Artículos de Investigación

Paradojas en la jurisprudencia frente al consumo de estupefacientes. Análisis a partir de la bioética

Paradoxes in the jurisprudence against the consumption of narcotics. Analysis based on bioethics

Paradoxos na Jurisprudência f rente ao consumo de entorpecentes. Uma análise a partir da bioética

Trujillo Florián, Edwin Secergio

Edwin Secergio Trujillo Florián

Universidad Militar Nueva Granada Colombia

Pensamiento Americano

Corporación Universitaria Americana, Colombia

ISSN: 2027-2448

ISSN-e: 2745-1402

Periodicidad: Frecuencia continua

vol. 12, núm. 24, 2019

pensamientoamericano@coruniamericana.edu.co

Recepción: 05 Enero 2019

Aprobación: 01 Abril 2019

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/761/76138467613846012/

Modelo de publicación sin fines de lucro para conservar la naturaleza académica y abierta de la comunicación científica

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Resumen: El presente artículo busca describir cómo la jurisprudencia colombiana garantiza por medio de la tutela el acceso a la salud de los drogodependientes y los habitantes de la calle al reconocer la drogadicción como una enfermedad (principio de beneficencia); pero en otras providencias permite el consumo de estupefacientes sin tener en cuenta los criterios establecidos por otras disciplinas (principio de autonomía). Por esto, se realiza un análisis documental acerca de la afectación del principio de dignidad en el consumo del adicto y el habitante de la calle conforme a las tendencias legales, jurídicas y ius-filosóficas a fin de concluir que estas apreciaciones se deben tener en cuenta para establecer criterios desde la bioética que se deberían insertar en la normatividad y la jurisprudencia relacionada con el consumo de sustancias psicoactivas en el país. Este artículo se enfoca en el método del análisis documental de la jurisprudencia, la doctrina, los documentos y artículos de revistas indexadas. Siendo una investigación cualitativa y de corte descriptiva (Guirao-Goris, J. A., Olmedo Salas, A., & Ferrer Ferrandis, E. 2008).

Palabras clave: Dignidad, justicia, estupefacientes, salud pública, enfermedad, drogodependencia, libertad.

Abstract: This article tries to describe how the Colombian jurisprudence guarantees through the guardianship the access to the health of the drug addicts and of the inhabitants of the street when the scourge of the drug addiction is recognized as a disease; But on the other hand, it allows the consumption of narcotics without taking into account the criteria established by other disciplines. For this reason, a documentary analysis is carried out on the effect of the principle of dignity on the consumption of the addict and the inhabitant of the street according to legal, juridical and philosophical tendencies, to conclude that these assessments must be taken into account to establish criteria in bioethics Which should be inserted into drug-related legislation and jurisprudence and regulate the permissive use of narcotic drugs in Colombia, especially psychoactive substances. Article that will generate academic reflection, through the method of documentary analysis of jurisprudence, doctrine, documents and articles of indexed journals. Being a qualitative and descriptive research (Guirao-Goris, J. A., Olmedo Salas, A., & Ferrer Ferrandis, E. 2008)

Keywords: Dignity, justice, narcotics, public health, disease, drug addiction, freedom.

Resumo: O presente artigo visa descobrir como a jurisprudência colombiana garante, por meio da tutela, o acesso à saúde dos dependentes químicos e os habitantes da rua ao reconhecer a dependência química como uma doença (princípio de beneficência); mas em outras providencias permite o consumo de entorpecentes sem ter em conta os critérios estabelecidos por outras d isciplinas (princípio de autonomia). Por isso, se realiza uma análise documental sobre a implicação do princípio de dignidade no consumo do entorpecente e o morador de rua conforme as tendências legais, jurídicas e i us-filosóficas, afim de concluir que estas a preciações devem ser tomadas em conta para estabelecer critérios d esde a bioética que deveriam estar insertadas na normatividade e a jurisprudência relacionada com o consumo de substancias psicoativas no país. O artigo se enfoca no método de análise documental da jurisprudência, da do utrina, dos documentos e artigos de revistas indexadas.

Palavras-chave: Dignidade, justiça, entorpecentes, saúde pública, doença, dependente químico, liberdade.

1. Introducción

Téllez-Mosquera & Bedoya (2015) consideran que las investigaciones que se han venido desarrollando en relación con el tema, se han inclinado por plantear el desconocimiento de las Altas Cortes colombianas de los conceptos técnico-científicos para permitir el consumo de dosis personal o de aprovisionamiento de estupefacientes, conforme a las sentencias C-221 de 1994, la C-491 de 2012, expedidas por la Corte Constitucional, y los Radicados 29183 y 41760 de la Corte Suprema de Justicia, que según varios autores, entre ellos Campell (2013) han sustentado la tesis de la no vulneración de derechos ajenos por el consumo de estupefacientes sin tener en cuenta factores de la salud ni sociales del individuo que lo pueden llevar a la drogodependencia, también se ha promulgado la Ley 1641 de 2013 la cual estableció lineamientos para la formulación de la política pública social para habitantes de la calle, cuyo objeto es “garantizar, promocionar, proteger y restablecer los derechos de estas personas, con el propósito de lograr su atención integral, rehabilitación e inclusión social” (Congreso de Colombia, 2013).

