INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de Colombia establece a la nación colombiana como un Estado Social de Derecho por lo cual uno de sus fines y principios esenciales es garantizar la efectividad y eficacia de los derechos, al pueblo y en mayor medida velar por la aplicación de sentencias judiciales que los reconozcan, reivindiquen o garanticen su goce, más si la población a la que se le deben reconocer y respetar estos derechos, padece un estado de vulnerabilidad. Es así como en el 2004 la Corte Constitucional mediante sentencia T-025 (2004) se propuso enfrentar el reto del reconocimiento y la garantía del goce real y efectivo de los derechos de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia. Esta sentencia es una de las más ambiciosas en la existencia de la Corte, ya que declara un Estado de Cosas Inconstitucionales (en adelante ECI) al percatarse de una vulneración masiva y reiterada de los derechos fundamentales de las víctimas del desplazamiento forzado, la cual es acrecentada por una inoperancia del Estado proveniente de fallos estructurales promovidos por este. La Corte entonces se dio a la cruzada de vigilar el cumplimiento de la sentencia T-025/04 en pro de los derechos de esta población vulnerable mediante autos de seguimiento que evaluarían el avance de las actuaciones del Gobierno, y así garantizar los derechos fundamentales de los desplazados y en especial como menciona Higuera, Hernández y Archila (2018) (…) “deben garantizar el goce más efectivos de los derechos, que sus mismas actuaciones estén orientadas a la creación de rasgos importantes que eviten las discriminaciones de la dignidad y dar así un paso más al desarrollo de la persona integral y el desarrollo de una sociedad justa y ordena” (Pág. 39). Este seguimiento al cumplimiento de la sentencia se justifica en los principios procesales constitucionales de: acceso a la justicia, debido proceso, eficacia y efectividad de los derechos; por los que la Corte ha conservado jurisdicción en el caso, garantizando la tutela judicial efectiva. Por lo cual, en el auto de seguimiento 373 de 2016 la Corte Constitucional rechaza la petición del Gobierno de levantar el ECI, puesto que observa un avance incipiente en la actuación para sanear los fallos estructurales y dar garantías del goce real y material de los derechos a la población desplazada, de manera que, “La corte constitucional actúa en oposición a poderes legislativos, en concreto a mayorías coyunturales, eso sin tener que de negar la soberanía que recae en este, sino que por el contrario pretende su reivindicación” (Higuera, Hernández & Archila 2018, pág. 17).

Así las cosas, este artículo desarrolla en su primera parte un breve recuento y análisis de los motivos que tuvo la Corte para declarar el ECI. En segundo término, realiza un estudio detallado del auto 373 de 2016 tomando como eje central los Derechos Fundamentales vulnerados a la población desplazada, lo cual permite explicar de forma amplia el contexto en que la Corte Constitucional desarrolla su activismo judicial para la protección de los desplazados. Y por último, el artículo expone como el auto 373 de 2016 crea una figura, la cual en el desarrollo de la investigación es denominada “Nuevo Estado de Cosas Inconstitucionales”, en el cual, pese a la mutación de las estrategias del Gobierno Nacional, se evidencia una vulneración de forma continua a los Derechos Fundamentales de estas personas, identificando la actuación negligente del Gobierno, que a su vez expone su incapacidad por transformar la realidad, alcanzando apenas eficacia superficial y poco determinante, contraria a la eficacia medular, expuesta en la tercera parte y pretendida por el antedicho auto para un eventual levantamiento de ECI.

El estado de cosas inconstitucionales de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia

La declaración del Estado de Cosas Inconstitucionales

La Constitución Política de 1991, siendo uno de los más grandes logros en la consolidación del proyecto de nación colombiana, trajo consigo grandes transformaciones en la realidad nacional, principalmente a nivel reglamentario, siendo su más grande expresión la constitucionalización del sistema jurídico. Hecho tal que se pone de manifiesto al corroborar el reconocimiento de los derechos fundamentales en la Carta, por una parte, y a la vez, la disposición del conjunto de acciones e instituciones organizadas y orientadas a la garantía efectiva de los derechos fundamentales mencionados; esto es la parte dogmática y la parte orgánica (Ramírez, 2009), requisitos sine qua non o elementos esenciales de una constitución para considerarse como tal.

Siendo la Carta Magna de 1991 una constitución propia de un Estado Social de Derecho, enmarcada en la corriente del neo constitucionalismo, una de sus principales características, se expresa en la amplia capacidad que se les otorga a las decisiones judiciales para transformar la realidad social, ciertamente ejerciendo el amparo de los derechos fundamentales demandados por la población vulnerada lo cual corresponde al “abandono conceptual del Estado legalista, dando lugar a la noción de Estado constitucional (…) que supone, evidentemente la prevalencia de constituciones fuertes, y la presencia de instrumentos para la concreción de garantías, en los que es preponderante el poder jurisdiccional” (Higuera, Hernández & Archila 2018, pág. 44).

Dicho activismo judicial, en el caso colombiano tiene lugar fundamentalmente en el control de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional, que como es sabido se presenta desde dos perspectivas: el control sobre normas: control abstracto; y el control sobre conductas: control concreto (Pulido Ortiz, 2011), es así como el juez constitucional garantiza la supremacía de la Constitución eliminando del sistema jurídico cualquier ley que llegue a ser contraria a las disposiciones normativas constitucionales, y tutelando los derechos fundamentales en caso de una eventual vulneración de esta manera “la Corte Constitucional asume un papel político que no solo la compromete directamente con la sociedad, sino que toma tales atribuciones que rompen y desbloquean toda la institucionalidad estatal. A pesar de que se diga que esta forma de decisiones puede entrar en una confrontación con otras ramas del poder público, realmente lo que existe es una reevaluación del Estado legislado y del Tribunal constitucional como legislador negativo” (Higuera, Hernández & Archila 2018, págs. 17-18).

Uno de los ejemplos más representativos de la capacidad transformadora de la realidad con la que cuenta el juez constitucional en Colombia es la sentencia T- 025 de 2004 (T-025/04), que tuvo por eje la declaración del Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI) respecto a la situación en la que se encontraba la población desplazada por causa del conflicto armado; situación que por tratarse de una vulneración masiva de derechos fundamentales, reiterada a través del tiempo y vincular como responsables a un número amplio de instituciones cuya desidia fungía como un refuerzo de dicha circunstancia, demandó para su solución la toma de decisiones complejas, cuyo surgimiento se propiciaría en una serie fallos estructurales emitidos por el Juez supremo (Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco, 2010).

Caracterización del Estado de Cosas Inconstitucionales

Si bien es cierto no existe una definición establecida del Estado de Cosas Inconstitucionales debido a que se trata de una figura creada por la Corte Constitucional al identificar situaciones problemáticas de especial atención judicial (“ECI- es una declaratoria de vulneración masiva, grave y generalizada de derechos fundamentales. En ella el juez constitucional determina que ha existido una transgresión masiva de los mandatos superiores, por lo tanto, esta vulneración no se reduce a un hecho concreto, sino que es realmente una irradiación de afectación y como lo ha dicho la Corte Constitucional, se configura por “causas de naturaleza estructural”) (Higuera, Hernández & Archila 2018, pág. 16), en la sentencia T-025/04, se expone una definición que se considera adecuada para el entendimiento de este estudio:

El Estado de Cosas Inconstitucionales es una decisión judicial, por medio de la cual la C. Const. declara que hay una violación masiva generalizada y sistemática de los derechos fundamentales, que es de tal magnitud, que configura una realidad contraria a los principios fundantes de la Constitución Nacional. Toda vez que estas situaciones pueden provenir de una autoridad pública específica que vulnera de manera constante los derechos fundamentales, o de un problema estructural que no solo compromete una autoridad, sino que incluye también la organización y el funcionamiento del Estado, y que por tanto se puede calificar como una política pública, de donde nace la violación generalizada de los derechos fundamentales. La superación de dicho estado le compete al Gobierno Nacional con el diseño de políticas públicas que involucran a un conjunto de la institucionalidad. (Corte Constitucional, Sentencia T-025/04,2004)

A continuación, se plantearán las razones por las cuales la Corte Constitucional declaró el ECI en el tema de las víctimas del conflicto interno en el país, concretamente la población desplazada. Para tal fin es necesario conocer las condiciones que deben presentarse para que la Corte Constitucional pueda declarar el ECI, las cuales no estaban determinadas antes del 2004 y la sentencia T-025/04 fue la encargada de definir.

En principio fueron tres los factores que determinaron la existencia del ECI: la repetida y constante violación de derechos fundamentales de un número considerable de personas; la existencia de fallas estructurales y el concurso de varias entidades que requieren soluciones complejas; los cuales luego se extendieron debido a la amplitud de contenido que presentaban estos factores. Se procederá entonces a analizar la declaratoria del ECI en la sentencia T-025/04, siguiendo cada uno de los elementos tenidos en cuenta.

