Introducción

Pocos procesos históricos del siglo XX fueron tan interesantes y fecundos para la teoría jurídico-política, pero también paradójicos, como la república de Weimar y, en particular, la Constitución de 1919 (en adelante, CW). Esto se debe al menos a dos razones. Primero, la CW fue una Constitución de avanzada para su tiempo, igualitaria, garantista en términos de derechos y con amplia legitimidad democrática en sus orígenes. No obstante, no consiguió la lealtad de varios sectores políticos ni buena parte de la ciudadanía alemana. Pese a que se la respetaba no despertaba entusiasmo ni generaba inclinación a defenderla (Rürup, 1992). Más en general, Weimar fue una república sin demasiados republicanos y una democracia sin muchos demócratas. La segunda razón radica en el hecho de que fue una época que conoció un desarrollo sin precedentes en el campo de la teoría política y el derecho público[1] (Stolleis, 2008; Villacañas y Maiso, 2020) en un contexto atravesado por fuertes tensiones sociales y crisis económicas. En este escenario, varios autores dedicaron notables esfuerzos en la interpretación de la realidad jurídico-política alemana. Entre ellos sobresale el nombre de Carl Schmitt.

Schmitt fue uno de los juristas[2] más destacados de Weimar. A juicio de un adversario intelectual suyo como Ernst Fraenkel (2022, p. 204) fue “el más fino teórico del Estado de la Alemania de posguerra.”[3] Durante la vida de la república Schmitt escribió sus obras más originales (que todavía hoy se analizan por constituir fuentes de reflexión inagotables para el pensamiento político): Romanticismo político (1919); La dictadura (1921); Teología política (1922); Catolicismo romano y forma política (1923); Los fundamentos históricos-espirituales del parlamentarismo en su situación actual (1923); El concepto de lo político (1927 y 1932); Teoría de la constitución (1928); El defensor de la constitución (1931) y Legalidad y legitimidad (1932). Y términos centrales de su obra como soberanía, estado de excepción, decisión, dictadura, poder constituyente y lo político fueron tomando su forma determinante en el trabajo que emprendió en el tiempo de la república.

La hipótesis que desarrolla el artículo sostiene que Schmitt no fue hostil a la república y tampoco trabajaba por su destrucción. Por el contrario, intentó preservar el orden político de Weimar de las situaciones de crisis por medio del artículo 48. Las razones conceptuales de esta postura –que, ciertamente, están lejos de responder a compromisos republicanos de Schmitt– pasan por la defensa de la autoridad constituida, el interés por garantizar el orden público y la conservación de la unidad del Estado (Bendersky, 1983; Galli, 2018 y 2020; Kennedy, 2016; Pinto, 2000; Schwab, 1989).[4] Sin duda, el jurista de Plettenberg fue un autor de tendencia antiliberal, antiparlamentaria y conservadora –integrante de la revolución conservadora alemana entre 1918 y 1932 (Herf, 1993, pp. 104-105; Mohler, 1999)–, pero esto no implica que sea válido caracterizarlo como enemigo de Weimar. En cuanto a las razones personales, se destaca la predisposición de Schmitt a acomodar sus posiciones –con algunas dosis de oportunismo– a las coyunturas políticas (Esposito, 2022, p. 12). Como fuese, Schmitt encomendó la defensa del orden constitucional al presidente del Reich. Y la herramienta adecuada para sortear el estado de crisis y gobernar la excepción era el artículo 48. Para justificar esta opción fue modificando su postura con el correr de los años mediante una interpretación bastante laxa del artículo.

¿Por qué preguntarse sobre la dictadura y el estado de excepción en la obra de Schmitt en el marco de su interpretación del artículo 48? Principalmente, porque en la literatura hispanoparlante no abundan los análisis sobre el tema y muchas veces ha sido tratado de manera superficial o fragmentada. Si bien Schmitt acumula incesantemente producciones intelectuales y el entusiasmo por su obra crece día a día[5], generalmente los estudios sobre su pensamiento en la época de Weimar se concentran en el decisionismo y la soberanía, en su crítica al liberalismo, al parlamentarismo, al normativismo, en categorías como teología política o el concepto de lo político. Es verdad que la categoría “estado de excepción” también integra esta lista, pero generalmente no lo hace desde el ángulo –o los desafíos hermenéuticos que suscita– del artículo 48.