El presente artículo relaciona una suma de análisis de documentos realizados a la doctrina, y los artículos académicos que permiten conocer los criterios que se deben tener en cuenta para establecer las tendencias con relación a una bioética aplicada en el sistema jurídico frente al consumo de sustancias psicoactivas en Colombia en el que se enfrentan dos principios: El de autonomía por ser el axioma fundamental para la permisión del consumo y el de beneficencia porque es el pilar de la obligatoriedad de atención para los adictos y los habitantes de la calle. Por lo tanto, al final se analizarán las sentencias que enfrentan estos dos principios para concluir que existen serias contradicciones entre las providencias.

Se identifican las corrientes, las reiteraciones y en general las recomendaciones en el campo de la doctrina iusfilosófica y la medicina clínica que vinculan a la bioética con el flagelo de las drogas para que no exista discordancia entre los principios. Por esta razón, se debe aceptar que la biojurídica es una rama de la bioética que establece que las conductas sociales, morales y de convivencialidad deben ser reguladas por los habitantes al crear deberes, leyes, normas y políticas públicas en el ámbito del derecho, cuya misión es garantizar el respeto por los derechos de cada persona y de un conglomerado, por conductas que puedan afectar bienes jurídicos tutelados, en procura de un adecuado desarrollo de la vida social, es decir, según Samperio & Barrachina (2007) la biojurídica tiene por objetivo establecer la viabilidad y la pertinencia de las normas jurídicas para adecuarla a los principios de la bioética, profundizando en sus aspectos morales y éticos.

La investigación realizada fue de carácter cualitativo, de corte descriptivo, con método de análisis documental. Los elementos de trabajo son artículos de investigación, libros, jurisprudencia de la Corte constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Colombia y la normatividad tipo Ley, por lo tanto, el procedimiento fue el siguiente:

Las fuentes se definieron a partir de una búsqueda selectiva de datos en diversas revistas especializadas y en portales de internet tales como: “Publicaciones Legis”, “acces Medicine”, “Elsevier”, “Dialnet”, “Scielo”, “Google académico”, “Scopus”, fueron extraídas 102 fuentes. Una vez realizada la ubicación de estas se realizó una lectura de selección, la cual permitió constituir finalmente un conjunto de 62 referencias, conforme a las categorías buscadas como lo son: Dignidad, justicia, estupefacientes, salud pública, enfermedad, drogodependencia y libertad.

Conforme a lo anterior, se realizó una lectura cuidadosa de las fuentes, se organizaron, se clasificaron e interpretaron, lo cual permitió establecer categorías primarias (originales, libros, jurisprudencia, artículos, tesis), secundarias (catálogos, bases de datos, revisiones y resúmenes) y terciarias tal como las plantea Guirao-Goris E. et al (2008) que son claves para el proceso posterior de consolidación teórica y el desarrollo del objetivo, por esto, organizada la información por categorías (o palabras clave) se realizó de nuevo una lectura para la consolidación teórica de las mismas para establecer finalmente la precisión de los argumentos y sus propósitos epistemológicos. Por último, se analizaron e interpretaron los documentos en dos momentos: primero, seleccionando la masa documental, organizándola y depurándola y el segundo, consistió en el análisis y contrastación teórica lo cual permitió evidenciar tendencias legales, jurídicas, ius-filosóficas y sociales que se deben tener en cuenta para establecer criterios biojurídicos insertados en la normatividad relacionada con las drogas y su permisividad en su consumo en Colombia.

2. Discusión: Óptica filosófica y bioética de la dignidad en el consumo

El análisis posibilita al lector discernir cómo se vulnera la dignidad del ser humano adicto y habitante de la calle gracias a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Jurisdicción ordinaria ha aprobado el consumo al malinterpretar el principio de autonomía y cómo la Corte Constitucional por medio de sus providencias ha tenido que subsanar el flagelo de la drogadicción garantizando el acceso a la salud de los drogodependientes y los Habitantes de la calle. Por lo tanto, se propone describir tendencias legales, jurídicas, ius-filosóficas y sociales que se deben tener en cuenta para establecer criterios biojurídicos insertados en la normatividad relacionada con las drogas y su permisividad en su consumo en Colombia, lo cual permite comprender el flagelo de la drogadicción en los habitantes de la calle desde un enfoque de la bioética.

Las primeras concepciones filosóficas acerca de la dignidad humana son contrarias a las argüidas por la Corte Constitucional en referencia al consumo de estupefacientes y en este sentido se observa a Pico della Mirandola (2009), quien parte de la idea en la que el hombre nace con la facultad de construir su destino por medio de su libertad, en la cual él decide volverse una planta, un animal o un hijo de Dios, un entorno en donde el libre arbitrio es un don que le permite comportarse de acuerdo a sus facultades tomando decisiones deliberadas y asumiendo riesgos por ser superior a todo lo creado, razón por la cual, debe entenderse que el ser humano es una persona que debe cuidar de su propia dignidad en cuanto tiene la posibilidad de generar un constante cambio en pro de un mejor destino, es decir, el autocuidado es parte de su misión.

El problema surge cuando el hombre pierde el rumbo, y en este sentido Ahmad, D. (2007) crítica el modelo permisivo de la droga partiendo de la metáfora en la cual el ser humano va en un vehículo rumbo a su muerte, pero que cuando el ser humano se involucra en el mundo de las drogas (opio, que es el campo en el que se ocupa la autora) abandona el vehículo y comienza por ocuparse de otra cosa distinta de la vida y la muerte, es decir, entra en un sin-sentido.

