Artículos de Reflexión

Análisis jurídico de las garantías laborales de las trabajadoras sexuales en el marco del estado social de derecho colombiano

Legal Analysis of the Labor Guarantees of Sex Workers in the Framework of the Social Status of Colombian Law

Análise jurídica das garantias trabalhistas de trabalhadores do sexo no mbito da regra social colombiana

Ardila Rincón, Juan Ricardo; Florez Martinez, Yuli Paola; Asprilla Bolivar, Yulesmi

Juan Ricardo Ardila Rincón

abogado.ardila@outlook.es

Corporación Universitaria Americana Colombia

Yuli Paola Florez Martinez

yuliflor0282@gmail.com

Corporación Universitaria Americana Colombia

Yulesmi Asprilla Bolivar

abogada.asprilla@gmail.com

Corporación Universitaria Americana Colombia

Pensamiento Americano

Corporación Universitaria Americana, Colombia

ISSN: 2027-2448

ISSN-e: 2745-1402

Periodicidad: Frecuencia continua

vol. 13, núm. 25, 2020

pensamientoamericano@coruniamericana.edu.co

Recepción: 28 Mayo 2019

Aprobación: 16 Junio 2019

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/761/76138047613804009/

DOI: https://doi.org/10.21803/pensam.13.25.387

Modelo de publicación sin fines de lucro para conservar la naturaleza académica y abierta de la comunicación científica

ePub generado a partir de XML JATS4R

Resumen: Las trabajadoras sexuales son una población que a lo largo de la historia han sido estigmatizadas no solo dentro del entorno social, sino a la hora de proferir leyes, decretos y sentencias judiciales. Es por ello que a través del presente artículo de investigación aplicada con enfoque socio jurídico se buscó establecer cuál es el marco normativo que establece los derechos y garantías laborales de las trabajadoras sexuales en el ordenamiento jurídico colombiano. Luego del recuento de antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales se logra establecer que su lucha por lograr que en el ejercicio de la prostitución se le reconozcan derechos laborales no presenta resultados positivos, toda vez que lo que se encontró fue que en ordenamiento jurídico colombiano no se encontró una disposición legal que reconozca el ejercicio de la prostitución como un trabajo y en consecuencia reconozca derechos laborales a quienes ejercen esta actividad. Salta a la vista el tratamiento estigmatizante y en algunos casos degradante que se le ha dado a esta actividad, puesto que ha sido abordada desde los enfoques prohibicionista y reglamentarita y no desde el enfoque legalista que es el único enfoque desde el que se le reconoce a esta actividad como un trabajo.

Palabras clave: Derechos Laborales, trabajadoras sexuales, marco jurídico colombiano, Derecho Internacional.

Abstract: Sex workers are a population that throughout history has been stigmatized not only within the social environment, but when it comes to passing laws, decrees and judicial sentences. That is why, through this article of applied research with a socio-legal approach, the aim was to establish what is the regulatory framework that establishes the labor rights and guarantees of sex workers in the Colombian legal system. After the historical, normative and jurisprudential antecedents count, it is established that his fight to obtain the recognition of labor rights in the exercise of prostitution does not present positive results, since what was found was that in Colombian legal found a legal provision that recognizes the exercise of prostitution as a job and consequently recognizes labor rights for those who exercise this activity. The stigmatizing and in some cases degrading treatment that has been given to this activity is obvious, since it has been approached from the prohibitionist and regulatory approaches and not from the legalistic approach, which is the only approach from which it is recognized this activity as a job.

Keywords: Labor Rights, sex workers, Colombian legal framework, International Law.

Resumo: As profissionais do sexo são uma população que ao longo da história foi estigmatizada não só no âmbito social, mas também na edição de leis, decretos e decisões judiciais. Por isso, por meio deste artigo de pesquisa aplicada com enfoque sócio-jurídico, buscou-se establecer qual é o mar normativo que establece os direitos e garantías trabalhistas das profissionais do sexo no ordenamento jurídico colombiano.Após a recontagem de antecedentes históricos, normativos e jurisprudenciais, é possível estabelecer que sua luta para conseguir que no exercício da prostituição os direitos trabalhistas sejam reconhecidos não apresenta resultados positivos, pois o que se constatou foi que o ordenamento jurídico colombiano não encontrou dispositivo legal que reconhece o exercício da prostituição como trabalho e, consequentemente, no reconhece direitos trabalhistas a quem exerce essa atividade. É evidente o tratamento estigmatizante e, em alguns casos, degradante que tem sido dispensado a esta atividade, visto que tem sido abordada a partir da abordagem proibicionista e regulamentar e não da abordagem legalista, que é a única abordagem a partir da qual é reconhecida para esta atividade como um trabalho.

Palavras-chave: Direitos Do Trabalho, Profissionais Do Sexo, Marco Legal Colombiano, Direito Internacional.

INTRODUCCIÓN

La prostitución es una ocupación que en épocas pasadas ha sido considerada ilícita y aún prohibida en muchas naciones del mundo y las personas que la ejercen son denigradas y discriminadas tanto social como cultural, económica y laboralmente. Sin embargo, la pobreza, el desempleo y la falta de oportunidades son algunas de las razones que llevan a que muchas personas, y en especial las mujeres, encuentren en la prostitución una forma de proveerse de los recursos necesarios para su sostenimiento.