La estructura del escrito es la siguiente. Previamente al estudio de la interpretación schmittiana sobre el artículo 48, resulta esencial detenerse en el problema de la dictadura (íntimamente ligado al estado de excepción) y en la distinción capital trabajada por Schmitt: comisarial y soberana. Despejado el terreno sobre la dictadura, el próximo paso se centra en la interpretación schmittiana del artículo 48 entre 1921 y 1928 para luego registrar las inflexiones que efectuó en los últimos años de Weimar, entre 1929 y 1933. Finalmente, se concluye haciendo un balance de las tesis expuestas para reflexionar sobre el papel de Schmitt en la crisis final de Weimar, con el objetivo de mostrar que no fue un enemigo de la república.

Schmitt en Weimar. El poder en el estado de excepción: la dictadura

Uno de los conceptos centrales sobre los cuales giró el pensamiento de Schmitt en los años de Weimar fue el de dictadura. El autor de Teoría de la constitución escribió sobre ella uno de sus libros más densos y complejos, en especial por el nutrido tratamiento histórico que llevó adelante: La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria (1921). El término dictadura constituye una vía fundamental para adentrarse en el estado de excepción y el derecho de emergencia. Por esta razón, no resulta posible penetrar en la interpretación schmittiana del artículo 48 si antes no se clarifica qué entendió por dictadura y qué tipos o modelos de dictadura teorizó. A la vez, a partir de las guerras, las revoluciones, los fascismos y los autoritarismos, la experiencia de Weimar y el artículo 48, la dictadura adquirió un protagonismo singular en los debates políticos de la primera mitad del siglo XX (Portinaro, 2019).[6]

Varios autores han polemizado con Schmitt o se han referido a su tratamiento del problema de la dictadura. Ya en 1929, Hermann Heller (1985, p. 283), en clara alusión a Schmitt, señaló que no se debía “tomar excesiva importancia a un conocido maestro alemán” que identificó de “moderna forma de Estado a la dictadura.” Posteriormente, Franz Neumann (1968, p. 218) –autor de Behemot, un estudio clásico de la dictadura nazi– consideró que no había “ningún estudio sistemático de la dictadura”, agregando en una nota al pie que la obra de Schmitt era la “excepción más significativa, pero su análisis no es aceptable.” Más acá en el tiempo, Giovanni Sartori (1992, pp. 63-89) señaló que la literatura sobre la dictadura estaba “envejecida” y que lo mejor de ella “se remonta a los años veinte-treinta”, entre los que sobresalían los estudios de Schmitt.[7]

El contexto de reflexión temprana de Schmitt sobre la dictadura, cuando era profesor de la Universidad de Estrasburgo en 1916-1917, está constituido por las consecuencias de la guerra en el derecho penal y el problema del estado de sitio (Belagerungzustand) y las medidas (Massnahme) que pueden tomarse durante su vigencia (Schmitt, 2013a). De hecho, él mismo manifestó que sus trabajos sobre la dictadura y el estado de excepción tuvieron origen en sus experiencias vividas en la primera guerra mundial cuando era “jefe de negociado” en la oficina del estado de sitio para la Alta Baviera entre 1915 y 1918 (Schmitt, 2017b, p. 218). Por estos años Schmitt hacía informes sobre el estatuto legal del estado de sitio, la guerra, los tribunales de excepción, etc.

Así, ya en 1916 Schmitt anticipó varias definiciones que luego sistematizó en La dictadura. En este año diferenció estado de sitio y dictadura. En su interpretación, el primero refería a la reacción estatal frente a amenazas interiores, como por ejemplo los peligros para la seguridad pública. En el caso del estado de sitio, las legislaciones francesas y prusianas del siglo XIX preveían que el mando militar asumía los poderes de las autoridades civiles y podía suspender derechos individuales. No obstante, el poder militar “no obtiene, en absoluto, poderes legislativos” (Schmitt, 2013a, p. 41). Además, en el estado de sitio –lo que años después Schmitt asimilará a la noción de dictadura comisarial– la división de poderes no se suprimía. Distinto era el caso de lo que denominó simplemente dictadura: un poder ilimitado en el cual el órgano que lo detenta podía dictar disposiciones legislativas. En la dictadura se anulaba la división de poderes, pues se activaba para supuestos de amenazas que ponían en riesgo la existencia del Estado. La dictadura concierne a la “totalidad de relaciones, de hecho y de derecho” (Schmitt, 2013a, p. 45) de un Estado. La diferencia entre ambos estriba que