Violación masiva, constante y generalizada de Derechos

Este factor no se mide de manera cuantitativa, sino que se valora teniendo en cuenta la complejidad de la violación, el tiempo y la reiteración con que se le vulnera a una persona, uno o varios derechos fundamentales, que para el caso de la mentada sentencia se extiende a derechos constitucionales. La Corte encuentra que hay múltiples derechos afectados por el desplazamiento, pues teniendo en cuenta las aludidas circunstancias de especial debilidad, vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran los desplazados, la jurisprudencia constitucional resalta que estos tienen, en términos generales, un derecho a recibir en forma urgente un trato preferente por parte del Estado. De esta forma debe haber prontitud en la atención a las necesidades de estas personas, para evitar que la vulneración a sus derechos se perpetúe. Pues, aunque a la fecha el número de desplazados ha disminuido, las acciones que las autoridades llevan a cabo y los recursos que se ha destinado, no resultaban acordes con los mandatos que la Ley 387 (Congreso de la Republica, 1997) dispone sobre los derechos constitucionales de esta población.

Omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones

La omisión de las autoridades que trata este factor se presenta cuando una entidad vulnera los derechos de uno o varios individuos, pero dicha negligencia solo existe con relación a un deber constitucional asignado. De esta forma la sentencia T-025 de 2004 indica que, aunque la grave situación que viven los desplazados ha sido causada por el conflicto interno, según el Artículo 2 de la Constitución Política, está en cabeza del Estado la protección de la población desplazada afectada por este fenómeno y tiene la obligación de responder ante esta situación, a pesar de que el Gobierno negó su imputabilidad, pues sostuvo que él no era quien desplazaba.

Dichas omisiones pueden darse por parte del accionar de un funcionario, de una institución o de las políticas públicas desarrolladas por determinada entidad. En el caso de los desplazados, la Corte, en la sentencia estudiada, señala que la omisión reiterada de las autoridades a la hora de brindarles una protección eficiente, ha ocasionado la violación de los derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, la mujer cabeza de familia y los niños, tanto de los demandantes, en este caso, como de la población desplazada en general. Estas violaciones por parte de las autoridades no son responsabilidad de una sola entidad, sino que se trata de un problema estructural que presenta la política de atención diseñada por el Estado. Tal inconveniente tiene su asidero en la insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha política y en la precaria capacidad institucional para implementarla

Dentro de los errores más significativos de las políticas públicas se encuentran los siguientes:

• No existen sistemas de evaluación de la política. La política no prevé un sistema diseñado para detectar los errores y obstáculos de su diseño e implementación, y mucho menos, que permita una corrección adecuada y oportuna de dichas fallas. Ni en el ámbito nacional, ni en el territorial se dispone de sistemas o indicadores de verificación, seguimiento y evaluación de los resultados.

• Las entidades no dan una debida orientación ni un procedimiento adecuado a las solicitudes de los desplazados, pues no hay manejo y control al interior de las entidades encargadas y ninguna de las solicitudes se resuelve de fondo. De esta manera lo que sucede generalmente es que la respuesta tarda demasiado y en la mayoría de los casos, esta se reduce a decir que no hay presupuesto suficiente para atender la solicitud, ocasionando que las víctimas se queden sin herramientas para la protección de sus derechos.

• Los niveles de cobertura de todos los componentes de la política son insuficientes, pues estos oscilan entre el 30% y 40 %, además los niveles de satisfacción son mucho más bajos y se ven reflejados en el elevado número de acciones de tutela, a través de las cuales, las personas intentan acceder a la oferta institucional, la cual es inalcanzable por medio de los programas estatales ordinarios

No expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales

Diversas de las políticas de atención a la población desplazada no se han desarrollado lo suficiente. Según los fundamentos de la Corte Constitucional, en sentencia T-025, se ha podido notar esta falla en aspectos como:

(a) No ha sido regulada la participación de las poblaciones desplazadas en el diseño y la ejecución de las políticas. No se han diseñado mecanismos eficientes dirigidos a la intervención real de la población desplazada. (b) La población desplazada no cuenta con información oportuna y completa acerca de sus derechos, la oferta institucional, los procedimientos y requisitos para acceder a ella, y las instituciones responsables de su prestación. (c) Existe un manejo desagregado y desordenado de la consecución y manejo de los recursos provenientes de la comunidad internacional. (d) Tampoco se observa un desarrollo integral y concreto de las políticas encaminadas a que la sociedad civil no desplazada adquiera conciencia de la magnitud del fenómeno, y a que el sector empresarial se involucre en programas dirigidos a su solución. (e) No ha habido un desarrollo integral de programas o proyectos encaminados a la preparación de funcionarios. Sobre todo, a nivel territorial, los funcionarios públicos no se encuentran adecuadamente informados acerca de sus funciones y responsabilidades, de las características del fenómeno del desplazamiento, ni de los requerimientos de la población desplazada. Tampoco son entrenados para tratar con personas en condición de desplazamiento. (f) No han sido reglamentadas las políticas que faciliten el acceso a la oferta institucional a los grupos desplazados en situación de mayor debilidad, tales como las mujeres cabeza de familia, los niños, o los grupos étnicos. No existen programas especiales que respondan a las especificidades de los problemas que aquejan a dichos grupos. (Corte Constitucional, Sentencia T-025/04, 2004).

Existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades y requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones

En este factor se entiende que existe un problema social cuando se determina la subsistencia de una condición que afecta negativamente a un grupo poblacional y se considera debe ser resuelto colectivamente, pues para su solución requiere el consenso y tener en consideración a la opinión pública. Además, en este factor se resalta una de las características de la declaración del ECI y es que, a diferencia de los efectos de tutela que son inter-partes, los efectos de este tipo de sentencias son erga omnes a las personas que se encuentren bajo las mismas condiciones de los tutelantes. De esta manera lo que hace la Corte Constitucional es desarrollar la situación que se presenta y asignar responsabilidades a las entidades involucradas.

Dentro de las razones para declarar un ECI en este tema, se enmarca el problema social, así:

Los procesos acumulados en la presente acción de tutela, confirma ese Estado de Cosas Inconstitucionales y señalan que la vulneración de los derechos afecta a buena parte de la población desplazada, en múltiples lugares del territorio nacional y que las autoridades han omitido adoptar los correctivos requeridos. Las distintas entidades encargadas de atender a la población desplazada han identificado varias omisiones y falencias de la política y los programas desarrollados. Igualmente, las organizaciones de derechos humanos han identificado problemas de coordinación, insuficiencia de recursos, obstáculos administrativos, trámites y procedimientos innecesarios, diseño deficiente de algunos de los instrumentos de la política y omisión prolongada de las autoridades para adoptar los correctivos considerados como necesarios. Tal situación ha agravado la condición de vulnerabilidad de esta población y de violación masiva de sus derechos. (Corte Constitucional, Sentencia T-025/04, 2004)

Teniendo en cuenta lo anterior la Corte ordena, en consecuencia, de la declaración del Estado de Cosas Inconstitucionales, lo siguiente: “que las autoridades nacionales y territoriales encargadas de atender a la población desplazada deben ajustar sus actuaciones de tal manera que se logre la concordancia entre los compromisos adquiridos para cumplir los mandatos constitucionales y legales y los recursos asignados para asegurar el goce efectivo de los derechos de los desplazados”. (Corte Constitucional, Sentencia T-025/04, 2004)

Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos se produciría mayor congestión judicial

Este factor fue especialmente predominante en la determinación del ECI, pues evidenció la necesidad de buscar otra medida para dar solución a la violación masiva de derechos que se presenta y que definitivamente la acción de tutela, para el caso de los desplazados por el conflicto interno en el país, debido a las circunstancias presentadas y sus propios alcances, no era suficiente. De esta manera la Corte Constitucional vio la necesidad de replantear la forma como se enfrentaba la violación de derechos fundamentales y declarar el ECI para así poder tomar medidas certeras que apuntaran a la eficiencia en las acciones del Estado.

En conclusión, la Corte estima que las respuestas del Estado sufren de graves deficiencias en cuanto a su capacidad institucional, que abarcan todos los niveles y componentes de la política, y, por lo tanto, que impiden, de manera sistemática, la protección integral de los derechos de la población desplazada. No puede el juez de tutela solucionar cada uno de estos problemas, lo cual corresponde tanto al Gobierno Nacional, como a las entidades territoriales, y el Congreso de la República, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia. No obstante, lo anterior no impide que, al constatar la situación de vulneración de los derechos fundamentales en casos concretos, la Corte adopte correctivos encaminados a asegurar el goce efectivo de los derechos de los desplazados, como lo hará en esta sentencia, e identifique remedios para superar las falencias estructurales en entidades y órganos del Estado.