Pese a que la situación descrita no es ajena a la sociedad colombiana, las trabajadoras sexuales han ido ganando espacios y el paulatino reconocimiento de sus derechos, ello se puede apreciar en las diversas decisiones judiciales. Como explica Borbón (2018) “resulta fundamental en el ejercicio del reconocimiento de derechos de las personas que ejercen esta actividad, cuyo origen subyace en la búsqueda de la tutela de los derechos de las personas trabajadoras sexuales en Colombia” (p.11). [JCAT4]

En el país, el número de personas dedicadas a la prostitución no se ha establecido con claridad, lo que no permite determinar con precisión la dimensión de la problemática de esta actividad. Lo que sí es posible afirmar es el constante desconocimiento de los derechos fundamentales a este grupo de personas. Especialmente, en el caso de las mujeres que ejercen este oficio su situación en el ámbito social, cultural y laboral “facilita las condiciones para que el trabajo sexual sea en su mayor parte desempeñado por este grupo poblacional” (Tirado, 2014, p. 98). Lo anterior sin ignorar que hombres y personas LGTBIQ también son partícipes del trabajo sexual en Colombia. De allí que “la realidad de muchas de las trabajadoras sexuales se establece en medio de un escenario donde no existen contratos de trabajo ni garantías laborales mínimas en términos de reconocimiento de derechos” (Borbón, 2018, p. 12).

La prostitución es una actividad que ha sido objeto de innumerables investigaciones, en su mayoría enfocadas en las causas que llevan a las personas a adentrarse en estas prácticas. Con el aumento de las enfermedades de transmisión sexual, las investigaciones han tomado un giro hacia las políticas de salud pública y prevención de enfermedades como el VIH. Como se observa en un informe del Instituto Nacional de Salud (2018), entre el año 2015 y 2016 hubo un aumento del número de personas portadoras del VIH del 15.8%. De 2016 a 2017 se reportaron 1318 nuevos casos pasando de 11992 a 13310. Igualmente, las investigaciones tratan sobre la lucha contra la trata de personas, y últimamente hacia la discriminación y la degradación que sufren quienes ejercen el trabajo sexual.

Este estudio describe cuáles son los mecanismos de protección de los derechos, garantías y beneficios laborales de quienes ejercen el trabajo sexual en el país. Esto dentro del contexto de una sociedad que debe avanzar hacia una óptica más equitativa y de justicia social para con todos los colombianos, sin exclusión de ningún sector de la población.

Marco Teórico

1. RELACIÓN CONTRACTUAL EN EL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN

El trabajo ha sido definido en el artículo 5 del CST colombiano como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”. Entre tanto un oficio es una habilidad que se adquiere al realizar cotidianamente una actividad y que no requiere estudios académicos para poder desarrollarla. Es decir, para ejercer un oficio no se necesita de un contrato de trabajo mientras que para el trabajo si es indispensable según acota el CST.

Ahora bien, la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 2006) ha definido la relación de trabajo como aquella en donde una persona, a cambio de una remuneración proporciona su trabajo bajo determinadas condiciones. Destacando además que “los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo, y especialmente, en el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo” (OIT, 2006, p. 3).

1.1 El trabajo sexual independiente

El trabajador/a sexual independiente va a gozar de plena autonomía para determinar su horario de trabajo, el lugar y las condiciones donde va a desarrollarlo u ofrecer los servicios sexuales, la remuneración que solicita por ello e incluso puede escoger el cliente a quien le presta el servicio.

Bajo las anteriores circunstancias, el trabajo sexual de forma independiente debería gozar de las mismas garantías y obligaciones que cualquier trabajador en las mismas condiciones. Sin embargo, es sabido que el trabajo sexual carece de regulación legal en el tema laboral, por lo que cabría ubicar el trabajo sexual independiente dentro del contexto de la informalidad laboral. La OIT considera la informalidad como una vulneración a los derechos de los trabajadores, pues estos no gozan de privilegios como acceso a la seguridad social o pago de prestaciones debidamente reconocidas a los trabajadores formalizados, ni tampoco se encuentran regulados bajo normas legales.

Otro elemento clave dentro de esa relación es que no se presenta ninguna clase de subordinación entre el trabajador y el cliente. El cliente no podría emitir orden alguna al trabajador/a sexual debiendo limitarse a lo pactado inicialmente. Es un elemento esencial dentro de un contrato de trabajo y que será abordado más adelante. Por ello, hay que evaluar bajo qué clase de contrato se da el trabajo sexual independiente.

Si el trabajador/a sexual ofrece un servicio y el cliente está dispuesto a adquirirlo y disfrutarlo siendo que éste no hace parte de su actividad económica, podría encajar entonces como una relación de consumo. Si es así debería regularse por la Ley de protección a los consumidores (Ley 1480, 2011), expedida eventualmente para resguardarlos de la posición de la parte más fuerte de la relación, siendo en este caso el trabajador/a sexual. Denominar al grupo de trabajadores/as sexuales como la parte fuerte o dominante de esta relación y a los clientes la parte más débil es entrar contradicción. Los trabajadores/as sexuales forman parte de la población vulnerable, marginada y discriminada del país, quienes no cuentan con una regulación que les permita desarrollar su trabajo en condiciones dignas.