en el caso del estado de sitio tiene lugar, al mismo tiempo que se mantiene la separación entre la actividad legislativa y la ejecución de las leyes, una concentración en el seno del poder ejecutivo; en la dictadura […] queda abolida la división de poderes, al tener la misma instancia en sus manos la promulgación y la ejecución de las leyes (Schmitt, 2013a, p. 45).

Tiempo después, en 1921, Schmitt caracterizó a la dictadura como un concepto clave de la teoría del Estado. La importancia de la dictadura se debe principalmente a la vinculación que mantiene con el estado de excepción, pues para Schmitt (2013b, p. 64) dictadura es la “excepción a una norma.” En este sentido, la dictadura pretende decidir sobre el estado de excepción, es decir, determinar “cuándo existe este estado y qué es lo que la situación de las cosas exige” (Schmitt, 2013b, p. 87).[8] En la dictadura se niega una norma que debe ser asegurada o que se espera sea asegurada. La esencia de la dictadura radica para Schmitt en la posibilidad de oposición o separación entre una norma y su realización, entre la idea de la norma y su ejecución. En otros términos: la dialéctica de la dictadura se halla en la discordancia o desacuerdo entre el derecho y el método de realización del derecho (Rechtsverwirklichung), esto es, que para lograr un determinado resultado cabe la eventual oposición entre la norma y la forma por la cual se materializa. Aquí reside el aspecto propiamente excepcional de la dictadura: los métodos necesarios para restablecer el derecho vigente pueden negar, ignorar o suspender el derecho.

En efecto, en situaciones de excepción el dictador está facultado a ejecutar medidas que pueden estar reñidas con el derecho vigente. Lo que predomina en la dictadura es la ejecutividad, es decir, el dictador toma medidas para resolver un determinado estado de cosas. No delibera ni consulta; no analiza si una medida es justa o injusta, moral o inmoral, legal o ilegal. Su fin es actuar, resolver, decidir. Esto es lo que realmente importa en la dictadura: si las medidas tomadas son las correctas para garantizar el éxito, independientemente de su correspondencia con el derecho. El objetivo fundamental de la dictadura es la eficacia, es decir, la adecuación de las medidas adoptadas a la finalidad concreta (Campderrich Bravo, 2005).

Así, el núcleo de la dictadura está dado por un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer determinados fines políticos. Para Schmitt estas actividades son eminentemente técnicas, en el sentido que deben ser objetivamente adecuadas para el fin que persiguen: para resolver problemas ligados a las cosas públicas se requieren acciones estatales. La dictadura para Schmitt es un concepto ligado íntimamente a la acción, esto es, se pone en marcha para conseguir tal o cual resultado político concreto y, para esto, también se sirve de medios concretos: la “dictadura es un medio para alcanzar un fin determinado […] su contenido solo está determinado por el interés en el resultado a alcanzar y, por tanto, depende siempre de la situación de las cosas” (Schmitt, 2013b, p. 62). En vistas de este objetivo, en principio están justificados todos los medios disponibles, esto es, el dictador puede no ajustarse al derecho si los obstáculos que tiene frente a sí lo requieren.

Si bien la dictadura fue una creación específica del mundo romano (Bobbio, 1996, pp. 182-183), a Schmitt le interesó especialmente el desarrollo de la dictadura en el contexto de la modernidad dada su estrecha relación con el proceso de formación del Estado y la soberanía. A través de un extenso recorrido histórico rastreó en una serie de autores como Maquiavelo, Hobbes, Bodino, Montesquieu, Locke, Rousseau, Sieyès y hasta Marx un conjunto de problemas relacionados a la dictadura que le permitió esbozar su propia visión de ella. En este marco, la médula del planteamiento de Schmitt sobre la dictadura estriba en una distinción capital, la clave de su análisis: la dictadura comisarial y la dictadura soberana. Además de la fecundidad teórica de esta distinción, la relevancia de ella reside en que se encuentra íntimamente ligada a la interpretación que planteó sobre el artículo 48 del texto constitucional de Weimar.

