del Estado en los asuntos que debe cumplir o fallas que conducen a un daño antijurídico (Vargas, 2018). Los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, tal como lo estipulan la Corte Suprema y la Corte Constitucional, así como el Estatuto de Roma, otras convenciones y ordenamientos jurídicos internos, tienen una característica especial: no son prescriptibles. En otras palabras, el Estado tiene el poder y la obligación de investigarlos sin límite de tiempo.
Lo anterior sugiere que, debido a la falta de regulación de la materia contenciosa administrativa, es dudoso que la prescripción de la acción penal por estos delitos pueda prorrogarse hasta que expire el medio de control de la reparación directa en Colombia, si de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los Jueces contenciosos administrativos deben encontrar una regla para el cómputo de los distintos plazos de prescripción en las violaciones graves al derecho internacional humanitario, priorizando la importancia y santificación internacional de esos derechos, el acceso a la justicia de las víctimas y los principios de humanidad.
Como resultado, abogados, juzgados y tribunales han estado discutiendo sobre la exigibilidad del término de enjuiciamiento cuando se invocan crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra durante varios años. Además, incluso el Consejo de Estado, órgano de cierre en las jurisdicciones contencioso-administrativas, no cuenta con un estándar uniforme para determinar la duración de los procesos de reparación directa por los delitos señalados. Como resultado, se crearon dos posiciones principales dentro del Consejo de Estado: una unificada en 2014 para tratar de justificar el no disponer que las reparaciones directas caduquen ante estas graves violaciones de derechos humanos, y otra en 2020 a través de la cual determino de manera tajante la caducidad de dos (02) años para presentar la demanda de reparación directa por la desaparición y asesinato de persona protegida, desde que se tenga conocimiento de que en ese asesinato estuvo inmerso un mal actuar por parte de los agentes estales.
En definitiva, el Alto Tribunal de la jurisdicción Contencioso Administrativo, reconoce que los delitos derivados de violaciones graves de los derechos humanos tienen la misma consideración que los demás delitos en los procedimientos administrativos, por lo que los procedimientos de reparación directa tienen la misma duración que cualquier otro hecho. País: Dos años.
No obstante, contrario a lo que se podría pensarse, el debate jurídico sobre la caducidad en estos procesos no acabó ahí, pues en gran medida se tomó este cambio jurisprudencial como “un retroceso jurídico para los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad” (Mora, 2017, p.20)
Resultado
En este contexto, el entendimiento de que la discusión continúa y es un hecho que Colombia es un país donde se cometen crímenes de lesa humanidad en gran escala y de manera sistemática; violencia, guerra, impunidad, ineficiencia judicial, corrupción, práctica de grupos armados Violencia y la discriminación contra las minorías nos convierten en uno de los más violadores del DIH en el mundo, y el análisis del contenido de esta jurisprudencia cobra sentido en este artículo académico. Lo anterior no olvida que, a diferencia de los delitos comunes, todas estas graves violaciones a los derechos humanos y al DIH, en muchos casos, involucran a agentes estatales que explotan sus posiciones de poder. Los hechos quedan impunes y olvidados.
Es hora de reafirmar la obligación del Estado colombiano de responder cuando se vea involucrado en estas graves violaciones a los derechos humanos, y que debe ante todo garantizar a las víctimas el derecho fundamental a la verdad ya la justicia, la cual según la doctora Estefanía Acosta Páez “el derecho a la verdad tiene una naturaleza dual, que a su vez implica una doble titularidad que debe ser protegida” (Acosta Páez, 2020). Las reparaciones, incluyendo las garantías de no repetición, son por lo tanto importantes para estudiar el concepto de caducidad y cómo opera en las demandas tendientes a declarar dicha responsabilidad del Estado, ya que parece ser una barrera para la reparación integral de las víctimas como recurso judicial limitado.
En otras palabras, establecer un plazo legal tan breve (porque son sólo dos años) podría afectar gravemente a las víctimas de este tipo de delitos en nuestro país, que, como ya se ha dicho, tiene un gran historial de abusos. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante actos de lesa humanidad y que constituyan graves violaciones a los derechos humanos, tales como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, debe haber un seguimiento estricto de quienes obstaculizan a las víctimas. Estas violaciones pueden recurrir a mecanismos de reparación judicial o administrativa.