1.2 Relación de trabajo con subordinación laboral

Algunos autores han optado por posturas rígidas al creer que la prostitución no se puede considerar un trabajo debido a que significa la explotación de la persona que debe ser suprimida y no ser considerada un oficio, así lo manifiesta Díez (2009). Sin embargo, no es posible desconocer que hay tesis contrarias que abogan por que la prostitución sea reconocida como un trabajo, en donde quienes la ejercen les sean reconocidos todos los derechos que emanan de las leyes laborales. Es imperativo indicar que la relación laboral se caracteriza porque en ella se pueden encontrar tres elementos que son esenciales para que se configure de manera inequívoca un contrato de trabajo. Ellos se encuentran estipulados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, la referida norma expresa dentro de esos elementos los siguientes:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y (resaltos propios) c. Un salario como retribución del servicio. (art. 23)

Así las cosas, al concurrir los elementos antes descritos, se entenderá que existe un contrato realidad. Esta figura, emanada del artículo 53 de la constitución, establece la primacía de la realidad sobre las formalidades, pero para que se pueda hablar de contrato realidad, es necesario el pronunciamiento por parte del juez de trabajo. Entonces si entre el trabajador/a sexual y el establecimiento se logra comprobar que hay una prestación de servicios personal, se le cancela una remuneración por ello, y existe una subordinación, necesariamente debe establecerse que hay un contrato de trabajo.

En este orden de ideas, el principio de primacía de la realidad es aplicable a las personas que ejercen el trabajo sexual, en tal virtud el contrato realidad se puede predicar de la relación que se genera entre el trabajador/a sexual y el establecimiento donde labora o hace turnos, o cualquiera sea la manera en que desempeña su oficio en ese lugar. Siempre y cuando el trabajador/a sexual tenga que cumplir horario los días que se le han asignado y además deba cumplir órdenes del encargado del lugar, independiente que sea el dueño o administrador o gerente o cualquier denominación que tome.

Para que un Juez u operador judicial pueda determinar la existencia de un contrato realidad en una relación de trabajo las partes en litigio deben presentar las pruebas pertinentes para ello. Ya se expresó anteriormente que la carga probatoria correspondería en primer lugar al empleador para desvirtuar esa posibilidad, es decir la presunción del contrato de trabajo. Sin embargo, hay señales que permiten ir allanando el camino en favor del trabajador para fundamentar sus pretensiones. Ello lo corrobora la OIT cuando manifiesta en una de sus Recomendaciones sobre la protección efectiva a los derechos de los trabajadores en una relación de trabajo. Expone entonces la OIT la necesidad de determinar con claridad la existencia de una relación de trabajo para garantizar esa protección que declara. Para eso señala una serie de indicios que permitirían visualizar la presencia de una relación de trabajo. En primer lugar y en relación con el trabajo que realiza el trabajador indica que ella se concreta cuando:

se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo. (OIT, R198, num. 13, lit. a)

Igualmente destaca la OIT que la remuneración que percibe el trabajador por la labor realizada también hace notar la presencia de indicios conducentes a establecer la presencia de una relación de trabajo. Al respecto apunta que ellos serían cuando:

el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador (OIT, R198, num. 13, lit b).

Se resalta que no se requiere la presencia de todos los indicios numerados en la Recomendación 198 para establecer una relación de trabajo. El mismo instrumento especifica en el numeral 11 que se deben contemplar una amplia gama de medios probatorios y consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo ante la existencia de uno o varios de los indicios relacionados con anterioridad.

2. EL TRABAJO SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL

2.1. El trabajo sexual para la Organización Internacional del Trabajo

La OIT ha expedido desde su fundación una serie de Convenios para preservar los derechos de los trabajadores. No obstante, tampoco reconoce el trabajo sexual como oficio con plenos derechos ni insta a su reconocimiento. En diversos informes alude a las diversas formas de explotación sexual incluida la prostitución como un método de esclavitud moderna y de trabajo forzoso. En uno de esos informes la OIT (2017), reseña que 3.8 millones de personas adultas y un millón de niños fueron víctimas de explotación sexual forzosa, indicando además que el 99% de ellas correspondían a mujeres y niñas. La región en el mundo con el índice más alto de explotación sexual forzosa se ubica en Europa y Asia Central con un 14%, y la de menor porcentaje resultó ser los Estados Árabes con el 1%.

La OIT ha reconocido la trata de personas con fines de explotación sexual como un trabajo forzoso, asimilando así este término al trabajo sexual desempeñado por quienes ejercen la prostitución. Considera la prostitución más como un tema que debe ser tratado por el derecho penal que por el laboral. Esto en razón que en la trata de personas se ven involucradas redes delincuenciales que ameritan un tratamiento especial.

Dado que, en muchos países, la prostitución es a menudo clandestina, las redes de delincuencia organizada desempeñan un importante papel en proveer mujeres jóvenes y niñas a bares, burdeles o casas particulares. Internet y el turismo probablemente también hayan estimulado la trata de personas con fines de explotación sexual (OIT, 2009, p. 8)

La Declaración de Estocolmo que se produjo en medio del Congreso mundial contra la explotación sexual comercial infantil en 1996, condena la explotación sexual comercial de los niños indicando que es una flagrante violación a sus derechos. Por su parte, el Convenio 182 de 1999 la OIT se destaca que las peores formas de trabajo infantil abarcan entre otras “la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas” (art. 3 li. b).