A partir de la óptica de Kant (2014) se debe advertir que la finalidad del ser humano al estar ligada al libre albedrío tiene su interés cuando el hombre se realiza en sus objetivos, este es el propósito de la naturaleza que viene a convertirse el hombre en sí mismo, por lo tanto, advierte Kant, que la libertad para escoger entre el bien y el mal, entre lo que conviene y lo que no, debe siempre mantenerse en la vía que considera resaltar la dignidad del ser humano por cuanto este es el único que posee un entendimiento y una facultad de proponerse unas metas, en el mismo sentido Nino(1989) afirma que el temperamento que respeta el sentimiento de la dignidad de la naturaleza humana es aquel acorde al principio liberal de autonomía de la persona.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha permitido el consumo de la denominada dosis personal reafirmando que el enfoque debe estar ligado a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, empero, ¿una libertad sin sentido de vida, sin dignidad? a esta consideración Camus (1999) lo llamó “el absurdo” cuando manifestaba que el único problema verdaderamente serio para resolver en la vida era el hallarle el sentido a esta, porque de lo contrario se podría permitir el suicidio como una opción, y es por esto que en la metáfora de Sísifo, el rodar una piedra cuesta arriba para luego esperar que esta baje es enfrentarse a una vida absurda que no merece ser vivida, en donde el mayor castigo para el ser humano es enfrentarse a una forma de vida inútil y sin esperanza.

En el mismo sentir, Cañas (1996) estipula que la cultura de las adicciones es semejante a la muerte y en especial, al suicidio, ya que se llega a ella lenta y gradualmente, porque el habitante de la calle drogadicto es un prisionero que ha perdido su esperanza, su estado físico y su mente. El adicto al ser arrojado a la calle se le entrega al dominio de la adicción y esta lo somete en el absurdo.

Otro factor que afecta la dignidad del ser humano drogodependiente y que lo lleva a optar por salir a la calle es una sociedad, la cual se caracteriza por un individualismo progresivo que lanza una suma de personas hacia la exclusión social en pobreza extrema con alternativas dramáticas de supervivencia al estar enfermos por causa de un flagelo que se permite sin considerar esta realidad socioeconómica, y por esto, Correa (2007) estipula que los habitantes de la calle poseen un sentimiento profundo de marginalidad, de abandono, de no pertenencia, son extraños, tienen baja autoestima y viven “un eterno presente”. además, Otálvaro & Arango (2015) al citar estudios realizados por Hwang S.W. (2001) concluyen que estas personas están inmersas en altas posibilidades de morir de forma precoz por las enfermedades consecuentes de su adicción y sus patologías conexas tales como enfermedades pulmonares crónicas, anemia, vitíligo, tiña, micosis, desórdenes gastrointestinales, neurológicos, entre otros.

Por lo tanto, Cañas (2013) como propuesta de mejora en materia de bioética sugiere un enfoque del fenómeno adictivo desde un punto de vista rehumanizador, es decir, el ser humano consumidor hace vida del concepto de esperanza en su existencia como presupuesto existencialista de este siglo, porque el adicto solo vive a la espera de su dosis y cuando no la obtiene le sobreviene la desesperación, por lo tanto, la filosofía de la rehumanización da un sustento humano-existencial en la concepción de la persona desde unos planteamientos antropológico - personalista y bioético - personalista que son los adecuados para entender que la adicción es el camino equivocado como método de escape frente a los problemas y las frustraciones de la vida en la búsqueda de una felicidad momentánea (p.p. 107,108), contrario a lo que la Sentencia C-221 de 1994 que busca garantizar el derecho de satisfacción del consumidor fundamentándolo en su libre desarrollo de la personalidad.

En el mismo sentido, Pérez (2000) propone que a partir de los principios de no maleficencia y beneficencia las estrategias sanitarias de atención al adicto deben ser útiles hacia la persona y no a la disciplina médica en sí, por tanto, deben ir enfocados a la misma dependencia en donde se estudie de fondo las consecuencias que generan esta enfermedad como las físicas, las psíquicas y las sociales para que a partir de estos se haga una valoración en reducción de riesgos.

3. Dignidad bajo una óptica bioética en el consumo de estupefacientes de los habitantes de la calle

Son abundantes las fuentes relacionadas al principio de dignidad humana, sin embargo, con relación al objetivo de este artículo, se hizo una revisión exhaustiva para relacionar este apotegma a la drogodependencia y los habitantes de la calle, en forma general, son autores como Carpizo (2011, p.3) para quien la dignidad de forma general singulariza a la persona frente a otros seres vivos a su razón, voluntad, libertad, igualdad e historicidad y que esto es permitido por medio de los derechos humanos para poder desarrollarse en lo individual, lo social, lo político, lo económico y lo cultural, y de forma específica se trae a colación a Pacheco, L. V. Q. (2008) quien analiza la afectación de la dignidad de esta población desde el concepto “exclusión” con aportes en bioética con el propósito de ampliar esta visión.