Una vez definidos los criterios a partir de los cuales la Corte Constitucional determina la existencia de un ECI respecto de la situación de la población desplazada, es imprescindible revisar las decisiones y los correspondientes resultados

Así se determina, de manera amplia, la capacidad con la que cuenta el juez constitucional en Colombia para transformar la realidad de una población específica que se halle en tal estado de vulneración de derechos fundamentales. Ciertamente una evaluación óptima de la capacidad transformadora de la Corte depende de los criterios empleados para tal ejercicio; así Rodríguez Garavito propone dos perspectivas facilitadoras de dicha valoración, siendo una de estas el neorrealismo de Kats y Rosenberg (1989), teoría que, basada en el esencialismo de los derechos, propone como principal deber del poder judicial la negatoria o declaratoria de la vulneración de los derechos en cuestión, en cuyo caso procederá la puesta en marcha de la actividad institucional sin que medie en tales decisiones definición alguna de los parámetros a seguir por las instituciones accionadas. Y la otra, la teoría constructivista de Michael McCann (1994) según la cual el derecho constitucional debe ser “imaginación de la institucionalidad”, esto es que las decisiones de la Corte, más allá de accionar a las instituciones responsables de la garantía de los derechos deberán definir la manera, fijar los parámetros; y los términos a partir de los cuales estas desempeñarán su labor. Además del activismo judicial contenido en esta teoría Rodríguez sugiere para la actividad judicial, lo que el mismo denomina como activismo dialógico, condición en la que por un lado corresponde al juez constitucional materializar el amparo de los derechos vulnerados involucrando a todos los actores responsables del cumplimiento de los mismos, es decir a las instituciones de otras ramas de poder, que se vean ligadas por su responsabilidad en la garantía de tales derechos; y por otro lado realizar un seguimiento riguroso de la actividad institucional con posterioridad al fallo (Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco, 2010).

De esta manera el activismo dialógico del poder judicial es fácilmente cuestionable si se le realiza un juicio de legitimidad política sobre su actividad judicial en el entendido que, un eventual accionar de las instituciones por parte de la Corte, representaría una extralimitación de su función, que vulneraría el principio democrático de la división de poderes; toda vez que, dado su rol de legislador negativo, esta no se encuentra facultada para predeterminar la actividad estatal; sin embargo:

a pesar de que radique en el legislativo la titularidad de los intereses de la población, queda muy soterrada dicha representación, puesto que es en ella misma donde más abandono y desestabilidad de los derechos se produce, por la influencia sectorizada y de favoritismos políticos, contraria la protección que la Corte ha otorgado, en función de la constitución y que demuestran en su impacto una acción más democrática (Higuera, Hernández & Archila 2018, pág. 36).

Si bien es cierto que, tanto la obligación institucional de asegurar los derechos fundamentales, como el principio de división de poderes, cuentan con un incuestionable asidero constitucional, no debe perderse de vista que la división de poderes encuentra soporte primordialmente en la necesidad de evitar el uso arbitrario del poder que derive en la vulneración de derechos, lo cual indicaría que, siendo su razón de ser la protección de los mismos, ante un panorama de inercia institucional, una eventual intervención de la Corte que ponga en marcha el aparato Estatal, antes de ir en contravía de este principio se presentaría como un refuerzo del mismo, en esto radica la garantía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva. De esta manera siendo el activismo dialógico del juez constitucional un fenómeno impulsor de principios democráticos constitucionales es justamente en esta tesitura donde radica para Rodríguez Garavito la capacidad transformadora de la Corte, capacidad, que tiene su mayor evidencia fáctica en la T-025/04 de cuyos efectos elabora la siguiente tipología.

Dependiendo de la relación de la decisión con la víctima de la vulneración según Rodríguez Garavito se definen los efectos como directos o indirectos, o a partir de la capacidad de transformación de la realidad de los sujetos estos son instrumentales o simbólicos. Así, enumera ocho tipos de efectos, a saber: efecto creador, efecto de desbloqueo institucional, efecto coordinador, efecto deliberativo, efecto de política pública y el efecto social.

El efecto creador, en sus rasgos más esenciales, consiste en el reconocimiento del problema social y su respectiva enmarcación en el discurso jurídico; es bien claro que fijar los mecanismos para dar solución a un problema social es mucho más sencillo, cuando este es reconocido como una vulneración DDHH, pues es en este momento cuando deja de ser entendido simplemente como problema social, para comprenderse ahora como un problema jurídico que requiere una solución por parte del Estado. Este efecto en últimas implica la visibilización del problema, fenómeno que con la T-025 se manifestó de forma especial en el campo mediático. Al reconocer la problemática de los desplazados en el discurso jurídico la Corte puso a los medios en conocimiento de esta situación, logrando que estos a la vez que generaban una forma de presión sobre las instituciones, conseguían transformar, en cierta manera y tal vez de forma involuntaria, la perspectiva común y despectiva que se tenía de los desplazados; caracterizada principalmente por los prejuicios negativos. Es por esto que tal efecto se entiende como simbólico directo.

El efecto de desbloqueo institucional: el litigio estructural al que se asistió con la sentencia T-025/04 pone de manifiesto la formulación de los derechos de desestabilización, con los que se ejerce presión en el aparato estatal para desbloquear aquel estado de inercia institucional que perpetúa el ECI.

Después de identificar aquellas actitudes institucionales que impedían una correcta garantía de los derechos, como la dispersión o remisión de responsabilidades, o la manifiesta y voluntaria inactividad estatal, las órdenes del Juez Supremo forzaron la reactivación y armonización de la actividad institucional. Esta consecuente redefinición de las políticas de protección de derechos se entenderá como un efecto instrumental directo que, a pesar de ser oportuno, resultó insuficiente, pues como más adelante se expondrá, la desidia institucional acabó por perpetuarse en el tiempo, toda vez que sus dinámicas mutaron.

El efecto coordinador se expone como una racionalización de la administración pública, indicando que corresponde, tanto al sector Nacional como al territorial, diseñar o modular sus políticas propiciando una armonización en su accionar que permita hacer efectivos los derechos de las víctimas, en un tiempo razonable, definido por la Corte, mediando la eficiencia y eficacia.

Efecto deliberativo: el dialogo público sobre el desplazamiento promovido por la Corte es quizás uno de los rasgos más característicos del activismo dialógico del Juez Supremo. La inclusión de la población vulnerada en las audiencias públicas de seguimiento permitió la adecuación de las políticas ordenadas por la Corte a las necesidades de esta población, así las órdenes impuestas a la institucionalidad no surgen del capricho del poder judicial, pues este es el producto de las demandas del actor principal del proceso: las víctimas.

Pautas, criterios y umbrales que se deben tener en cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional (ECI) en las políticas públicas para las víctimas del desplazamiento forzado; una definición explícita del auto 373 de 2016

La Corte Constitucional en su potestad de evaluar la superación o persistencia del Estado de Cosas Inconstitucionales, por medio de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y en AUTO 373 de 2016 da su pronunciamiento a la solicitud de levantamiento del ECI hecha por el Gobierno Nacional en 2015, caracterizando cada uno de los aspectos que se deben cumplir para que este pueda levantarse. En dicha solicitud el Gobierno propone:

un modelo de seguimiento de superación del ECI ligado solo a lo estructural, a partir de informes anuales, donde el modelo de reporte de avances se dé a partir de criterios objetivos en función del goce efectivo de derechos. Con superaciones parciales del ECI, se permitirá el cierre progresivo de los aspectos estructurales que dieron sustento a la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucionales (Corte Constitucional, auto 298 de 2015).

arguyendo que el problema se ha complejizado a través de los años, pues en el seguimiento se ha encontrado un aumento progresivo de falencias, llevando su interés a casos de poblaciones específicas de desplazados, razón por la cual se alejan, según el Gobierno, del tenor estructural del ECI, y aduce que se debe volver a los argumentos principales que expuso la Corte en la sentencia T-025/04, esclareciendo en que consiste el albor conceptual y el tenor estructural del ECI, que como ha reiterado la Corte, se fundamenta en “las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la población desplazada, así como la omisión reiterada de brindarle una protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención” (Corte Constitucional, Sentencia T-025/04, 2004), es decir, el Gobierno Nacional argumenta que la capacidad institucional está creada e implementada, razón por la cual el ECI declarado en el 2004, debe ser levantado.

La Corte manifestó que el ECI no puede ser levantado, solo contemplando el tenor estructural, pues el problema persiste e incorpora falencias en la política pública, en los escasos resultados alcanzados y en la insuficiencia de recursos destinados para la coordinación nación-territorio. (Corte Constitucional, Auto 373 de 2016)

Por lo anterior, no puede declararse un levantamiento hasta que no cese completamente la vulneración que se ha generado a las personas que accionaron la tutela y a las personas que posteriormente han sido acogidas por esta, dice la Corte:

El análisis que se realizó para declararlo no es el mismo que se efectúa para superarlo. En el primer caso, basta con mostrar la afectación grave y estructural de los derechos fundamentales de la población desplazada, un nivel reducido de impacto de las políticas públicas de su goce efectivo y la ausencia de mecanismos de planeación y seguimiento a la política pública (…) mientras que en el análisis de su superación es determinante establecer si las causas que motivaron la declaratoria del ECI fueron superadas o aún persisten frente al goce material y sustancial de los derechos fundamentales de la población desplazada (Corte Constitucional. Sentencia, T-025/04, 2004).