El Convenio 29 de 1930 de la OIT establece un marco general sobre el trabajo forzoso definiéndolo como aquel trabajo que realiza un individuo para el que no se ha ofrecido, sino que lo hace bajo la coacción o amenaza de una pena. El Convenio 105 de 1957 aboga por la abolición de cualquier modalidad de trabajo forzoso. Sin embargo, ni la OIT ni la ONU han expresado en ninguna de sus actuaciones preocupación por los derechos laborales de los que pudiesen dedicarse al trabajo sexual de manera voluntaria.

El Convenio 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos de 2011 y que reconoce una relación de trabajo en función del trabajo doméstico es un instrumento que puede dar luces en el caso de trabajadores sexuales. Esto dio paso a que estos trabajadores domésticos sean merecedores del reconocimiento de derechos laborales y su protección legal y constitucional. Con los trabajadores(as) sexuales podría intentarse un instrumento similar para el logro de idénticos objetivos laborales.

Como se ha podido observar, ninguna de las Convenciones y Protocolos mencionados contiene normas sobre los derechos laborales de quienes practican el oficio de la prostitución. Más bien se encuentran diseñadas para abolir por completo la prostitución y la explotación sexual.

2.2. Experiencias internacionales en regulación de derechos laborales de personas que ejercen la prostitución

La prostitución o trabajo sexual es considerado legal en muchos países del mundo, pero en la práctica esta aceptación no implica el reconocimiento de los derechos laborales como trabajadores (as).

En Francia se ha implementado a través de su historia diversas teorías sobre la prostitución. Así en un inicio tuvo el modelo reglamentarista que controlaba y regulaba a las personas quienes oficiaban la prostitución por medio de medidas adoptadas por las autoridades ejecutivas y policivas del país. A pesar de las constantes protestas y manifestaciones contra las reglas de la prostitución por parte de las organizaciones feministas del país, la reglamentación sobre esta práctica se mantuvo hasta el año 1946. Fue en ese año cuando se expidió la Ley “Marthe Richard” de 13 de abril, que abolía los burdeles y cualquier local que se asemejara en todo el territorio nacional.

Posteriormente y en una circunstancia que podría interpretarse como apertura hacia la legalización de la prostitución, se permite la figura denominada racolage passif. Esta permitía solicitar u ofrecer de manera discreta servicios sexuales a otras personas a cambio de una remuneración, algo parecido a la prostitución callejera. Finalmente, el 13 de abril de 2016 en lo que se considera el establecimiento de un modelo abolicionista se promulgó la Ley de 13 de abril de 2016, uno de los pilares de la Ley es la reivindicación de la prostituta como parte integrante de la sociedad.

En Estados Unidos la política pública en materia de prostitución es de tendencia prohibicionista, salvo Estados como Nevada en donde por su misma situación económica y comercial se permite. Incluso allí solo en algunos Condados se conceden licencias estatales para que burdeles con muchas exigencias legales operen de manera abierta al público. Estos sitios cancelan un impuesto al fisco, pero el trabajo o servicio sexual como tal no lo hace.

Suecia en su legislación sobre la prostitución también presenta un modelo abolicionista. Tiene entre sus normas la Ley de Prohibición de Compra de Servicios Sexuales de 1999 la cual ve la prostitución como una forma de violencia machista hacia las mujeres. Allí se castiga penalmente al cliente, es decir a quien compra el servicio sexual, al que le paga a la prostituta por sus servicios. En Suecia no se permite la prostitución, “es una actividad catalogada como ilegal donde se prohíbe desde todo punto de vista al considerarla una forma de violencia contra la mujer, aquí no se cuenta criterios como la autonomía personal y la decisión voluntaria de ejercer este oficio” (Guerrero, 2017, p. 11).

Dentro de la legislación española se encuentran rasgos prohibicionistas y reglamentaristas de la prostitución. Anterior a la Constitución ibérica de 1978 quienes promovían la prostitución eran personas que se consideraban altamente peligrosas por lo que eran susceptibles de imponérseles medidas de aseguramiento. Más adelante aparecieron en algunas provincias como Cataluña, normas locales, las denominadas Ordenanzas y Decretos, que reglamentaban el funcionamiento de locales destinados al ejercicio de la prostitución.

Por su parte, Holanda representa el reglamentarismo y legalismo de la prostitución como trabajo sexual en el mundo. Fue hacia el año 2000 cuando se derogó la prohibición del funcionamiento de burdeles que existía en el país desde 1911. Lo que sí persiste es la prohibición de la prostitución callejera, pues ésta debe ser ejercida en sitios permitidos a través de licencias de funcionamiento otorgadas por las autoridades municipales. El ejemplo más emblemático es el famoso Barrio Rojo ubicado en Ámsterdam en donde las trabajadoras sexuales se exhiben al público a través de vitrinas o escaparates, aunque en 2008 fue reducido el número de éstas. Se tiene que la edad mínima para realizar trabajos sexuales es de 21 años.

Para acceder al trabajo en una de esas vitrinas o en un burdel con ventanas, se debe registrar y abrir una empresa autónoma en las Cámaras de Comercio del país holandés. Ello en razón a que la trabajadora sexual debe cancelar impuestos al fisco nacional y contar además con un seguro privado de salud. En Holanda, el trabajo sexual se concibe como “una actividad económica como cualquier otra, concediéndole beneficios laborales como un horario determinado en la jornada de trabajo y el establecimiento de días de descanso, además se reprimen y penalizan las formas de trabajo sexual que sean forzadas o fraudulentas” (Rodríguez, 2012, p. 8).