Lo mismo hace Escobar Triana (2006) quien a partir de un punto de vista reflexivo expresa que los indigentes son víctimas de la mayor exclusión social porque han abandonado sus hogares, rompiendo sus relaciones, viviendo en la absoluta miseria despertando sentimientos de “rechazo, temor, desprecio y, en el mejor de los casos, de pesar” (p.24), además, describe un informe del DHC (Desarrollo Humano para Colombia 2008) en el cual se observa que el consumo de drogas es parte de su subcultura, porque el 90.3% de los encuestados informa haber consumido cualquier tipo de sustancia, el resto no informa y sus actividades son pedir monedas, hurtar, o limpiar vidrios en los semáforos y reciclar y por causa de esta enfermedad (la drogodependencia) la mayoría está desamparada al no recibir ayuda de nadie (p.24), es decir, esta situación de privación de los elementos vitales es incompatible con la dignidad humana y esta pobreza es la principal causa de violación de derechos humanos.

Como se ha afirmado anteriormente, siendo la drogadicción un factor que genera exclusión y afecta la dignidad de quienes la padecen, Arribas (2001) afirma que se está produciendo una construcción social referencial formando un estigma en el que lo cataloga dentro de las personas más débiles, en el cual, el drogodependiente vive su vida por medio de la sustancia perdiendo su lugar/espacio en la sociedad quedando en el exilio, apartado, separado socialmente y en que se prueba que este es una víctima de una deficiencia social, es decir, pierde sus habilidades, la estructura, su función en donde adquiere una discapacidad que lo imposibilita de realizar cualquier función llámese laboral, académica, familiar o social, además, Vázquez & Romaní (2012) consideran que problema del estigma y la discriminación de los drogadictos constituye un componente que genera también exclusión en atención a la salud , tal como se tratará más adelante.

La crítica expresada por la bioética radica en que la legislación en materia de drogas es infundada porque está amparada en los principios del derecho y su filosofía, más no en la bioética como fuente, en especial la disciplina biomédica, es decir, la legislación no tiene en cuenta los conceptos galenos y científicos para establecer qué afecta a la persona misma así lo sugiere Chavarriaga (2015) y en este punto Téllez-Mosquera (2015) señala que la jurisprudencia ha generado numerosas imprecisiones respecto de la aplicación del precedente judicial C-221 de 1994 porque esta riñe con los tratados internacionales de ética médica y con la misma lógica científica ya que el grado de toxicidad y las consecuencias médicas deben medirse por las singularidades de cada ser humano.

Porque la cantidad suministrada se encuentra en relación con el peso y su efecto es correlativo en función de una unidad de tiempo, por lo que el consumo habitual o adictivo se han relacionado con un sin-número de alteraciones que afectan negativamente sistemas y órganos del consumidor “generando patologías de carácter irreversible e incluso la muerte” (Téllez-Mosquera, 2015, p.104) y parte de estas secuelas es la indigencia porque la legalización por vía judicial ha tenido influencia ya que el legislativo se ha olvidado de auxiliar al individuo sin asumir su papel dejándole esta tarea a la Corte Constitucional, así lo ha desarrollado doctrinalmente López (2014).

En este sentido Porras-López (2016) cuestiona el papel de los jueces aplicando sus sentencias como fuente de derecho, sin tener en cuenta lo preceptuado por autores como Del Moral, Fernández, Ladero & Lizasoain (1998) quienes concluyeron que la drogodependencia ya se había considerado desde hace cuatro décadas como una epidemia con consecuencias sociales y de salud debido al precio que se ha tenido que pagar con la afectación directa a la vida con comorbilidad en enfermedades somáticas, psiquiátricas, criminalidad conexa, bajo desempeño laboral, desintegración de la familia, entre otros.

Según Esbec, E., y Echeburúa, E. (2010) otros factores que afectan al ser humano son las consecuencias en la salud derivadas de la adicción, como los trastornos de la personalidad los cuales están altamente asociados al uso y al abuso de las drogas en donde la ira se presenta con toda la intensidad en descarga adrenérgica de los psicoestimulantes o con la desinhibición provocada por los estupefacientes relacionadas a problemas tales como patologías psiquiátricas entre las que se encuentran la depresión, los trastornos de ansiedad o esquizofrenia, lo cual favorece su cronificación.

Por lo que se recuerda que las psicosis constituyen un flagelo de peligro latente para el incremento de la violencia, aunado al consumo de estupefacientes y su mal tratamiento, por lo tanto, esto hace ver que la corte Constitucional al permitir el consumo sin tomar en cuenta estudios que demuestran que el consumo genera patologías que envían al consumidor a las clínicas o en su defecto, habitar las calles. Por lo mismo, Esbec & Echeburúa (2016) confirman que aparte de esto, también existe una relación causal entre el consumo de drogas y la delincuencia.

En este sentido Otero-López (1997) realiza la vinculación droga-delincuencia, en el mismo contexto Rodríguez & Odriozola (2014) proponen que las Altas Cortes tengan en cuenta la jurisprudencia en la que se vinculan delitos que se han cometido bajo la influencia de las drogas y los diversos estudios forenses y para que.se tengan en cuenta estos casos en materia de permisividad, además, el autor relaciona casos en los cuales la drogodependencia se vuelve un factor eximente o atenuante de la responsabilidad (p.189), en el mismo sentido García (1999) considera que el uso de sustancias ilícitas está ligado a las actividades ilícitas y aunque Zipaquirá (2013) afirma que este flagelo no es un conflicto de dogmas sociales sino económico, los autores relacionados en este punto consideran que no solo implica la rentabilidad financiera sino las consecuencias derivadas de esta práctica.