Así las cosas, las falencias estructurales se han venido mitigando y paralelamente reproduciendo, empero no son superadas hasta el momento en que su impacto sea directo, claro e indiscutible en el avance del goce efectivo de derechos.

Esto es, corregir la política pública con los criterios expuestos por la Corte; una mayor cobertura y grado de satisfacción de los derechos violados, incremento en el presupuesto, mayor protección al enfoque diferencial que satisfaga los riesgos y la exclusión que sufren grupos poblacionales en condición de debilidad manifiesta, un análisis a la contribución de las entidades territoriales y la corrección definitiva en los problemas de la coordinación nación-territorio, entendidos e interpretados todos, en función de un criterio principal: la garantía jurisdiccional de los Derechos Constitucionales. Antes que nada, la Corte Constitucional busca con la declaratoria del ECI contrarrestar las situaciones de vulnerabilidad, marginalidad y discriminación en la que se vea involucrado cualquier persona o población desplazada por la violencia, exigiendo a las instituciones y autoridades un trato favorable, la protección efectiva de los derechos, equivalente y comparable con la de cualquier persona que no haya estado en la condición de desplazamiento.

En lo que respecta al umbral para el levantamiento del ECI, depende del tipo de derecho evaluado: del título jurídico, su alcance y su razón de ser, también de la suficiencia para atender el goce efectivo del derecho que cobija a la población desplazada, su vulnerabilidad y la obligación estatal acorde a la afectación específica. Observamos que la individualización resulta importante en cuanto a la referencia del cumplimiento estadístico, pero que a su vez no ha sido nutrida en cada derecho, ya que en lo que respecta a vivienda y educación la Sala carece de datos, hecho lamentable que desbarata la posibilidad de seguir tangiblemente el cumplimiento de los Derechos. Así mismo, el pronunciamiento de la Corte Constitucional incorpora componentes específicos en materia de desplazamiento forzado y sus respectivos umbrales, estos son:

Registro, mecanismo regulado que:

Permite a toda persona que se desplaza por la violencia que su declaración sea recibida y valorada conforme a parámetros objetivos previamente establecidos, y la decisión que se tome al efecto sea protocolizada en un acto administrativo, notificado dentro de un plazo, previamente establecido, que pueda ser controvertido a través de los recursos de la vía gubernativa. El ECI se entenderá superado en el componente de registro cuando el 70% de la población desplazada haya sido registrada, advirtiendo que el sub registro deberá observar una tendencia decreciente. Esta información deberá medirse con registros administrativos (RUV) (Corte Constitucional, Auto 373 de 2016).

recurso con el cual se maneja toda la información que activa a las diferentes autoridades o instituciones del estado, su razón de ser obedece al principio administrativo de economía procesal, evidenciando en su implementación los problemas más generales del aparato burocrático.

Ayuda Humanitaria, entendida como los recursos de primera necesidad con prioridad de entrega (alimentación, aseo, etc.), Son medidos a partir de los registros administrativos, anteriormente nombrados, y en ausencia de estos son medidos por encuestas. La entrega inmediata corresponde a la unidad para las víctimas, que no ha logrado entregar de manera oportuna la ayuda humanitaria a todas las personas que la solicitan, debido a restricciones presupuestales.

Ante este fenómeno la Corte Constitucional arguye con reiteración jurisprudencial que .la insuficiencia de recursos no es una excusa válida para mantener a amplios segmentos de la población desplazada en una situación de espera indefinida para acceder a esa ayuda. (Corte Constitucional. Sentencia, T-690/09, 2009) sin embargo, la Corte reconoce que pueden haber demoras en la entrega oportuna de ayuda humanitaria al total de la población, retraso que es razonable solo si las personas no dependen del recurso; la Corporación es enfática en que las personas desplazadas tienen el derecho mínimo a ser informadas de manera oportuna acerca de la fecha en la que van a entregar los recursos y que la espera para recibirlos no sea desproporcionada, limitando el despropósito hacia la población que se encuentra con retrasos en la entrega, pues no puede superar el 30% de las solicitudes evaluadas. De igual manera la Corte hace el llamado de atención a la Unidad para las Víctimas, advirtiendo que las personas registradas en el último año “recién incluidas” requieren estar al día con el trámite administrativo para ser consideradas como personas en situación de alta vulnerabilidad.

En cuanto al tema de retornos y reubicaciones se levanta el ECI en cuanto se haya superado un umbral correspondiente al acompañamiento del 70% de las solicitudes de retorno y reubicación que sean registradas en el último año, teniendo en cuenta los registros administrativos, conjunto a la atención y estabilización socioeconómica de esta población, sumado a la oferta institucional y planes individuales y colectivos de atención, reparación y restablecimiento de derechos. Con respecto al umbral para superar la protección y restitución de tierras de las zonas micro focalizadas, la Corte ha establecido que se supera cuando el 70% de quienes demanden la protección del predio y tengan derecho a la misma accedan a las respectivas medidas de protección.

Criterios para entender superadas las condiciones que dan lugar a la intervención excepcional del juez constitucional en la política pública del desplazamiento forzado

El juez de tutela es solo uno de los actores de las ramas del poder público que acudiendo al principio de colaboración, se encarga de solucionar la discordancia presentada entre lo jurídicamente debido y lo realmente satisfecho, interviniendo excepcionalmente de forma delimitada y restringida para desbloquear las políticas públicas de protección y atención del Derecho Fundamental cuando está siendo transgredido masiva y sistemáticamente a causa de una falta de concordancia entre la capacidad institucional y el presupuesto dispuesto para atender a las personas víctimas del desplazamiento forzado. Esta intervención la realiza impartiendo órdenes estructurales, supervisando y controlando que se cumplan y que además se consigan los fines propuestos en estas, evaluando su satisfacción mediante niveles de cumplimiento, para así asegurar si se avanza o no con la protección del goce efectivo del derecho en cuestión. Las situaciones que ameritan la intervención excepcional y residual del juez a causa del bloqueo de políticas públicas son:

Bloqueos institucionales: existiendo tanto una acción como una omisión cuando se presenta una falta de concordancia entre la capacidad institucional y el presupuesto dispuesto.

Necesidad de adoptar medidas cautelares: El juez interviene para evitar que se presente una situación de desbarajuste institucional y con ello mitigar la afectación a un significativo número de personas, cuando las autoridades se abstienen de adoptar correctivos para contener una situación de inoperancia.

Presencia de prácticas inconstitucionales: Se presenta cuando existe un déficit de protección injustificado, bien sea un trato discriminatorio o una invisibilización ante la actuación estatal por medio de las autoridades, que incluso actuando legítimamente incurren en afectaciones inconstitucionales. El juez en este caso anula este déficit con un reconocimiento de los derechos vulnerados si las personas damnificadas acuden a la acción de tutela.

Actuación de las autoridades y niveles de satisfacción

Es posible identificar criterios para efectos de analizar si la actuación de las autoridades es idónea y sostenible para entender por superadas las condiciones que dan lugar a la intervención excepcional del juez constitucional en la política pública (Corte Constitucional. Sentencia, C-025/04, 2004). Los criterios se miden por los siguientes niveles de satisfacción, en donde se contemplan el estado de la medida y el papel que desarrolla el juez en cada uno de ellos.

Nivel Alto: Implica existencia de un plan completo, coherente y racionalmente orientado a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental; evidencia progresos, avances reales y tangibles o indicios de que estos efectivamente se darán. Allí el juez de tutela pierde competencia al dar por cumplidas sus órdenes, por protegido el derecho y por superada la violación o causa de la amenaza.

Nivel Medio. Supone parámetros que cuentan con planes e instituciones formalmente aceptables, que medianamente se estén implementando y evidencien resultados que impacten favorablemente el goce efectivo del derecho. En este caso el juez valorará si puede dar por cumplida la tutela, con ciertas medidas de protección o ciertas órdenes que deben ser respetadas por las autoridades que están actuando.

Nivel Bajo: Los parámetros revelan la deficiencia en planes e instituciones, ejecuciones pobres, resultados parciales y limitados o evidencia de que a futuro así lo serán. Para este nivel el juez deberá mantener su competencia pues, aunque existan progresos mínimos, el riesgo es significativo y por tanto deberá mantener el orden e integrarse en la medida que se requiera.

Incumplimiento. Revela que no se cuenta con planes e instituciones al menos deficientes, que no se haya adelantado ninguna acción de las planeadas, o alcanzado mejoras en la realización progresiva del derecho, o se tengan indicios de que no será así, y en algunos casos, el nivel de protección que se tenía al momento de impartir la orden no solo no avanzó, sino que retrocedió. Ante esto el juez deberá tomar medidas drásticas e ingeniosas que impida la suspensión institucional y constitucional de la protección de derechos fundamentales.