En Alemania la regulación laboral sobre el trabajo sexual es más clara debido a que desde 2002 contaba con la Ley de Regulación de Asuntos Legales de Prostitutas que contiene la formalización por medio de un contrato de la relación laboral entre el trabajador(a) sexual y el cliente, que le entrega al primero de ellos validez legal de su actuación y, por lo tanto, de reclamar ante las autoridades respectivas el pago de su servicio sexual en caso de que sea negado por su cliente. Señalan en su trabajo Estrada y Quirós (2017) que también existe otra reclamación que esta ley les permite a los trabajadores(as) sexuales y se deriva de la relación con el operador del establecimiento donde ejerce su oficio, que además faculta al trabajador(a) sexual a tener un grado mayor de autonomía para la escogencia de sus clientes y el servicio que desea prestar.

Posteriormente, se expide en 2016 una Ley de Protección de los Trabajadores Sexuales, que obliga a los trabajadores(as) sexuales a registrarse lo que le da garantía a recibir información y asesoría sobre todos los derechos que goza en el país. Cabe destacar que los trabadores(as) sexuales gozan de todas las garantías laborales y de seguridad social que les entrega la Ley a los trabajadores en ese país.

3. EL TRABAJO SEXUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

3.1 Regulación de la prostitución en Colombia

Proteger y garantizar el derecho al trabajo representan para el Estado colombiano premisas iniciales en las que se debe fundamentar el crecimiento de su economía y por ende el desarrollo y bienestar de la comunidad en general por eso también quiso la Carta de 1991 que se diseñara un estatuto del trabajo, que consagrara una serie de principios mínimos que fueran los fundamentos de las garantías constitucionales que todo trabajador debe tener y como parte del fundamento constitucional se encuentran los convenios internacionales del trabajo, los cuales son plenamente aplicables en virtud del artículo 53 y 93 de la Constitución Política.

Así las cosas, ha sido importante para los derechos laborales de los trabajadores hacer prevalecer los convenios de trabajo de OIT y en general los tratados internacionales sobre leyes que van en detrimento de estos. La evolución de los referidos principios con base en las normas internaciones ha sido, en gran medida, de desarrollo jurisprudencial. Esto es posible en la medida en que funcione el denominado “bloque de constitucionalidad” estipulado en el artículo 93 superior. Por medio de él predominan los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por el Congreso colombiano. Ha expresado la Corte Constitucional (1999) que, en virtud de los compromisos adquiridos por el país con un gran número de organismos internacionales, entre ellos la OIT, con la intención de proteger y garantizar derechos humanos, es a través del “bloque de constitucionalidad” que los individuos primordialmente pueden exigir el cumplimiento de dichos acuerdos (Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T- 568-1999).

Los principios del derecho laboral enunciados tanto en la Constitución como el CST recogen el sentido social y humano consagrado en instrumentos internacionales y en tal virtud el operador judicial estará abocado a dictar sus providencias sobre las bases de los principios del derecho laboral, esto incluye los derechos de las personas que ejercen el trabajo sexual.

Es posible encontrar en el CST regulación frente a algunas actividades particulares y sobre determinados grupos de trabajadores, no obstante, sobre el oficio del trabajo sexual nada se menciona ni en este Código ni en ninguna ley específica. Es desde esta perspectiva que, esas garantías mínimas estipuladas en el CST para todo oficio o labor, de alguna manera son vedadas a los trabajadores que ejercen el trabajo sexual, y en consecuencia al ser invisibilizados las prestaciones que se encuentran estipuladas en el CST a favor de los trabajadores son negadas de forma discriminatoria pues al dejar establecida la posibilidad de que se generen auténticas relaciones laborales de carácter subordinado donde la trabajadora presta servicios de carácter sexual, es ineludible la aplicación de las normas sustantivas del trabajo, lo que implica a su vez que, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda predicarse la existencia de un contrato de trabajo.

En el intento de legislar sobre el trabajo sexual en el país se quiso emular disposiciones como la Ley Nº 17.515 de 2002 de Uruguay sobre trabajo sexual que no contiene elementos que contribuyan a determinar la vinculación contractual en el ejercicio de este. Más bien se asemeja a las medidas del Código de Policía y Convivencia de la Ley 1801 de 2016 en Colombia. El proyecto de Ley 079 de 2013 [JCAT5] es una amalgama de normas de diferentes ámbitos: social, laboral, sanitarias, urbanísticas, que quiere dignificar a las personas que ejercen la prostitución a través del reconocimiento de sus derechos como sujetos que merecen una especial atención por parte del Estado.

Aunque este Proyecto no fue aprobado, de él se pueden obtener elementos necesarios para que en un futuro pueda replantearse y presentar otro con mejores criterios. Este proyecto de ley estaba encaminado sólo a favorecer a las mujeres que laboran en dicho oficio sin incluir personas de otros grupos. En muchos apartes del Proyecto se utiliza la expresión “personas que ejercen” es decir denotando la inclusión de todos los individuos que practican la prostitución. Se hace alusión a la vinculación contractual a seguir en esta labor reconociéndole además la exigibilidad judicial y/o extrajudicial de sus derechos laborales. Para ello se formaliza el contrato de trabajo entre las personas que ejercen la prostitución y los establecimientos en donde ellas laboran. Se presume de la relación laboral con todas las garantías y beneficios que entregan las normas laborales del país, y sin tener en cuenta la denominación que se le entregue al contrato suscrito entre las partes. Es decir, se hace aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales.