2.2.Impacto económico de los “falsos positivos” en Colombia
En 2020, Colombia habría enfrentado demandas por un valor estimado de 397.000 millones de pesos hasta el momento debido a 362.000 procesos judiciales, con demandantes que exceden el presupuesto anual del Estado en 150.000 millones de pesos, según datos obtenidos de la Agencia Nacional de Defensa Legal; de dicha cifra, según la investigación periodística se determinó que: “el valor de las pretensiones se concentra en procesos por reparación directa (39%), y, prácticamente en igual proporción, en acciones de grupo (39.5%)” (Brand, 2020, p.18)
Así las cosas, de conformidad con el Presupuesto General de la Nación para el 2022, La Cámara de Representantes, aprobó para el siguiente año, con base en el proyecto de Ley de presupuesto para 2022, un presupuesto aproximado en 350.4 billones de pesos, cifra que de perder todos los procesos judiciales que la Nación tiene en su contra, dejaría en la total ruina al Estado colombiano.
Ahora bien, en el caso concreto y tomando como base los datos expresados por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), se estableció lo siguiente:
“En el Auto 005 de 2018, mediante el cual se avocó conocimiento del macrocaso 003, la Sala contabilizó que entre 1988 y 2014 existió un aproximado de 2.248 víctimas de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate en Colombia. En el Auto 033 de 2021, por su parte, la Sala manifestó que, tras un ejercicio de contrastación de información, podrían ser 6.402 las víctimas de la modalidad de ejecuciones extrajudiciales abordada en el macrocaso, durante el periodo comprendido entre 2002 y 2008” (Idárraga et al., 2021) (Negrilla y Subrayado fuera de texto)
Conforme a lo anterior vamos a tomar como base el número de 6.402 víctimas en la modalidad de ejecuciones extrajudiciales durante el periodo comprendido entre el 2002 y 2008, cifra que resulta exorbitante pues se trata de un aproximado de 1000 personas asesinadas al año por agentes estatales, los cuales, según la Constitución tienen la obligación constitucional y el deber de proteger a cada uno de las personas, hombre, mujeres y niños que habitan en el territorio colombiano.
Según el Subcaso Casanare del Caso No. 03 que cursa ante la Jurisdicción Especial para la Paz, se informó que existen aproximadamente 230 procesos ante la fiscalía general de la Nación, por la muerte de aproximadamente 415 personas, y se determinó que la tasa de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate es de 12 por cada 100.000 habitante en Casanare (Idárraga et al., 2021).
Para realizar un trabajo pragmático con el fin de determinar el impacto económico de las sentencias en contra de la Nación, por la acción de los agentes del Estado por ejecuciones extrajudiciales en persona protegida en el Departamento de Casanare, se tomará como base la sentencia de Radicación: 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671), Proferida por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera Sub-Sección C, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, de fecha siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015), por la cual la Sala decidió el recurso de apelación interpuesto par la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha trece (13) de febrero de 2013, se declaró administrativamente responsable a las entidades públicas demandadas por la muerte violenta de José Lorenzo Taborda Taborda, el 14 de marzo de 2007 en inmediaciones al municipio de Monterrey-Casanare, demanda que fue presentada en el año 2010, y en la cual se condenó en segunda instancia al pago de un aproximado de 1.300 millones de pesos por concepto de perjuicios morales, y con el objeto de determinar, de manera que aunque de las aproximadas 415 personas víctimas de agentes estatales por asesinatos extrajudiciales entre los años 2002 y 2008, si cada una de sus familias demandarán al Estado bajo el medio de control de reparación directa y buscarán reparar el daño causado y tomando como base la sentencia 2010-00178, sobre el dinero aproximado que debe pagar el Estado a los familiares víctimas, al haber estimado 1000 millones de pesos por cada proceso que inicien los familiares de las 415 personas antes mencionadas, se estaría hablando de un total de 415.000.000.000, o sea 415 billones de pesos, lo que daría un valor aproximado de $ 104 millones de dólares, una cifra bastante considerable si tomamos como referencia, que solo estamos hablando de los casos parcialmente totales en solo el departamento de Casanare, que de la cifra total de víctimas de desaparición forzada, sólo sería casi el 15%, y si bien esta cantidad no es exacta, si se puede presumir que dicha cuantía se acerca a los montos que el Estado deberá cancelar a las familias de la víctimas del conflicto, lo que nos lleva a pensar, que una de las razones por las cuales el H. Consejo de Estado, cambió su postura respecto al término de caducidad en los temas relacionados con los falsos positivos, se debe a un tema de viabilidad financiera o económica del Estado, pues resulta obvio, que con base en los datos dados por la JEP y la Fiscalía General de la Nación, existen aproximadamente 6.402 personas víctimas de los agentes Estatales, es decir, que existen 6.402 familias a las cuales la Nación debe reparar, por lo que cambiar las reglas de juego serviría como excusa para que las víctimas y sus familias no reciban ningún dinero y que el Estado pueda ahorrarse dicho pago.