El estado de cosas inconstitucionales (ECI) frente al principio procesal de la eficacia en los derechos económicos, sociales y culturales.

Educación

El acceso a la educación hace parte del mínimo prestacional que debe garantizar el Estado a los menores desplazados” (Sentencia T-025/04, 2004)

La Corte Constitucional en el seguimiento a las políticas públicas que buscan el cumplimiento de las medidas ordenadas al Gobierno Nacional para corregir los obstáculos que impiden el goce efectivo de este derecho, encontró en el seguimiento realizado por registros administrativos, encuestas de verificación y encuestas de calidad de vida; información acerca de la persistencia de los problemas, referentes a la inasistencia y deserción escolar, identificación y caracterización de menores desplazados excluidos del sistema educativo, aplicación de modelos pedagógicos acordes con las necesidades particulares de la población desplazada en extra-edad y la garantía del derecho a la educación en situaciones de emergencia generadas por el conflicto. El avance que se dio en cada uno de estos aspectos llegó a un nivel de cumplimiento medio, puesto que diferentes planes y medidas diseñados para combatir estas problemáticas fueron creados por el Gobierno Nacional, pero no han logrado resultados para mejorar el acceso a la educación por parte de los menores de edad desplazados que aún no se han vinculado al sistema escolar. Las limitaciones en los resultados se observan especialmente en persistencia de barreras para el acceso a un cupo escolar y a la continuidad de la prestación del derecho a la educación en las entidades territoriales que enfrentan situaciones de emergencias humanitarias generadas por el conflicto armado y la violencia generalizada. Por tanto, frente a la solicitud hecha por el Gobierno Nacional de levantar el ECI, argumentando que “existía un avance sostenible en la formulación e implementación de una política pública de educación básica, permanente en el tiempo, que ha fortalecido la capacidad institucional y ha ajustado los procedimientos e instrumentos normativos existentes” (Auto 373, 2016), la Corte Constitucional afirma que los resultados expuestos por este, impiden declarar superado el ECI para este derecho, precisando que en relación a la Educación los umbrales que deben ser tenidos en cuenta se dan sobre: variables de asistencia escolar, deserción, repetición, apoyos necesarios para la alimentación y el transporte escolar y terminación del ciclo secundario; umbrales que frente a las tasas regionales del resto de la población no desplazada que se encuentra en condiciones socioeconómicas y situaciones de necesidad comparables, no llegan a ser alcanzados en un nivel satisfactorio.

La Corte Constitucional, además, es reiterativa explicando que no se tiene conocimiento de estudios, ni mediciones actualizadas que permitan diferenciar la situación en materia de educación en el transcurso del tiempo y de esta manera explica la falta de precisión en el contexto actual de las víctimas del desplazamiento forzado, hecho que permite hacer una comparación únicamente con el promedio nacional e implica un desconocimiento en la superación a la violación de este derecho.

Lo anterior evidencia que la población desplazada aun no goza del derecho a la educación a causa del bloqueo institucional que es generado por la omisióny que produce un trato discriminatorio con los niños y niñas desplazados que enfrentan situaciones de emergencia causadas por el conflicto y la violencia y habitan en zonas rurales de difícil acceso en las cuales no hay garantías complementarias en materia de transporte, apoyo alimentario, kits, útiles, uniformes escolares y permanencia del personal docente. Esto será tenido en cuenta hasta que las autoridades responsables calculen los perfiles de educación actualizados, razón por la cual la intervención del juez constitucional para controlar la vulneración que persiste en estos derechos debe continuar con seguimiento y mantener la vigilancia a ciertas órdenes.

De esta manera, deben acogerse estudios nuevos que contengan datos verídicos y muestren avances efectivos sobre las medidas que son ordenadas por la Corte Constitucional, creando mecanismos específicos para la identificación y vinculación de estas personas. No solo la cobertura en prescolar y media, sino también en el déficit que existe para la población de básica secundaria y educación superior. Es por esta razón que la Corte Constitucional opta por decretar nuevas medidas que deben ser cumplidas por el Gobierno Nacional en busca de alcanzar un nivel alto de cumplimiento y que el derecho a la educación sea acogido por todos los menores en la situación de emergencia posterior al desplazamiento, de forma gratuita, con una cobertura adecuada y acorde a sus necesidades.

Identificación y vinculación de cerca de 609.000 niños y niñas desplazados que se encuentran por fuera del sistema escolar, haciendo énfasis en las entidades territoriales que se encuentran en situaciones de emergencia como resultado del conflicto armado y la violencia.

Garantía de apoyos complementarios en materia de transporte, alimentario, kits, útiles, uniformes escolares y permanencia de personal docente, en aquellas zonas rurales y de difícil acceso.

Los organismos de control deberán continuar con el seguimiento ante las falencias propias de una política pública que no ameritan la intervención del juez constitucional.

La población desplazada aún no goza del derecho a la educación en comparación y proporción a la población colombiana en general. En consecuencia, la Sala se abstendrá de declarar superado el ECI en este derecho y niega la solicitud del Gobierno Nacional.

Salud

En los términos del Auto 185 de 2014 la Sala Especial para el Seguimiento de la Sentencia T-025/04 de la Corte Constitucional, encuentra una cobertura alta en materia de salud para la población desplazada que se encontraba en zonas urbanas, dejando prematuramente la idea de haber alcanzado un cumplimiento alto, y en consecuencia la idea de modificar el método de seguimiento en lo que atañe al Derecho a la Salud. No obstante, la Sala Especial hace la distinción entre la cobertura o el aseguramiento formal y el acceso efectivo a los servicios de salud, señalando de esta forma falencias importantes en la materia, puesto que los resultados del goce efectivo del derecho a la salud, las garantías y el acceso en las comunidades étnicas y rurales indicaban cumplimientos muy bajos. Lo anterior, por falta de acceso y aseguramiento, de servicios de atención adecuados y accesibles, por condiciones de salud deplorables, desnutrición, alta mortalidad de los menores y varias enfermedades que podrían ser evitadas con una atención adecuada; de igual forma se observan problemas en la atención de menores de edad, retrasos en materia de vacunación, control de crecimiento, desarrollo y enfermedades diarreicas.

El acceso a la atención psicosocial está marcado por el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a las Victimas (PAPSIVI) cuya ejecución está a cargo de las entidades territoriales, y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social se limitan al diseño, monitoreo y capacitación del personal para ejecutarlo. Así las cosas, se presentan problemas de coordinación entre la nación y las secretarías de salud, y entre las distintas entidades del nivel nacional (Ministerio de Salud, ICBF, Unidad para las Víctimas), como también se advirtió la falta de personal capacitado y el incumplimiento de metas fijadas.

La fase de caracterización y los porcentajes que cumplieron con su cometido son los siguientes:

En el nivel individual se cumple el 6% de la meta de 42.760 personas; en casos familiares se cumple el 44.6% de la meta de 7.128 casos; y en cuanto a las características comunitarias, se cumple el 45,9% de la meta de 1.138 casos. En la fase de atención psicosocial se registran los siguientes resultados: 54,1% en atenciones en el nivel individual; 47,4% en el nivel familiar; y 95,8% en atenciones comunitarias. El cumplimiento global de las metas en la fase de cierre registra los siguientes resultados: a nivel individual, 11,1% de cierre de planes; a nivel familiar, el 4,9%; y en atenciones comunitarias, el 9%.” .Congreso de la República, Pág. 113, 2014).

Al desalentador panorama se suma un recorte presupuestal del 40% de los recursos, ya que, para avanzar en contra de la situación de vulnerabilidad, se deben tener los medios para garantizar la satisfacción de necesidades mínimas.

Conforme a las estadísticas aportadas por la Contraloría General de la República (CGR), la voluntad de retorno es del 6.8% frente a un 74% de la población desplazada que desea quedarse en las zonas urbanas en que se encuentran, permanecer o reintegrarse a los lugares de recepción. Se estima que, del total de la población desplazada encuestada, el 8.8% cambiaría su voluntad de no retornar a las zonas rurales de las cuales fue expulsadas si cambiaran las condiciones de salud. Dicho porcentaje referencia la precaria cobertura en salud en el campo colombiano. Por tal razón no se concede el argumento para levantar el ECI en el derecho a la salud, y por el contrario refleja negativamente la diferencia de las zonas rurales con las zonas urbanas, la falta de atención a las personas en condición de debilidad manifiesta, y los pobres porcentajes de cumplimiento en el goce efectivo del derecho. Así mismo, agudiza la marginalidad, en cuanto disminuye la reparación del desarraigo.