A pesar de que se reconoce la subordinación, ésta no implica que el trabajador(a) sexual deba atender órdenes sobre el tipo o forma de las relaciones sexuales con el cliente. En esas circunstancias no atender una orden expresa del empleador sobre el servicio sexual lo cual no es causal ni de terminación del contrato ni de la omisión del pago de salario. Nótese que al excluir al cliente como sujeto de esta norma, tampoco lo incluye dentro de la vinculación laboral entre trabajador(a) sexual y cliente. Esta norma es muy similar a la expedida en Alemania y que regula la vinculación laboral surgida en el ejercicio del trabajo sexual. Allá inclusive el precio pactado entre trabajador(a) sexual y cliente si es susceptible de reclamarse por vía judicial si existen desavenencias en el cobro del servicio.

En el fondo se puede observar que la estigmatización sigue incluso en la redacción de normas que presuntamente buscan su dignificación. Este proyecto no fue aprobado por el legislativo colombiano. Hay que tener en cuenta que la prostitución es un tema que es visto con recelo por muchos sectores de la sociedad.

3.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el trabajo sexual en Colombia

La Corte Constitucional como garante de la constitución mediante la aplicación de los principios mínimos fundamentales del derecho del trabajo ha propendido por salvaguardar los derechos en favor de los trabajadores(as) sexuales en el país. Esto porque sirven para que por medio de acciones judiciales se logre su protección, garantía y restablecimiento de ellos cuando han sido vulnerados por los empleadores. En este sentido, la Corte Constitucional ha hecho importantes pronunciamientos en torno a la protección de derechos de grupos considerados vulnerables o de especial protección por parte del Estado colombiano.

La tutela resulta fundamental para que los trabajadores(as) sexuales logren el reconocimiento de sus derechos fundamentales, en especial el de la dignidad humana. Pero quizá lo más importante dentro de las providencias constitucionales es el reconocimiento de sus derechos contenidos en las leyes laborales del país y los principios del artículo 53 de la Constitución Política colombiana de 1991. Las sentencias de la Corte Constitucional han servido para la visibilización de estos trabajadores(as). Como lo expresan Jiménez y Obregón (2017) “si bien en cierto en la actualidad no hay un pleno reconocimiento, si abre la posibilidad para la discusión y los reconocimientos futuros que se puedan generar a través de la jurisdicción laboral” (p. 80)

En una de las primeras sentencias sobre el tema en Colombia (T – 620 de 1995), la Corte estudió el caso de un ciudadano colombiano que reclamaba los derechos a la tranquilidad, la intimidad y a la seguridad. Consideraba el accionante que ellos estaban en peligro de ser vulnerados al estar su vivienda colindante a un establecimiento donde se expedía licor y había prostitutas ofreciendo servicios sexuales. Lo que más le preocupaba era que sus hijos menores de edad se veían afectados por el comportamiento de las personas que allí laboraban como prostitutas, esto por los constantes escándalos y desordenes que protagonizaban alrededor del establecimiento.

La providencia citada realiza un análisis sobre la moral social donde considera que todas las personas tienen el derecho de tener un entorno de moralidad en los contornos de su lugar de vivienda. Igualmente expresa que el derecho a la intimidad familiar no debe tener otro derecho en contra pues es el núcleo esencial de la sociedad. Por lo tanto, la protección de la moral de los niños debe ser protegida indiscutiblemente y evitar su presencia en lugares donde el orden público se vea alterado.

Luego hace unas observaciones sobre la prostitución en donde expresa que a pesar de ser una actividad no deseable dentro de la sociedad no se puede prohibir. Esto porque es una práctica que es mejor tolerar y controlar para evitar que al ser clandestina puede influenciar de manera negativa a jóvenes y niños (Corte Constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T-620-1995)

En Sentencia SU – 476 de 1997, [JCAT6] la Corte ratifica lo que había dicho en la sentencia anteriormente citada sobre moralidad social. Indica además que las libertades ciudadanas deben ser reguladas y reglamentadas para evitar un desbordamiento del orden público. Comportamientos particulares como en este caso de las personas que ofician de prostitutas o que expenden licores en sitios residenciales deben ser controlados por medio de medidas restrictivas. Aclara que en desarrollo de esas actividades tampoco se puede afectar ni limitar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de prostitutas y travestis. Por eso, además de no estar prohibida, la prostitución puede ejercerse en esos lugares, pero bajo unos parámetros previamente establecidos por las autoridades administrativas y policiales de la localidad.

Se promueve la idea de que el Estado debe prevenir y evitar que el hombre y la mujer se prostituyan por considerar esta una actividad que degrada la dignidad humana. Por todo ello, la prostitución debe estar alejada de la comunidad especialmente de menores de edad quienes pueden sufrir de su influencia perjudicial. Esta providencia, al igual que la anterior, presenta un tono reglamentarista, pero con rasgos de abolicionista pues considera la actividad como indigna.

Posteriormente, en Sentencia de constitucionalidad C – 636 de 2009, [JCAT7] la Corte entra a estudiar el artículo 213 del Código penal, Ley 599 de 2000, [JCAT8] que castiga la inducción a la prostitución. Es necesario aclarar que al momento de presentación de la demanda por parte de los actores esta norma había sido modificada por la Ley 1236 de 2008. La Corte estudió su constitucionalidad con la modificación legal por considerarlo de su competencia y fundamentado en sentencias anteriores que le concedían esa facultad ante esa circunstancia. En esta demanda los accionantes pretenden que se declare la inexequibilidad de dicho artículo argumentando la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y la libertad de escoger profesión u oficio.