Finalmente, se puede argumentar que no existe certeza alguna, si por causas netamente económicas, el H. Consejo de Estado realizó ese cambio en su jurisprudencia, pues tomando como base el Caso Villamizar Duran y Otros Vs. Colombia, del 20 de noviembre de 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instancia en la cual llegarán algunos casos, por no decir todos los procesos en los cuales la jurisdicción contenciosa administrativa les ha declarado la caducidad, y en un futuro mediato el Estado deberá soportar fallos en su contra, en los cuales las sumas podrían ascender al millón de dólares tal y como pasó en la precitada Sentencia, entonces, lo único que al parecer estaría haciendo el Consejo de Estado es ganar tiempo para no pagar dichas reparaciones integrales en esta coyuntura, dejando a las próximas generaciones el pago de las condenas de la CIDH, que suelen ser muchísimo más costosas para el país, lo que volverá inviable las finanzas del Estado Colombiano, afectando de manera grave las políticas públicas de las generaciones futuras.
Al respecto la coautora de este escrito la doctora Corina Duque Ayala, concluyó sobre este tema lo siguiente:
Haber desconocido la doctrina de los tribunales internacionales, en la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, de fecha 20 de enero de 2020, en torno a la reparación que se le debe a la víctimas del conflicto armado en Colombia, y en especial de los “falsos positivos”, en pleno proceso de paz, con un gobierno que ha puesto zancadilla a la implementación del proceso de los Acuerdos de la Habana, en lo relacionado con los recursos que se deben direccionar a las víctimas a través de la JEP y la Comisión de la verdad, permite prever que en los próximos años, el Estado será declarado responsable y condenado por haber violado su obligación de aplicar los precedentes de los tribunales internacionales, en materia de reparación integral. (Duque Ayala, 2019)
2.3. Proceso de Reparación directa en Pandemia
El mundo en los últimos años ha atravesado por una situación en la cual toda la sociedad tuvo que cambiar su forma de vida debido a una pandemia mundial por el COVID-19, este escenario hizo que las instituciones públicas cambiaran sus metodologías para seguir funcionando y que los países no pararan su producción, y de igual manera las instituciones públicas debían realizar todas las acciones tendientes a no parar su funcionamiento.
Como consecuencia de lo anterior, en el caso colombiano se nos fue impuesto por el gobierno nacional una cuarentena obligatoria, lo que hizo que los funcionarios públicos tuvieran que realizar el denominado teletrabajo, y en el caso de la Rama Judicial, implementar todas las herramientas tecnológicas que tuvieran a la mano para realizar audiencias, digitalizar expedientes, poder presentar demandas y recursos a través de medios electrónicos, al respecto se tiene que:
La nueva realidad de pandemia generada por el COVID 19, obligó a la Rama Judicial a avanzar rápidamente junto con sus operadores judiciales, en la implementación del expediente digitalizado, acercando los entornos digitales y favoreciendo la transición digital para todos los procesos que se adelantan en las dos jurisdicciones, la ordinaria y lo contencioso administrativo (Duque Ayala et al., 2022).
Estos avances legislativos le han dado fuerza a la rama judicial para poder seguir funcionando aun con esta pandemia, pero esto es un reto para los funcionarios judiciales y abogados que ejercen como apoderados, quienes hasta ahora comienzan a utilizar a toda su capacidad los medios tecnológicos que están a su disposición, para así poder agilizar la administración de justicia y poder traerla al siglo XXI, para así mejorar el sistema judicial, en procura también para el caso concreto poder ayudar a las víctimas de violencia armada en el país, señala además que: “la reforma sirvió para concretar principios constitucionales básicos de la administración de justicia, tales como la transparencia en las actuaciones judiciales y la mayor participación del ciudadano directamente afectado por el Estado en las audiencias virtuales” (Duque Ayala et al., 2022).
CONCLUSIONES
Según la comunidad internacional, organismos de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los llamados falsos positivos son crímenes de lesa humanidad, por lo que el Estado está llamado a responder porque sus funcionarios, en especial los militares, faltaron a su obligación legal de proteger a los habitantes de Colombia, violando los derechos fundamentales tipificados en la constitución tales como la vida y los bienes, y la dignidad.