Vivienda

La Corte le ordena al Gobierno Nacional que vuelva a analizar y replantear la política de vivienda digna frente a la población desplazada. Los problemas generales que la Sala ha encontrado son: 1. La insuficiencia en la entrega de los subsidios, resaltando la falta de cobertura; 2. La no materialización de los subsidios entregados; 3. Subsidios ejecutados pero que no cumplen con los requisitos mínimos para ser considerados como vivienda digna; 4. La poca e inoportuna difusión de información para acceder a los subsidios; 5. La complejidad del proceso de postulación 6. Dificultad para interponer oportunamente recursos cuando los postulantes no son favorecidos 7. Crecimiento de asentamientos precarios; además, falencias de la política pública y escasez de resultados. Es así que la Corte en el Auto 219 de 2011, verificó el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional en el entendido, que los aspectos ya mencionados no cumplen la política de vivienda de una manera integral. Dentro de los umbrales planteados para superar el ECI en esta materia, y como aspectos importantes, la Corte señala que los registros administrativos, las encuestas de verificación y la calidad de vida son requisitos fundamentales dentro de las políticas que el Estado debe tener en consideración. El Gobierno Nacional, los organismos de control, la Comisión de Seguimiento y Monitoreo al Cumplimiento de la Ley 1448 de 2011 (CSyM) y la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (CSPPDF), allegaron numerosos documentos en los que exponen y analizan los cambios efectuados a la política y los resultados alcanzados. Así quedó recogido en los Autos 160 y 162 del 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas) en materia de vivienda urbana y rural, respectivamente. Debido a que la política de vivienda presenta modificaciones específicas y avances dispares en estos sectores, a continuación, esta Sala Especial va analizar cada uno de manera separada.

Vivienda urbana: La sala especializada respecto a la vivienda urbana señala que: 1. La estrategia de comunicación que despliega los particulares para conectar el programa estatal y las familias desplazadas es insuficiente, las relaciones comunicativas respecto a las cajas de compensación y los responsables a nivel local son nulas en cuanto a la recepción y entrega de información adecuada, además se resalta la falta de claridad de los procesos de adjudicación y errores en los trámites de notificación; 2. Podemos encontrar dos problemas (a) el problema de la tierra por la carencia de lotes y terrenos disponibles hacen que algunos municipios no participen en las convocatorias, (b) los esquemas de gestión y ejecución incorporados en la Ley 1337 de 2012, la cual aclara que no es necesario que las entidades territoriales cuenten con terrenos, ya que el programa garantiza y materializa una flexibilidad, lo que se traduce en la no creación de nuevas estrategias para suplir la necesidad de vivienda digna; 3. Las personas que participan del proyecto de vivienda no reciben trato prioritario y una vez inscritos en el programa, se les informa que no cumplen los protocolos, tampoco les permiten acceder a otros programas similares, lo que lleva a no satisfacer la necesidad prioritaria de vivienda. Los puntos anteriores corresponden al esquema de participación de la población desplazada en cuanto a vivienda, el cálculo aproximado es de 400,000 familias.

El principio de subsidiaridad aparece como ese instrumento exigido por la Constitución para articular los principios de autonomía territorial y Estado unitario. Dentro de la segunda fase del programa de vivienda gratuita, al carecer este de una estrategia aplicativa, es nulo el desarrollo de dicha subsidiaridad. El programa no ha alcanzado los resultados esperados, la capacidad presupuestal institucional, administrativa y de coordinación con las entidades territoriales no ha logrado promover el avance a la fase II, además, los municipios no cumplen con los requisitos mínimos para la implementación del proyecto.

En conclusión, es necesaria la intervención del Estado en las entidades territoriales encargadas de proveer el derecho. Hay carencia de capacidades mínimas para cumplir las obligaciones constitucionales. Dentro de las soluciones podemos encontrar programas gubernamentales, la formalización de barrios informales, legalización y regularización de tierras informales garantizando la seguridad jurídica de las viviendas. Nos encontramos así con un enfoque diferencial que busca satisfacción completa a grupos poblacionales en específico, como son los desplazados.

Vivienda rural: existen esquemas bajo análisis de la Sala, pero la claridad de estos frente a su ejecución nacional no es clara. Los módulos esquematizados pasados evidencian problemas como: 1. La siniestralidad y el incumplimiento de los proyectos ejecutados en el marco de esquemas anteriores; 2. La persistencia de obstáculos que dificultan que los subsidios se materialicen eficientemente y que las viviendas que se entreguen sean adecuadas; 3. La falta de claridad de la demanda rural por parte de la población desplazada. Es así que se tomará y se analizará el Decreto 0900 de 2012 frente a la implementación del segundo esquema, un resultado que se entiende del Auto 162 de 2015 se basa en el número tan alto de proyectos declarados inciertos, inconclusos y/o paralizados, entendiendo una condición indigna para vivir. Las familias que se vieron obligadas a habitar estos proyectos de la primera fase sin ser terminados, se encuentran con unas barreras de acceso al derecho de participación y vivienda. Para la Sala el nuevo esquema no soluciona la problemática de la siniestralidad de los proyectos anteriores, y como resultado también inicia una serie de nuevas problemáticas, entendiendo que estas complicaciones son producto de la ejecución inadecuada de recursos, hacinamiento, construcción con materiales inadecuados, ubicación y falta de adecuación cultural. Los ajustes realizados por el Gobierno pueden llevar a la satisfacción de algunas necesidades del proyecto, aclarando que la formalización de predios Y la adquisición de pólizas deben estar dentro de las estrategias para conseguir una vivienda digna.

Evaluación de la superación del ECI y del nivel de cumplimiento a la orden de reformular de manera integral la política de vivienda. Persistencia de la intervención del juez constitucional y medidas a adoptar

Los Autos 008 de 2009 y 219 de 2011 le ordenan al Gobierno Nacional el replanteamiento de la política de vivienda frente a la población de desplazados. Las medidas tomadas buscan la materialización de los subsidios designados, la cobertura de los programas de vivienda destinadas a la población desplazada y que estas cumplan con los requisitos mínimos para ser vivienda digna. La respuesta dada por el Gobierno fue la creación del programa vivienda gratuita que buscaba, en términos generales, cumplir con esa necesidad. Es así que, el Gobierno Nacional le solicita a la Sala Especializada que se declaren superadas las falencias por las cuales se declaró el ECI respecto a la vivienda.

Evaluación de la superación del ECI en materia de vivienda

La superación del ECI indica en materia de vivienda que el umbral para ser superado debe ser la misma medida, de acuerdo a los porcentajes de hogares desplazados que accedieron a una vivienda digna, al de la población nacional que se encuentre en condiciones socioeconómicas y situación de necesidad comparable, así, la Sala Especializada va a utilizar los criterios del porcentaje de los desplazados internos que siguen sin vivienda adecuada y la reducción de este porcentaje a lo largo del tiempo (tabla 1).

Tabla 1. ECI frente a la vivienda y la Sala

Tabla 1
ECI frente a la vivienda y la Sala

Elaboración propia.

Entidad	Primer aspecto
Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (CSPPDF)	Sólo dos (2) de cada diez (10) hogares de las personas desplazadas cumplen con las condiciones que garantizan el acceso a la vivienda digna Auto 373, 2016
Gobierno (en el marco de la Política de Vivienda Gratuita)	El 19,4% de hogares habitan en condiciones dignas
Primera Encuesta Nacional de Víctimas de la Contraloría General de la República (I-ENV_CGR-2013)	Solamente uno (1) de cada diez (10) hogares tiene garantizado el derecho: “El 11,3% de los hogares habita en viviendas con todas las condiciones de una vivienda digna” Auto 373, 2016
Entidades	Segundo aspecto
Contraloría, que no alcanzó a incluir la totalidad de beneficiarios del Programa de Vivienda Gratuita, las personas que tienen una vivienda digna.	En 2013 había un 10,8% de los hogares con personas desplazadas, proporción estadísticamente igual a la existente en 2010, cuando era 10,2%. Auto 373, 2016

Es así como el Gobierno Nacional le pide a la Sala Especializada que se levante el ECI frente a la vivienda y la Sala responde de la siguiente forma (tabla 2):

Tabla 2. Vivienda urbana y rural

Tabla 2
Vivienda urbana y rural

Elaboración propia

VIVIENDA URBANA	VIVIENDA RURAL
La Sala Especial encuentra que el nivel de cumplimiento a la orden de reformular de manera integral la política de vivienda, emitida en los autos 008 de 2009 y 219 de 2011, es medio. Los programas implementados y la capacidad institucional desplegada todavía son formalmente aceptables, todo en relación con las fallas anteriormente relacionadas sobre este aspecto.	La Sala encuentra que el nivel de cumplimiento a la orden de reformular de manera integral la política, proferida en los autos 008 de 2009 y 219 de 2011, es bajo. El esquema de vivienda implementado en 2012 ha sido deficiente para garantizar a la población desplazada acceso efectivo a una vivienda rural digna. Los resultados parciales y limitados de este esquema así lo evidencian. Auto 373, 2016.