En la sentencia en comento la Corte sigue estigmatizando la prostitución al considerarla como una actividad que produce efectos indeseables en la sociedad. Reitera su posición de que la prostitución es un mal menor que la sociedad debe tolerar y el Estado buscar la manera de prevenir y erradicar. En eso debe entonces castigarse a quien induce a la prostitución pues la norma social así lo exige (Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009).

Más adelante se llega a la sentencia que marcará el derrotero sobre los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales en Colombia. En la Sentencia T – 629 de 2010 se estudia la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la salud, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital de la señora identificada como LAIS por parte del bar donde laboraba como prostituta.

Narra la accionante que suscribió con el empleador un contrato verbal e indefinido. Su horario de trabajo estaba determinado y tenía un salario fijo acorde con la venta de licor que ella debía alentar a consumir a sus clientes. Al encontrarse en estado de embarazo su empleador decidió asignarla al puesto de administradora del bar con un salario fijo diario. En un momento el empleador decidió cambiarla nuevamente a su trabajo habitual y con forma de pago por comisiones producto de la venta de licor. En días posteriores y cuando su embarazo se encontraba adelantado su empleador decidió no dejarla entrar más al negocio prohibiéndola su entrada e informándole que ya había otra persona ejerciendo las funciones que ella tenía asignada en el bar.

Para entrar a dilucidar la problemática que debe resolver decide la Corte preguntarse si una mujer en estado de embarazo y que labora como prostituta debería tener los mismos derechos que cualquier otra mujer en su misma situación pero que su labor sea otra. Hace énfasis la Corte en que son de relevancia en este caso el derecho a la estabilidad laboral, a la seguridad social, el mínimo vital de la madre y de quien está por nacer. Es decir, decide encontrar respuestas a la aplicación de los principios mínimos laborales del artículo 53 de la Constitución de 1991 en armonía o conexidad con el derecho a la igualdad.

Se cuestiona al elaborar el problema jurídico si debe ser admisible amparar sólo a la mujer en estado de embarazo y denegar los derechos laborales producto de una relación de trabajo de una prostituta como hicieron los operadores judiciales en decisiones de primera instancia y de impugnación de esta. La base de ambas providencias que negaron los derechos laborales era que el trabajo sexual no estaba reconocido dentro el ordenamiento jurídico legal por tener un objeto ilícito e ir contra las buenas costumbres.

Para dilucidar esos cuestionamientos inicia la Corte un recuento de la manera que la prostitución ha sido tratada en el derecho positivo. Hace alusión a los tres modelos explicados ampliamente en capítulo anterior como son el abolicionista, el prohibicionista y el reglamentarista. En este último coloca de ejemplo a Alemania, Holanda y Nueva Zelanda, países donde no sólo se regula en materia de salud pública y urbanística, sino que se entregan y reconocen garantías y derechos laborales a quienes ejercen la prostitución. Resalta el caso de Alemania en donde se le coloca límite al poder subordinador que tiene el empleador sobre el trabajador(a) sexual primando la voluntad de este último.

Entra la Corte a analizar si las modalidades de trabajo mencionadas contienen un objeto lícito contrario a lo expuesto en las providencias de primera y segunda instancia donde se estableció que la prostitución parte de la ilicitud de su objeto. Señala en primer lugar que la prostitución es reconocida como una actividad económica por el Derecho.

Para la Corte Constitucional hay un elemento esencial en las modalidades de trabajo surgida en el ejercicio de la prostitución y es la subordinación. Esto es lo que lo diferencia de otra clase de contratos como los civiles o los de prestación de servicios, por ejemplo. Bajo ese entendido no se quiere que la actividad de la prostitución se promueva, sino que los derechos laborales de las personas que ofician como trabajadores(as) sexuales sean plenamente garantizados por sus empleadores. De esa manera afirma la Corte se podría vincularlos no sólo a programas de salud e higiene promovidos por las Administraciones locales reseñados en el Código de Policía “al sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales, así como el ahorro para la jubilación y las cesantías” (Corte Constitucional, Sentencia T-629-2010).

Al sostener la Sala que surge una tensión entre la garantía de los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales por parte del Estado y la promoción del ejercicio de esa actividad considerada degradante e indeseable por muchos estamentos de la sociedad, se deberá resolver ella sin dejar de proteger los derechos laborales de los primeros que nacen como una protección de carácter constitucional. La Corte sostiene que en el caso del trabajo sexual la relación entre el trabajador y el empleador se adscribe a un “contrato realidad”. Esto en razón porque no debe importar la forma en que se hizo, si fue verbal o escrito o de prestación de servicios. Bajo esa condición inicial, quien desempeña las labores propias de un trabajo sexual merece “la más decidida protección por parte del Derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación de trabajo” (Corte Constitucional, Sentencia T – 629-2010).

Probados los elementos del contrato de trabajo estipulados en el artículo 23 del CST se reconoce la presunción del “contrato realidad” para el trabajador(a) sexual. Igualmente, se deberá establecer que el ejercicio de la prostitución es propio de una persona mayor de edad y realizado de manera libre y voluntaria, sin haber sido inducido a su práctica.