Schmitt identificó en la praxis de los comisarios de gobierno de los reyes y príncipes del siglo XVI y XVII, y luego la de las monarquías absolutistas, la esencia de la dictadura comisarial. El primero que reconoció el papel de estos comisarios y le dio un tratamiento específico en la teoría del Estado fue Bodino (Schmitt, 2013b, pp. 95-112). Al tiempo que sistematizó la doctrina de la soberanía en Los seis libros de la República (1576), Bodino –en la interpretación schmittiana– advirtió que la cuestión decisiva de la dictadura residía en el carácter derivado del poder, pues los comisarios tenían cometidos extraordinarios pero limitados por la comisión. No podían ir más allá de ella. Eran funcionarios encargados de cumplimentar encargos del soberano. Por grandes que podían ser las facultades del comisario, “siempre permanece como el instrumento inmediato de una voluntad ajena concreta” (Schmitt, 2013b, p. 106). Además del carácter derivado, las comisiones no eran generales ni regulares, sino específicas y temporales. La contingencia de las necesidades políticas definía la tarea de los comisarios: dar solución –si era necesario podían no ajustarse al derecho– a los obstáculos que imponían las circunstancias. Cuando estas circunstancias cambiaban o desaparecían, la actividad de los comisarios acababa.

De este modo, para Schmitt en la dictadura comisarial se pone en juego la realización de un encargo, mediante un apoderamiento, para resolver lo que demandan ciertas circunstancias concretas y garantizar un resultado (también concreto). Con este objetivo, pueden suspenderse la Constitución y las normas, los derechos y las garantías. Pero esto se hace para defender el orden constitucional. En palabras de Schmitt (2013b, p. 215): la dictadura comisarial “protege una determinada Constitución contra un ataque que amenaza echar abajo esta Constitución.” En efecto, es una especie de estado de excepción concreto, pues suspende la Constitución in concreto y temporalmente. Por lo tanto, en la dictadura comisarial no se pretende dictar una nueva Constitución, establecer un nuevo orden jurídico ni emitir nuevas normas. Es importante señalar que la dictadura comisarial sólo tiene lugar dentro del marco del orden jurídico constituido: “mientras esté vigente una Constitución, solo es, por tanto, concebible una dictadura comisarial, por muy amplias y extraordinarias que sean las competencias del dictador” (Schmitt, 2013d, p. 356).

En la dictadura soberana el cuadro es sustancialmente distinto. En ésta no se busca reestablecer el derecho vigente, sino que implica fundar un nuevo estado de cosas u ordenar en su totalidad el anterior bajo lo que se considera un derecho justo: tiene por objetivo dar nacimiento a un orden jurídico y dictar una nueva Constitución. En la dictadura soberana existe un momento de quiebre –generalmente revolucionario, como por ejemplo sucedió en Francia en 1789 o en Rusia con la revolución de octubre de 1917– que persigue implantar un orden constitucional distinto al establecido. De ahí que Schmitt afirme que la dictadura soberana “aspira a crear una situación que haga posible una Constitución, a la que considera como la Constitución verdadera” (Schmitt, 2013b, p. 215). Si en la dictadura comisarial se invoca una Constitución vigente para su defensa, en la dictadura soberana, en cambio, se pretende erigir una futura. A diferencia de la dictadura comisarial, la dictadura soberana “no se limita a defender excepcionalmente un orden existente, sino que lo destruye para crear uno nuevo” (Galli, 2011, p. 78).

Los poderes de excepción del presidente del Reich. La interpretación schmittiana del artículo 48 entre 1921 y 1928

El contexto histórico de los primeros años de Weimar –entre 1919 y 1924– estuvieron marcados por la crisis y la inestabilidad, los conflictos y la agitación política. Las secuelas de la guerra y el Tratado de Versalles, múltiples tensiones entre algunos territorios (Länder) y el gobierno del Reich, la radicalización de la derecha y la formación de bandas paramilitares como los Freikorps y las SA, las aspiraciones revolucionarias de la izquierda comunista y la hiperinflación –Weimar registró el mayor índice de inflación de la historia europea contemporánea (Fergusson, 1989)– daban cuenta de la rotura del tejido social de Alemania. Estas circunstancias no encajaban en lo que se calificaría como estado de normalidad político-constitucional.