Sobre la relación entre la droga y el delito, Valenzuela & Larroulet (2010) utilizan el modelo tripartito de Goldstein (1985) para asumir que por medio de este vínculo se puede cometer delitos ligados al abuso de las drogas, en primer lugar se tiene la atribución sistémica, en segundo término la conexión psicofarmacológica y por último la atribución económica-compulsiva, en las que la segunda y la tercera vienen a ser de vital importancia para el presente estudio, porque cometer delitos bajo la influencia de estupefacientes conlleva mayor índice de criminalidad en delitos como hurto, homicidio, acceso carnal violento y lesiones personales (p.39), y en el tercer modelo el índice criminal es menor porque un buen número de habitantes de la calle se dedican a pedir dinero para consumir, en este sentido Moré (2003) también hace una similar fragmentación en el presupuesto de ligar las drogas con el factor criminológico, empero, el autor describe como el factor dependencia como síntoma cognoscitivo, comportamental o fisiológico hacen que el individuo pierda el control acerca de la sustancia psicoactiva, sin importar que con su uso aparezcan consecuencias en su salud.

Otro aspecto ligado al consumo y que se debe tomar en cuenta, es el enunciado por Goffman (1970), quien reseña la forma en la que los griegos crearon el término de estigmapara describir las señales corporales con los que se mostraban las cosas malas que no eran comunes dentro de un status social, por ejemplo, las quemaduras o los cortes, lo cual hacía de la persona que las tenía un esclavo, un criminal, un traidor o un corrupto.

Como el término ha cambiado dentro de un contexto judeo-cristiano hoy día la locución es referida al mal en sí mismo y no a sus manifestaciones corporales, es decir, el vocablo “estigma” es desacreditador para quien lo lleve, y la razón es que gracias a esto el individuo es desacreditable y a la vez desacreditado, ya que dentro de la división que hace el autor de los estigmas los cataloga como “los defectos del carácter del individuo” en la que están las adicciones a las drogas, la falta de voluntad, alcoholismo, entre otros, lo cual denota una consecuencia social negativa para el consumidor de estupefacientes.

París Pombo, Pérez & Medrano (2010) demuestran que la estigmatización y la discriminación no solamente va dirigida hacia el consumidor sino también a sus familiares, porque las condiciones laborales, de vivienda que ostentan los consumidores así como sus parientes denotan la violación sistemática del derecho a una vida con dignidad, provocando marginalidad y segregación en esta población. La exclusión también es criticada por López, Fagua & Pineda (2016) quienes encuentran vacíos jurídicos en relación con la adopción de políticas públicas dirigidas a prevenir y retardar la edad de consumo de estupefacientes y de la implementación de “modelos de atención a los pre – enfermos psiquiátricos” para las familias pobres.

4. El acceso a la salud para los drogodependientes y habitantes de la calle (principio de beneficencia) - Jurisprudencia

Es contradictorio que la Corte Constitucional de Colombia por medio de la renombrada jurisprudencia C-221 de 1994 y la 41760 al amparar el derecho al consumo (dosis personal y de aprovisionamiento respectivamente) haya también establecido por medio de otra sentencia que la drogodependencia es una patología psiquiátrica que requiere asistencia médica y profesional ya que afecta el poder de decisión (autodeterminación y autonomía) de los enfermos, lo que hace que el Estado deba intervenir con el fin de garantizar los derechos fundamentales de estas personas (Corte Constitucional Sentencia T-814), a la luz de una bioética principialista, se está dando prevalencia al principio de bioético beneficencia acuñado por Beauchamp and Childress (1979).

Esto genera que el mismo Tribunal se haya dado cuenta que los fundamentos filosóficos y de principios en derecho no sean suficientes para tratar el flagelo, ya que las investigaciones, por ejemplo, las de Téllez-Mosquera & Bedoya (2015) han demostrado que el consumo de dosis personal es un factor altamente determinante para llegar a la adicción y a la exploración de nuevas drogas. Se necesita entonces que el derecho tenga en cuenta las consideraciones especializadas para emitir sus juicios en procura de la salud pública que está afectando miles de seres humanos, sin embargo, hay que tener en cuenta que países subdesarrollados como Colombia no cuentan con elementos estructurales que permitan un acceso a la salud efectivo para todos tal como lo afirma Donabedian (1996).

En igual sentido Macchi (2014) cuestiona el sistema jurídico implementado en Colombia desde 1993 porque este ha incrementado el número de tutelas por el mal servicio prestado por las E.P.S y no solo en Colombia, Gilchrist, Fonseca, & Torrens (2011) realizaron un estudio en donde se encontraron falencias en la atención hacia la población adicta y de la calle en Europa.

En la sentencia de tutela T-153/14 se concedió el amparo a un joven de 18 años quien a través de una tercera persona (agencia oficiosa) se ordenó a la E.P.S. Coomeva atenderlo con el fin de superar la adicción a la marihuana y al alcohol, toda vez que esta dependencia lo ha llevado a desarrollar comportamientos que atentan contra la integridad física y el patrimonio económico de sus familiares. En esta providencia se recalcó la importancia del derecho a la salud como derecho fundamental porque los personas drogodependientes al reconocerles su dignidad como seres humanos y la obligación de las E.P.S. y de las I.P.S. de prestar el tratamiento requerido para que estas personas puedan superar este tipo de adicciones, porque por principio constitucional el derecho a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad ha sido tratado en diversas providencias, esto no puede ser absoluto en el sentido de negarles el acceso a la salud.