Entendiendo los cuadros anteriores el cumplimiento de la parte general y como consecuencia el resultado medio, el juez de tutela valora y deja advertencias a respectos a las medidas de protección, la sala considera que se debe mantener el seguimiento y ciertas órdenes a la nación y ordena nuevos planes que generen una alta superación a los bloqueos institucionales y de las políticas públicas con la población de enfoque diferencial, bajo el esquema actual de la política que privilegia la entrega de subsidios en especie, la capacidad institucional y los recursos que son necesarios para atender las necesidades del resto de la población desplazada, seguirán siendo insuficientes. Auto 373, 2016. La sala encuentra que la vivienda rural genera un cumplimiento bajo y el juez de tutela mantendrá su competencia, ya que la violación y la amenazada al derecho de la vivienda no han cesado, los avances dentro de los programas son mínimos para la satisfacción del derecho, han existidos algunos avances como el Decreto 1934 del 2015 han permitido, o qué otras estrategias va a realizar para lograr lo siguiente: (i) la liberación de las familias que participaron en proyectos declarados en siniestro, inconclusos y/o paralizados, (ii) la superación de los tiempos excesivos en la consecución de las pólizas y otras demoras que impiden que la materialización de los subsidios y (iii) una estimación de las necesidades habitacionales a nivel rural de las familias desplazadas por la violencia, de tal manera que se pueda planear una estrategia que incorpore metas, recursos y plazos definidos para satisfacerlas.

En conclusión, la sala recomienda a las entidades nacionales, locales y al gobierno nacional que se replanteen los programas respecto a la protección y busquen nuevas estrategias no necesariamente dirigidas a la construcción de viviendas, sino también al mejoramiento de las ya existentes, las iniciativas de las comunidades se ven enfrentadas a la poca comunicación vital con el gobierno en el entendido que su publicidad no genera los resultados esperados.

Generación de ingresos

No se puede considerar que se ha superado el ECI en este componente ya que la condición en que se encuentran los desplazados es semejante a las personas que están por debajo de la línea de pobreza extrema, se entiende superado el ECI cuando el porcentaje de la población desplazada se encuentre por debajo de la línea de pobreza, es decir un cero por ciento (0%). Se puede calcular que el 82,9 % de las personas indigentes son desplazadas CSPPDF. Op.cit.

En consideración la Sala Especializada después de analizar la información presentada por el Gobierno, organismo de control y los distintos actores constata que:

1. 1. El Gobierno Nacional, en el marco de la implementación de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios, ha realizado ajustes puntuales a la política de generación de ingresos
2. 2. No obstante, la Sala ha determinado que existe un incumplimiento frente al enfoque diferencial dividido en: (a) ausencia de un marco normativo y de política actualizado, armonizado y cohesionado; (b) desarticulación de la oferta programática; (c) falta de continuidad entre la generación de ingresos y la de generación de empleo; (d) ausencia de un enfoque diferencial a las particulares necesidades y capacidades de la población desplazada por la violencia; (e) dificultades para realizar el seguimiento tanto a las metas que se propone el Gobierno, como a los programas de generación de ingresos y de empleo implementados. Como resultado de lo anterior; (f) la población desplazada sigue demandando el apoyo estatal sin lograr la estabilidad socioeconómica, incluso aquellos casos que han sido beneficiarios de un proyecto productivo; (g) las dificultades expuestas se acentúan en el sector rural.
3. 3. El Gobierno Nacional ha puesto en marcha estrategias que permiten decretar que las personas desplazadas superaron su situación de vulnerabilidad, pero esta adopción de estrategias sigue sin reformular de manera integral la política de generación de ingresos. Es así como la evaluación de la superación del ECI por parte de la Sala Especializada determina que “se declare formalmente que el Gobierno ha orientado esfuerzos para lograr la superación de las falencias por las cuales se declaró el ECI en este componente. Se solicita a la Corte que reconozca avances en la política de generación de ingresos, evidenciado en el porcentaje de personas que cuentan con ingresos iguales o superiores a la línea de pobreza. Se superará el ECI en este componente de generación de ingresos cuando una medición comparable evidencie los avances en la garantía de este derecho y que un alto porcentaje de personas en situación de desplazamiento goza del mismo”.

Presentación del nuevo estado de cosas inconstitucionales (NECI)

Llegado a este punto, y con el anterior análisis del Auto 373 de 2016, evidenciamos la ineficaz actuación de las autoridades e instituciones del Estado, la reiteración en el incumplimiento de solucionar las problemáticas que versan en un derecho constitucional, y su respectiva situación contenciosa. Así las cosas, el Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI) se afirma en el tiempo, entrando en una etapa de letargo, en la cual los imperativos sancionados por la Corte Constitucional son válidos in limine o imposibles en derechos. Ya que, los efectos directos e indirectos de la sentencia T-025/04, sostienen una eficacia superficial, que carece de efectos simbólicos, pues la percepción del problema es tan aguda en el año 2016 como en el año 2004. Y sin desconocer que se ha priorizado la urgencia del problema con el seguimiento y la coerción constitucional, no logra solucionarlo.

Es por ello que surge la necesidad dar un giro al Estado de cosas inconstitucionales (ECI) con una nueva figura como lo es el Nuevo Estado De Cosas Inconstitucionales (NECI) este incorpora soluciones de fondo, con criterios de justicia, validez y eficacia medular, que satisfacen materialmente las necesidades de la población desplazada y aproximan los umbrales y criterios para el levantamiento de la sanción pues debe comprenderse que aunque se tengan múltiples principios y estrategias procesales para lograr tal fin, si dentro de estos no se cuenta con una verdadera eficacia (medular) de fondo, esto lleva a un punto cero, en el cual, para el caso concreto, aunque haya un gran número de instituciones constituidas, si estas no funcionan como deben y no cumplen sus objetivos, realmente no se tiene nada; por tanto hasta que esta situación no cambie, se avistan ciclos indefinidos en la quebrantamiento masivo de derechos a la población desplazada por la violencia.

Esta es la razón que lleva a que el NECI no solo se deje planteado, pues, aunque este tenga mayores oportunidades de superar el ECI, es importante contemplar que para que este sea efectivo (entendiendo la efectividad como la concatenación entre eficiencia y eficacia), se requieren otras medidas que desarrollen e impulsen su verdadero éxito, tales como:

Refuerzo del Gobierno Local y de la Participación Civil: Reforzar y fortalecer tanto el gobierno local como la sociedad civil, son elementos esenciales para estabilizar la democracia. La participación política de las minorías y de grupos estructuralmente marginados o vulnerables debe ser mejorada; la necesidad de integrar los derechos humanos en la construcción de políticas públicas tiene que ser una realidad en adelante.

Reforma Agraria: La urgente necesidad de una reforma agraria, de tener tierras justas y eficientes, no es resultado únicamente de los desplazamientos forzados que recaen en inequidad y extrema pobreza; por el contrario, ha sido un tema pendiente desde 1934 cuando se hizo el primer intento de reforma agraria. Sin embargo, y aunque la redistribución de tierras está propensa a encontrar obstáculos, en las negociaciones para la terminación del conflicto se ha alcanzado un acuerdo sobre el desarrollo agrario rural, el cual se debe fortalecer y enfocar en atender a quienes afecta en mayor medida esta situación y por tanto claman por la urgencia de su realización.

Reforma del Sector Social: Para lograr los objetivos generales del proceso de paz y para garantizar la seguridad pública, es necesario que exista una seguridad legislada efectiva. Este aspecto constituye un reto mayor, considerando especialmente el aumento del crimen organizado en el país. Será entonces un reto significativo prevenir que dichos grupos se extiendan a áreas controladas previamente por las FARC. En el trascurso del conflicto, la ausencia de fuerzas de seguridad pública y la corrupción dentro de ellas ha empoderado a grupos ilegales para que obtengan el control de muchas áreas de Colombia. Como consecuencia se han cometido serios crímenes en contra de la población, esto ha conllevado a la pérdida de confianza en el Ejército y la Policía. Es por esto que las medidas para mejorar la relación con la población no sólo deben seguir en marcha, sino que es necesaria la creación de esfuerzos adicionales.

En Latinoamérica las fuerzas militares han estado a menudo involucradas en mantener el orden público en general, por lo que la delimitación de las diferentes funciones entre Ejército y Policía resultan poco claras, así, una mayor investigación puede contribuir al desarrollo de perspectivas legales más refinadas. Tanto la investigación como la formación deben abordar la delimitación de competencia, áreas, jurisdicción y funciones.

Fortalecimiento a la Educación: La educación para la paz y el restablecimiento del tejido social de Colombia requiere una seria participación de la sociedad en los procesos de construcción de memoria histórica; haciendo visibles las circunstancias y causas del conflicto de una manera constructiva, sin dejar de lado el enfoque en la no repetición y en la reconciliación entre todas las partes de la sociedad. Para la construcción de la paz en Colombia es indispensable la integración de pedagogías de paz en la agenda pública. Es necesario, además, crear esfuerzos para promover la educación en temas de memoria y paz a lo largo del territorio y en todos los niveles de la sociedad colombiana. La formación de docentes y abogados será un elemento crucial en este proceso; se implementarán “workshops” para adquirir y desarrollar habilidades relevantes.