En este escenario, el orden público se convirtió en una preocupación esencial de las autoridades. Para las situaciones de excepción el artículo 48 fue un instrumento decisivo, debido a que se empleó para responder a perturbaciones de la realidad política ordinaria y las autoridades alemanas echaron mano recurrentemente a él (Kennedy, 2016, pp. 248-250). Asimismo, representó para el presidente del Reich una vía o medio de gobierno eficaz y expedito, ya que se lo utilizó la mayoría de las veces sin el respaldo del parlamento (Reichstag). El gobierno y buena parte de la sociedad alemana comenzaron a percibir que la república no podía combatir las crisis con instrumentos normales sino extraordinarios. Por esto, no resulta exagerado afirmar que el artículo 48 fue la disposición más problemática de la Constitución. Téngase en cuenta el juicio de Clinton Rossiter (1963, p. 33), quien escribió que “la vida y la muerte de la República alemana de 1919-1933 en no poca medida es la historia del uso y del abuso del artículo 48.” Recientemente, se ha argumentado que el empleo abusivo del artículo 48 fue una de las causas principales del naufragio de la república (Álvarez, 2020).

La forma mediante la cual se materializaron las medidas tomadas en base al artículo 48 fueron los denominados Notverordnungen, es decir, reglamentos o decretos de necesidad. Siguiendo a Gómez Orfanel (2020, p. 27), “entre el 10 de octubre de 1919 y el 31 de diciembre de 1933 se han contabilizado 254 Notverordnungen aprobados por el Reich.” Ahora bien, la distribución de los decretos de necesidad en la vida de la república no fue lineal. Por ejemplo, entre 1919 y 1925 se dictaron 136. Cabe recordar que entre 1921 y 1922 los dirigentes políticos Matthias Erzberger y Walter Rathenau fueron asesinados, crímenes que motivaron la sanción del Decreto de protección de la República y luego la Ley para la protección de la República, instrumentos que otorgaban a las autoridades más poderes de excepción.[9] Además, en 1923 comenzó la ocupación francesa de la región del Ruhr, hecho que generó la declaración del estado de excepción en todo el territorio alemán; los levantamientos comunistas de Sajonia y Turingia, y los intensos conflictos con Baviera, territorio que desobedecía explícitamente las órdenes del Reich. A esto debe añadírsele una batería de medidas económicas para hacer frente a la hiperinflación, la devaluación del marco, el control de las divisas y la regulación de los precios. Tiempo después, entre 1924 y 1928 –etapa que representa la de relativa estabilidad de la república– se emitieron apenas 9 decretos de necesidad.

Dicho esto, es preciso señalar que el artículo 48 instituyó un mecanismo de “defensa ejecutiva de la Constitución” (Huber, 1954) en cabeza del presidente del Reich y en la forma del estado de excepción (Ausnahmezustand). Al mismo tiempo, este artículo puso en juego cuestiones fundamentales para la república: los vínculos entre el gobierno central y las autonomías territoriales, la protección del orden público, las medidas que pueden adoptarse durante la vigencia del estado de excepción, la suspensión de derechos fundamentales, las relaciones entre el presidente y el parlamento y la eventual legislación reguladora del caso de excepción. El texto del artículo 48 era el siguiente:

Cuando un Land no cumpla con los deberes que le imponen la Constitución o las leyes del Reich, el presidente del Reich puede obligarle apelando a la fuerza armada.

Cuando en el Reich alemán se encuentren gravemente alterados o amenazados, el orden y la seguridad públicos, el presidente del Reich puede adoptar aquellas medidas que resulten necesarias para su restablecimiento, acudiendo a la fuerza armada si fuera preciso. A este fin, cabe suspender provisionalmente, en todo o en parte, los derechos fundamentales establecidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución.

Cuantas medidas haya adoptado el presidente del Reich en virtud de los apartados 1° y 2° de este artículo, deberán ser puestas sin demora en conocimiento del Reichstag. Quedarán sin efecto si así lo requiere el Reichstag.