Otra sentencia en el mismo sentido es la T-796, en la cual la Corte Constitucional obligó a Saludcoop E.P.S., Emsanar y el Instituto Departamental de Salud de Nariño a atender a dos habitantes de la calle al considerar que estas violaron los derechos fundamentales al negarse a otorgar el tratamiento médico requerido para el manejo de sus enfermedades mentales ocasionadas por el uso adictivo sustancias psicoactivas. Es preciso recalcar que los accionantes se encontraban inscritos al sistema de salud en regímenes diferentes y que presentaron las acciones constitucionales antes de la unificación de los planes del régimen contributivo y el subsidiado (se acumularon los expedientes por unidad de la materia). Por lo tanto, la Corte al revisar la legitimación por activa para interponer las respectivas acciones de tutela y de hacer una reseña sobre el derecho fundamental a la salud de personas que sufren trastornos mentales por el consumo adictivo a sustancias psicoactivas, lícitas e ilícitas, decidió conceder el derecho gestionado.

La jurisprudencia T-684/2002 resaltó que la teleología del Estado Social y Democrático de Derecho colombiano deriva por la obligación y el deber de atención a las personas con menores recursos (desfavorecidas) entre las cuales se encuentran los indigentes, por cuanto son comprendidos como seres humanos desprovistos de recursos económicos esenciales para sobrevivir, que no tienen aptitud para laborar por diversos motivos, entre ellos, de salud. Esta obligación se observa descrita notoriamente en el artículo 13 constitucional que reza: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (...)”.

No obstante, en esta jurisprudencia se recordó que en primera medida es responsabilidad del legislador el desarrollar la normatividad relacionada para la atención de este grupo de personas (situación que ocurrió con la expedición de la Ley 1641 de 2013), en esta providencia la Corte Constitucional afirmó que en caso de que se evidencie un grave perjuicio de las condiciones mínimas o el mínimo vital de quien solicita atención y esta persona en estado de indigencia no tenga un núcleo familiar cercano que cubra estos requerimientos, procede de manera excepcional la atención del Estado ordenada de manera inmediata por medio de la tutela, así también lo estableció la sentencia T-533/92 afirmando lo siguiente:

“La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situación de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia. Los miembros de ésta, determinados por la ley, tienen la obligación jurídica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos. No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar a uno de sus miembros, no pueden quedar éstos irremediablemente abandonados a su suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, está en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pública encontrar las alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares (CP art. 2)”

Ahora bien, la citación corresponde a un aparte de una tutela en la cual reconoce los derechos de los habitantes de la calle garantizándoles los servicios públicos básicos de salud, seguridad social integral y subsidio alimentario y desde el año 1992 se le hizo el llamado al legislador para implementar la garantía de estos derechos, por lo que en casos extraordinarios se puede aplicar de manera inmediata la protección especial de una persona cuando la marginalidad social y económica la ponen en circunstancias de debilidad notoria (indigencia), es decir, que una vez se pueda constatar el estado real de indigencia, el Estado por medio de las entidades públicas de salud debe otorgar la prestación de los servicios en salud que pueden ser pagadas con trabajo social.

Por último, en decisión de tutela T-881/2008 del 11 de septiembre de 2008, la Corte Constitucional garantizó el derecho a la salud de un menor adicto en la cual le ordenó a Coomeva E.P.S. a reconocer un tratamiento (derecho al diagnóstico) prescrito por un médico particular ya que el menor requiere atención urgente afirmando que el adicto “Requiere manejo hospitalario en centro de rehabilitación para fármaco-dependientes”, entonces, aunque en el caso desarrollado por la sentencia ya se encuentra un diagnóstico médico, el Alto Tribunal determinó que el menor tiene derecho a que la E.P.S. se encargue de establecer el tratamiento integral que éste requiere y a que la misma efectúe un estudio valorativo de su condición de salud, porque como se expone en las consideraciones de la providencia la entidad prestadora del servicio de salud es Coomeva E.P.S. es la encargada de suministrar los servicios de salud que necesite el menor para la rehabilitación de su adicción, teniendo en cuenta lo dispuesto por el personal que labora con esta E.P.S en atención a las necesidades del paciente.

5. Jurisprudencia relevante que permite el consumo de estupefacientes como factor de riesgo de adicción – principio de autonomía

Scoppetta (2010) afirma que los niños y los jóvenes se involucran cada día más en el consumo de estupefacientes, además, cuentan con mayores facilidades para adquirirlas, y los estudios realizados demuestran que esta población es la que accede a este tipo de sustancias y las evidencias muestran que el consumo cada día va aumentando, las cifras son preocupantes porque al incrementarse el consumo son mayores las posibilidades en que estos jóvenes dejen de lado sus proyectos de vida social. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha emitido numerosas sentencias que avalan la permisividad del consumo y la más conocida de todas es la C-221 de 1994, empero, el problema o choque con la legislación vino con la expedición de la Ley 1453 de 2011 (Ley de seguridad ciudadana), en concordancia a una bioética principialista, acá se está malinterpretando el principio de autonomía.