Durante más de 50 años de enfrentamiento, la violencia que estalló en el conflicto armado colombiano ha sido el factor principal, por lo que en un momento de su historia, esta actividad ilícita de desapariciones y ejecuciones extrajudiciales puede ser protagonizada y, peor aún, por actores de mismo país como reflejo de la violencia paraestatal, y el control sobre la materia no era plenamente efectivo, el poder judicial colombiano había sido objeto de observación por parte de la Defensoría del Estado desde antes de la primera década del siglo, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, organismo preocupados por la impunidad y falta de sanción de estos crímenes. Son tantos los notorios casos de falsos positivos que, organismos internacionales comienzan a cuestionar la real injerencia de los sistemas de justicia nacionales, los cuales, según información circulada recientemente en medios nacionales, tienen como objetivo minimizar el daño a las víctimas, tanto es así que varios militares responsables de estos crímenes de lesa humanidad recurrieron a acogerse a la jurisdicción especial para la paz, precisamente para escapar de las duras penas que les impone la justicia ordinaria. En este sentido, dada la importancia de los falsos positivos en el campo de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, las recomendaciones formuladas en este escrito desde una perspectiva investigativa, en donde a raíz de los serios cuestionamientos por parte de la comunidad internacional por la falta de acciones judiciales y de sanciones en contra de los agentes estatales y del estado en sí mismo, urge la necesidad de revaluar esta posición jurídica, pues al llegar las víctimas a instancias internacionales donde se revisa a fondo el actuar negligente y malintencionado de todo el apartado militar y judicial, se impondrán duras sanciones de índole pecuniario.
Asimismo, se recomienda la formación y renovación a largo plazo y en profundidad dentro de las fuerzas armadas para gestionar el respeto a los derechos humanos, donde las calificaciones óptimas tanto en la aplicación como en el respeto de estos son requisitos obligatorios para el servicio a largo plazo. En lo que se refiere al sistema de reparación de víctimas, no sólo se deben ceñir a los parámetros del derecho a la justicia, el derecho a la verdad y el derecho a la no repetición, sino que en lo que respecta a la reparación, ésta nunca debe ser simbólica, pero proporcional al daño y perjuicio. sufrir.
No es posible establecer algún tipo de clase discriminatoria para las víctimas que deben recibir una indemnización pecuniaria, basta con que demuestren su condición de víctimas, independientemente de la fecha en que fueron victimizadas por los agentes del estado o particulares con coadyuvancia de agentes del estado, es decir, que se debe prestarse especial consideración al daño sufrido por las víctimas, aún sin justificar el derecho a la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición de que serán reparadas íntegramente por la agresión sufrida y que las cosas volverán automáticamente a ser como antes. Sin embargo se requiere de igual manera de un mecanismo para tratar de mejorar la rendición de cuentas de Colombia por falsos positivos, prestando especial atención al proceso actualmente remitido al Jurisdicción Especial para la Paz, que es conocido por estar contribuyendo a la impunidad de esta serie de crímenes de lesa humanidad, lo cual también se estaría violando los derechos de los familiares de las personas fallecidas por estos hechos quienes merecen conocer la verdad sobre los hechos en que sus familiares perdieron la vida en manos de los agentes del Estado. Finalmente, como se ha venido esbozando a lo largo de este escrito, cambiar la jurisprudencia aplicable a estos casos de delitos de lesa humanidad respecto de la caducidad, se entrevé que ese cambió, al parecer podría se como consecuencia de blindar al Estado Colombiano de futuras demandas en contra de la nación, lo que como se ha dicho generaría pérdidas mayores al presupuesto que se dispone, jurídicamente, el cambio obedece a que dentro de la legislación colombiana se establece dicho término de 2 años, apartándose de la línea jurídica en que respecto de este tipo de delitos no existe término de caducidad, aun así se deja a la deriva los derechos y la reparación de las víctimas que no tienen acceso a la información, a saber que podría demandar al estado por el mal actuar de sus funcionarios, pero la realidad es que quienes han sufrido este tipo de atrocidades son gente de escasos recursos económicos provenientes de lugares apartados y carecen de dicho conocimiento jurídico para propender por las justicia, verdad y reparación integral, lo que conlleva a una revictimización de personas que han sufrido el dolor más inmenso por perder a sus familiares.