Fortalecimiento institucional: Teniendo en cuenta que una de las razones que llevaron a declarar el Estado de Cosas Inconstitucionales fue el desfavorable actuar institucional, en donde los funcionarios muchas veces desconocen la ley y si no es el caso, no tienen el tacto ni la cautela suficiente para tratar a la población vulnerable, lo cual se suma a la lista de problemas que deben afrontar los desplazados; es necesario realizar un fortalecimiento que se enfoque en la capacitación integral a todos los funcionarios que deben tratar con población vulnerable, la cual no solo los capacite en el manejo de la información, sino también en la parte humana, que contribuya al buen trato que deben recibir estas personas desde el primer momento en que se acercan a las instituciones estatales, y si es el caso imponer sanciones rígidas a quienes no cumplan con los fines de la entidad, a su vez inmersos en los fines del Estado Social de Derecho.

Participación, veeduría y cooperación internacional: Muchas de las falencias que se presentan ante el cumplimiento de derechos son ignoradas y no reciben la atención que merecen. Por fortuna cuando otros países intervienen diplomáticamente en dichos problemas, el Estado, para este caso, el colombiano, suele alertarse y responder de una forma más eficiente. Así las cosas, es necesaria una cooperación internacional en donde los demás países ejerzan función de veedores para el respeto a los derechos humanos, además se deben implementar veedurías nacionales e internacionales que garanticen el cumplimiento de los deberes del Estado con esta población vulnerable.

Aumento de la trasparencia y disminución de la burocratización oficial: Una de las problemáticas más preocupantes en este tema, es el mal manejo de los recursos destinados para la ayuda de los desplazados en donde su manejo se ve distorsionado por la mano de la corrupción, generando así un perjuicio de gran dimensión para estas personas. Por otro lado, no se puede desconocer que cuando el problema anterior no se presenta, se evidencian grados altos de burocracia en donde estas personas sin ánimos de seguir siendo vulneradas, se ven enredados en un absurdo trámite y papeleo oficinista el cual al final del día no logra solucionar su situación. Por ello, las veedurías nombradas en el punto anterior deben interceder también para vigilar el manejo y la destinación de los recursos, así como también se deben simplificar en un gran porcentaje los trámites burocráticos innecesarios que exponen una falta de entendimiento y colaboración para esta población.

Cultura para la paz: Así como es indispensable formar una cultura de valores en todos los individuos de la sociedad, es menester en el marco del posconflicto formar una cultura para la paz, en todos los sujetos que forman la esfera social. Esta cultura debe ser inculcada y desarrollada desde las instituciones educativas, pero sobre todo y principalmente desde el hogar, pues será la única manera de afrontar y llevar este proceso, logrando uno de sus principales fines: la no repetición de la guerra.

Estas son algunas de las medidas planteadas que van a estructurarse y desarrollar en un próximo artículo. Por ahora, es importante entender que no se puede permitir que esta situación continúe, por ello, es indispensable ampliar los medios existentes para lograr los fines propuestos y de esta manera se pueda levantar el Estado de cosas Inconstitucionales.

Conclusiones

El activismo judicial en el caso colombiano tiene lugar fundamentalmente en el control de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional, que como es sabido, se presenta desde dos perspectivas: el control sobre normas, control abstracto; y el control sobre conductas, control concreto. Es así como el juez constitucional garantiza la supremacía de la Constitución eliminando del sistema jurídico cualquier ley que se llegase a presentar como contraria a las disposiciones normativas constitucionales y tutelando los derechos fundamentales en caso de una eventual vulneración, como ocurrió en la Sentencia T-025/2004 donde se pudo evidenciar la influencia de la Corte Constitucional.

Es necesario conocer las condiciones que deben presentarse para que la Corte Constitucional haya declarado el ECI en víctimas del conflicto interno en el país, concretamente la población desplazada, las cuales no estaban determinadas antes del 2004 y la sentencia T-025/04 fue la encargada de definir.

las cuales no estaban determinadas antes del 2004 y la sentencia T-025/04 fue la encargada de definir

• Violación masiva, constante y generalizada de derechos

• Omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones.

• No expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales.

• Existencia de un problema social, cuya solución compromete la intervención de varias entidades y requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones.

Para el desarrollo investigativo de este artículo, tomando como eje el estudio realizado por Cesar Rodríguez Garavito, se resalta, lo que el mismo denomina como activismo dialógico, condición que, por un lado corresponde al juez constitucional materializar el amparo de los derechos vulnerados al involucrar la totalidad de los actores responsables del cumplimiento de los mismos, las instituciones pertenecientes a otras ramas de poder, que se vean ligadas por su responsabilidad en la garantía de tales derechos; y por otro realizar un seguimiento riguroso de la actividad institucional posterior al fallo. Siendo el activismo dialógico del Juez constitucional un fenómeno impulsor de principios democráticos constitucionales es justamente en esta tesitura donde radica para Rodríguez Garavito la capacidad transformadora de la Corte, capacidad que tiene su mayor evidencia fáctica en la T-025/04.

La Corte Constitucional en su potestad de evaluar la superación o persistencia del Estado de Cosas Inconstitucionales, por medio de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y en Auto 373 de 2016, da su pronunciamiento a la solicitud de levantamiento del ECI hecha por el Gobierno Nacional en 2015, caracterizando cada uno de los aspectos que se deben cumplir para que este pueda levantarse. En dicha solicitud, el Gobierno propone “un modelo de seguimiento de superación del ECI ligado solo a lo estructural, a partir de informes anuales, donde el modelo de reporte de avances se dé a partir de criterios objetivos en función del goce efectivo de derechos” ante lo cual, la Corte mediante el Auto 373 de 2016, explica que el ECI no puede ser levantado solo contemplando el tenor estructural, pues el problema persiste e incorpora falencias en la política pública, en los escasos resultados alcanzados y en la insuficiencia de recursos destinados para la coordinación nación-territorio. Con este Auto también se evidenció la ineficaz actuación de las autoridades e instituciones del Estado, la reiteración en el incumplimiento de las problemáticas que versan en un derecho constitucional, y su respectiva situación contenciosa. Por lo anterior, no puede declararse un levantamiento hasta que no cese completamente la vulneración que se ha generado a las personas que accionaron la tutela y a quienes posteriormente han sido acogidas por esta.

El Gobierno Nacional debe cumplir los mandatos emanados por la Corte Constitucional y tener en cuenta que el análisis que se realizó para declararlo no es el mismo que se efectúa para superarlo, ya que en el primer caso, basta con mostrar la afectación grave y estructural de los derechos fundamentales de la población desplazada, un nivel reducido de impacto de las políticas públicas de su goce efectivo y la ausencia de mecanismos de planeación y seguimiento a la política pública; mientras que en el análisis de su superación es determinante establecer si las causas que motivaron la declaratoria del ECI fueron superadas o aún persisten frente al goce material y sustancial de los derechos fundamentales de la población desplazada”. Así las cosas, las falencias estructurales se han venido mitigando y paralelamente reproduciendo, empero no son superadas hasta el momento en que su impacto sea directo, claro e indiscutible en el avance del goce efectivo de derechos. “Después de todo, la prosperidad de una sociedad se mide en el respeto de los derechos humanos y su única meta legítima debe ser la realización de los derechos fundamentales, este será el verdadero progreso del espíritu en una comunidad” (Higuera, Silvera & Ortega, 2018).

Así las cosas, el Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI) se reafirma en el tiempo, entrando en una etapa de letargo, en la cual los imperativos sancionados por la Corte Constitucional son imposibles en derechos. Ya que, los efectos directos e indirectos de la sentencia T-025/04, sostienen una eficacia superficial, que carece de efectos tangibles y la percepción del problema es tan aguda en el año 2016 como en el año 2004, sin desconocer que se ha priorizado y se ha enfocado la urgencia del problema, esto no logra solucionarlo, es por ello que surge la necesidad de dar un giro al Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI) con una nueva figura: el Nuevo Estado De Cosas Inconstitucionales (NECI) que incorpora soluciones de fondo, con criterios de eficacia medular, que satisface materialmente las necesidades de la población desplazada y aproxima los umbrales y criterios para el levantamiento de la sanción.

Es por esta razón que el objetivo de la investigación socio jurídica apunta en esta oportunidad al seguimiento estricto de la situación de estos fallos judiciales, pero más allá de ello, del cumplimiento a estos por parte del conglomerado institucional del Estado, pues este es apenas un pequeño abrebocas del desarrollo que se le dará a cada una de las medidas que son propuestas en el Nuevo Estado de Cosas Inconstitucionales, las cuales deben ser optimizadas para que puedan desarrollarse y lograr los efectos deseados, y así ir cerrando ciclos que versan sobre la violación masiva de derechos a la población desplazada en Colombia.

REFERENCIAS

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Notas

Notas de autor

carolina.avella@uptc.edu.co