La Ley 1453 de 2011 decretó como punible la dosis personal contrariando el precedente jurisprudencial de 1994, lo cual dio lugar a la sentencia radicado 35978 del 17 de agosto de 2011de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que condenó a un consumidor por haber desbordado los límites del consumo sin haberse lesionado la salud pública. Esto generó que la Corte Constitucional emitiera la sentencia C-491 de 2012, en el sentido de refutar la providencia la Corte Suprema sala penal y aclaró que la dosis personal no podía ser penalizada, y menos cuando se excede en un punto que no afecte los principios de proporcionalidad y lesividad del derecho penal en respeto a la autonomía del ser humano que se satisface consumiendo sustancias que lo hacen feliz y permiten su desarrollo como ser humano autónomo y libre. Afirmando que lo dispuesto por la sentencia C-221 de 1994 no ha cambiado en torno a la dosis personal, porque el delito al no afectar la salud pública no debe dársele una connotación teológica en el sentido de salvaguardar unos “derechos” propios de una sociedad.

Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia han evaluado el concepto de lesividad del bien jurídico tutelado de la salud pública, por ejemplo, la sentencia radicado 29183 del 18 de noviembre de 2008 absolvió a un ciudadano por el delito Tráfico y porte de estupefacientes por haber excedido en 9.9 gramos la dosis personal de marihuana permitida por la Corte Constitucional, por no vulnerar la antijuridicidad material al no lesionar efectivamente la salud pública con los gramos excedidos. En el radicado 41760 del 09 de marzo de 2016 la misma Sala absolvió a un soldado del Ejército Nacional por el porte de 50,2 gramos de marihuana, pasando del contexto “dosis personal” a “dosis de aprovisionamiento”.

El Alto Tribunal sacó a relucir aspectos importantes en la posibilidad de permitir que un ser humano gozara de su derecho a la libertad de consumo de estupefacientes, en reconocimiento de su dignidad, en donde se reconoce firmemente la autonomía de la persona, por cuanto este principio le garantiza el sentirse un fin en sí misma, y el propósito de no tomar a un ser humano como un medio para lograr el fin perseguido por el Estatuto de Estupefacientes y de una política económica a fin de frenar el flujo de dólares allegados desde los países altamente consumidores.

Esta situación genera un boquete más grande para la permisividad en el consumo, hecho que el Estado debería regular, máxime cuando el estupefaciente acaba con la dignidad del ser humano a mediano y largo plazo, es decir, aunque la sentencia C-221 de 1994 ha puesto un tope de 20 gramos para la marihuana, pero, con la nueva providencia de la Corte Suprema de Justicia (sala penal) se está permitiendo dar un nuevo concepto al porte.

Otra paradoja es el conflicto de criterios entre la rama judicial y el ejecutivo se sigue presentando, por ejemplo, con la expedición del Decreto 1844 de 2018 expedido por el presidente de la República de Colombia el cual reglamentó parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, “en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”, se estipuló sanciones penales a quienes se les encontrara la denominada dosis mínima sin soporte médico y el consumo en lugares públicos, empero, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos que el Decreto 1844 pretendió reformar al considerar que el consumo se de estupefacientes se debe permitir porque de no hacerlo se estaría afectando el libre desarrollo de la personalidad[3], asuntos que seguirán tratándose en investigaciones posteriores.

6. Conclusiones

Al hacer la revisión de 103 fuentes bibliográficas se encontraron 62 relacionadas con los aspectos propuestos en el objetivo que es la descripción de las tendencias legales, jurídicas, ius-filosóficas y sociales que se deben tener en cuenta para establecer criterios biojurídicos insertados en la normatividad relacionada con las drogas y la permisividad en el consumo en Colombia, por lo tanto, existen contradicciones porque la jurisprudencia que vela por la atención de los adictos y los habitantes de la calle a la luz del principio de beneficencia acepta que se está frente a una enfermedad grave y está fallando a favor de quienes se les garantizó el derecho al consumo (autonomía).

Lo paradójico del tema expuesto es que la jurisprudencia de las Altas Cortes permite el consumo, y al mismo tiempo busca garantizar el acceso a la salud de los habitantes de la calle porque son los mismos magistrados a través de sus fallos de tutela los que han venido protegiendo esos derechos fundamentales a la salud por medio de sus decisiones (Vallejo, R. 2011, p.8), sin embargo, se ha dicho que no se tienen en cuenta los estudios realizados por las Entidades especializadas en Salud y las que se encargan de aplicar las políticas públicas ya que las variables en torno al fenómeno del consumo van en incremento según el Sondeo Nacional del Consumo de Drogas en Jóvenes (Delgado, D. M., Pérez, A., & Scoppetta, O. 2001, p. 86), por lo que al darle prioridad a la autonomía de manera distorsionada se está perjudicando la dignidad de las personas.

La Corte Constitucional permite y ampara el derecho de porte y consumo de estupefacientes, pero también parte de su jurisprudencia es consciente de los problemas suscitados por la adicción generada. La jurisprudencia de este Tribunal ha sugerido políticas públicas para los habitantes de la calle adictos a los estupefacientes de origen natural o sintético y ha buscado garantizar el acceso a la salud de personas en estado de indigencia, como la sentencia T-814 de 2008, la cual reconoce que la drogodependencia es un estado patológico psiquiátrico que afecta la autonomía como principio bioético analizado, además, según la ciencia, el consumo es un factor categórico que lleva a la adicción.