Ahora bien, la Corte reconoció en esta sentencia que ante la prueba de la existencia del “contrato realidad” la trabajadora sexual tiene derecho a todas las prebendas laborales contendidas en el CST tanto asistenciales como prestacionales. Por ello no dudó en ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto por causa del estado del embarazo de la actora que no pudo ser desvirtuado por el accionado. Sin embargo, en derecho la estabilidad laboral no es contemplada por la Corte Constitucional como un derecho a ser reconocido en quienes ejercen el trabajo sexual en sus diversas modalidades. Estima la Corte que si bien al admitir ciertos derechos laborales a los trabajadores(as) sexuales para no dejarlos en estado de desprotección y vulnerabilidad, tampoco puede alentar a la administración de justicia a reconocer derechos laborales a una actividad que para la sociedad resulta indigna la cual no merece promoverse por medio de estos fallos judiciales.

De esa manera, la sentencia T-629 de 2010 de la Corte Constitucional se considera el presente jurisprudencial en torno al reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales en Colombia. Por un lado, se encuentra allí protección a ciertos derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales y por el otro pidiendo al Estado que mediante normas de carácter policivo regule una actividad, que es ilícita y debe ser reglamentada acorde con los estándares internacionales contenidos en los Convenios y Tratados de carácter internacional que toleran el ejercicio de la actividad de la prostitución.

Posteriormente mediante sentencia T – 594 de 2016, T – 073 de 2017 y la más reciente SU – 062 de 2019, la Corte Constitucional tampoco exhorta al legislativo a regular los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales. Más bien insta a que la regulación se enfoque hacia la prevención y la erradicación de este. No puede expresarse entonces que la sentencia T – 629 de 2010 o cualquiera de las mencionadas se llegaren a considerarse como un presente jurisprudencial. Los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales deben ser resueltos por la jurisdicción laboral como lo han expresado las sentencias T – 073 de 2017 y SU – 062 de 2019.

CONCLUSIONES

Ahora la primera duda que habría que despejar es si es posible tener la prostitución como un trabajo. Para los que se oponen a su reglamentación, el objeto de la prestación del servicio al involucrar el cuerpo de la persona resulta degradante para la misma. Para quienes abogan por considerar la prostitución como un trabajo ordinario, ésta daría lugar a una relación de trabajo de la cual se desprenden variantes en las cuales en cada una se posibilita establecer deberes, obligaciones y derechos de las partes involucradas. Dentro de ese contexto la prostituta(o) toma la denominación de trabajador(a) sexual.

La OIT no ha considerado pronunciarse en favor de regular los derechos laborales de los trabajadores(as) sexuales. Ello debe ser una consigna dentro de una Organización que lucha por el reconocimiento, garantía y protección de los derechos laborales de grupos a los que se les vulnera de manera reiterativa. De igual manera, otros organismos como la ONU y la Organización de los Estados Americanos (OEA) sólo se refieren a la prostitución en lo concerniente al delito de trata de personas, por lo que tampoco le dan la connotación de trabajo.

Es posible apreciar un vínculo laboral entre el trabajador(a) sexual y el establecimiento donde ofrece y presta servicios de carácter sexual. Hay que tener presente que toda relación de trabajo en Colombia se presume regida por un contrato de trabajo (CST, art. 24). A partir de allí se debe empezar a examinar si en Colombia existen las garantías constitucionales y legales que garanticen derechos a las personas que ejercen el trabajo sexual.

A pesar de que la Constitución de 1991 promueve una concepción social incluyente, los progresos en ciertos temas considerados tabús han sido lentos. Estos, como los derechos patrimoniales de las personas del mismo sexo, la unión marital igualitaria, han sido alcanzadas generalmente a través de providencias judiciales emanadas de la Corte Constitucional colombiana. La prostitución es un tema que no puede enfocarse desde un punto de vista moralista sino de derechos humanos o de inclusión social.

De llegar a considerarse en algún momento el trabajo sexual como una labor digna, se posibilita el reconocimiento y prerrogativas de todos los derechos consagrados en la Constitución y la Ley. Pero no de la manera como se pretendió con la presentación del Proyecto de Ley 079 de 2013. Este contenía normas de diversa índole que la tornaban confusa. Ya hay normas que regulaban aspectos citados en el mencionado proyecto.

Para lograr el pleno reconocimiento del trabajo sexual con todos sus derechos y garantías constitucionales y legales se torna fundamental hacerlo por la vía legal. Se requiere entonces presentar un proyecto de ley enfocado a sus derechos laborales y que contenga aspectos como la relación laboral entre el trabajador y el empleador y el trabajador y el cliente. Que de dicha relación laboral se presuma el surgimiento de un contrato laboral con todas las garantías laborales como lo han hecho Alemania y Holanda.

Colombia puede acudir a la expedición de la Ley propuesta para garantizar una vida digna a quienes ejercen el trabajo sexual en el país. Hasta ahora existe una regulación dirigida a ordenar los sitios y el comportamiento de las personas más no la relación laboral. Si ya se ha avanzado en temas tan complejos como el matrimonio igualitario, por ejemplo, es posible dar pasos encaminados a fortalecer una labor que si bien para algunos es denigrante para otros representa el sustento económico personal y familiar que merece igual trato y protección por parte de la sociedad colombiana.

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