Se hizo evidente la contrariedad que existe en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el consumo de estupefacientes, la adicción y el tratamiento médico. Existen sentencias que amparan el consumo, pero otras que tutelan el derecho a la salud de personas en condición de adicción para el tratamiento de enfermedades mentales ocasionadas por el uso de sustancias psicoactivas. Se tuvo en cuenta que el derecho a la salud y los tratamientos rehabilitadores fueron otorgados a personas de escasos recursos y en condiciones de indigencia.

Se dedujo que el problema de la jurisprudencia colombiana es que no es unánime para enfrentar el consumo, la adicción y la indigencia. No se justifica de fondo la autonomía a partir de la bioética principialista, no se consultan a los especialistas médicos, ni se tienen en cuenta los conceptos de la neurociencia.

Las decisiones permisivas del consumo amparan derechos sin analizar las consecuencias futuras, y cuando se presentan los problemas de salud pública y pobreza extrema por el cultivo, consumo, adicción e indigencia se acogen tesis «garantistas» que contrarían la justificación del consumo y sobrecargan de responsabilidades en materia de salud pública al Gobierno, como recomendación se debe analizar en futuras investigaciones la Sentencia T-043 de 2015 La cual hizo una evaluación de la problemática en salud que se está presentando a causa de la drogodependencia y las diversas enfermedades conexas, para garantizarle el derecho a una persona que sí desea salir de este flagelo conforme a una ley que fue pensada para esta población, perol, pero por otra parte justifica la mendicidad y la vagancia como ejercicio del libre desarrollo de la personalidad por parte la Corte Constitucional que busca dignificar actividades deshonrosas que en últimas afectan la Dignidad del ser humano, aspecto que debe ser analizado a mayor profundidad.

La Corte Constitucional, de manera evidente, le otorga a la dignidad un contenido nihilista ya que hace que el hombre carezca de propósito y manifieste su desorden como un estilo de vida. Así también lo plantea la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 41760 de 2016 que trató aspectos relevantes en relación con la permisividad para que una persona goce del derecho a la libertad de consumo de estupefacientes. Su principal argumento para justificar la decisión es el reconocimiento de la dignidad del consumidor que debe ir en conexidad con su autonomía. La jurisprudencia considera a la persona como un fin en sí misma, y no un medio para lograr el fin perseguido por el Estatuto de Estupefacientes y de una política económica, para frenar el flujo de divisas llegadas de los países altamente consumidores.

El problema de la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia es que se genera una brecha más grande para la permisividad del consumo, y el Estado debe regular esta situación; más aún si los estupefacientes afectan la dignidad del ser humano a mediano y largo plazo como se quiere demostrar en la presente tesis, es decir, si la sentencia hito C-221 de 1994 justificó la dosis personal, el radicado 41760 de 2016 lo amplió a dosis de aprovisionamiento. El problema que surge es que las sentencias analizadas que justifican el consumo no estipularon reflexiones acerca de las consecuencias psicológicas y los sustentos filosóficos que evidencian que el hombre al entrar en una adicción pierde el rumbo y su sentido de vida.

Estas fuentes buscan establecer puntos de referencia en torno a los efectos nocivos del consumo y se están desarrollando como consecuencia de la permisividad jurisprudencial y la ruptura de la unidad familiar y frente a los cuales no se conoce a fondo su solución, por citar un ejemplo, el consumo del bazuco, sustancia psicoactiva que se está convirtiendo en el mayor problema de salud pública para los habitantes de la calle, porque la política de lucha contra las drogas tiene puesta su mirada en la erradicación de los cultivos de coca, no se ha observado a fondo este derivado que causa mayor daño en la ciudad de Bogotá (IDIPRON, 2013), empero, Baratta (1988) defiende la descriminalización del narcotráfico en todas su formas para que sea el Estado quien se encargue de la producción, la comercialización y de ejercer el control para bajar los índices criminales y de salud asociados a este flagelo esto, combinándolo con los resultados obtenidos en la lucha contra este flagelo y su contexto, así también lo considera García (2012).

Alcanzar el entendimiento del problema de las drogas frente al consumidor implica primeramente conocer que todas las acciones preventivas idóneas deben ser tomadas en cuenta pasando por encima la criminalización a fin de que florezcan políticas de salud y tratamiento para el consumidor, realizando estudios objetivos, con diálogos regionales y con un fuerte compromiso intersectorial desde la Escuela (Minjusticia, Mineducación y Minsalud. 2012), en donde existan programas de investigación sobre las adicciones, programas de participación ciudadana (justicia compensatoria) con programas tales como el “Sistema preventivo de comunidades que se cuidan” pregonados por Mejía-Trujillo, Pérez-Gómez & Reyes (2015).

Finalmente, se debe destacar la importancia del tema, ya que con estos análisis se podrán establecer criterios objetivos desde el plano bioético, médico social, entre otros, que pueden ser tenidos en cuenta por las Altas Cortes del Estado Colombiano, con el propósito de que su jurisprudencia en materia de consumo de estupefacientes sea menos permisiva y contenga una justificación basada en estudios que demuestran que el consumo de las sustancias psicoactivas de origen natural están afectando la dignidad del ser humano e implantar en las providencias reflexiones filosóficas acerca de la pérdida de la conciencia de sí mismo al llegar a la adicción creando drogodependientes hasta convertirlos en habitantes de la calle.

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