Si la demora llegara a constituir un peligro, puede el gobierno de un Land adoptar en su territorio las medidas referidas en el apartado 2°. Estas medidas quedarán sin efecto a instancia del presidente del Reich o del Reichstag.

Los pormenores serán regulados por una ley del Reich (García Amado et al., 2019).

El primer párrafo del artículo recogió el derecho de ejecución (Reichsexecution) por parte del gobierno central en el gobierno de un territorio cuando éste no cumpliera las obligaciones constitucionales. Por ejemplo, esto sucedió con la intervención del ejército en los territorios de Turingia y Sajonia en 1923, ambos liderados por gobiernos comunistas que habían decidido la creación de un frente único y la formación de milicias proletarias, desconociendo las órdenes del gobierno. Por otro lado, el párrafo tercero dispuso la obligación de notificar todas las medidas adoptadas al parlamento durante el estado de excepción y la posibilidad de que éste ejerza un veto a tales medidas –facultad que el parlamento utilizó solo una vez en 1930. Asimismo, el párrafo cuarto autorizaba la intervención de los territorios cuando existían peligros en la demora de la toma de medidas por parte del presidente del Reich. Finalmente, el párrafo quinto del artículo encomendaba al parlamento el dictado de una ley que regule con detalle el estado de excepción, pero esta ley se aplazó con el correr de los años y nunca se sancionó, dejando abierta una cuestión trascendental (Schmitt, 1995b). La falta de una regulación definitiva contribuyó a fortalecer el poder del presidente que, sumado al estancamiento que progresivamente embargaría al parlamento, inclinaron la balanza a favor de la concentración de poderes en cabeza del primero.

Sin embargo, el núcleo problemático del artículo 48 se ubica en el segundo párrafo, es decir, en el supuesto de que el orden público se viera alterado o amenazado. Como disponía la norma, el presidente podía tomar todas las medidas necesarias para su restablecimiento e intervenir con las fuerzas armadas si fuese necesario. También podía disponer la suspensión de siete derechos fundamentales: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de correspondencia, la libertad de prensa, la libertad de reunión, la libertad de asociación y la propiedad privada. El artículo 48.2 arroja una serie de importantes interrogantes: ¿hasta dónde llegaban las facultades del presidente del Reich? ¿Cuál era la interpretación dominante del artículo en la teoría jurídico-política alemana de la época? ¿Cómo se articulaba la primera parte del segundo párrafo –adoptar todas las medidas necesarias– con la segunda –la suspensión de los derechos fundamentales? ¿Y, sobre todo, cuál fue la posición de Schmitt respecto del artículo 48?

Representada en autores como Richard Grau, Hans Nawiasky o Gerard Anschütz, la corriente prevaleciente de la época entendía que los poderes excepcionales previstos en el artículo 48.2 estaban estrechamente restringidos. En efecto, para esta interpretación el presidente del Reich solo podía suspender los derechos fundamentales enumerados y no le estaba permitido afectar, anular o transgredir ningún otro artículo constitucional, dado que esto podía abrir la puerta para destruir a la Constitución. De hecho, para Grau ésta era intangible e “inviolable” (Grau, 1922; Kennedy, 2011, p. 287-288). Así, el poder del presidente estaba rigurosamente restringido a la segunda parte del párrafo. Por su parte, Anschütz consideraba que la indicación de los siete derechos fundamentales

tiene la naturaleza jurídica de una enumeración taxativa (no ejemplificatoria). Conforme a eso significa que el poder dictatorial solo puede suspender los derechos fundamentales enumerados, y que ese poder dictatorial no puede ser puesto por encima de otras disposiciones constitucionales contenidas no en la segunda sino en la primera parte de la Constitución (es decir, no puede anularlas, modificarlas o violarlas mediante medidas singulares) (Anschütz, 1987, p. 295).

Pero Schmitt ofreció una interpretación distinta a la de la posición dominante de la época. Los argumentos de ésta le parecían limitados y no suficientemente realistas para comprender la dinámica del estado de excepción. Para adentrarse en la interpretación que dio Schmitt sobre el artículo 48.2 resulta imprescindible detenerse en la ponencia que presentó en 1924 en el congreso realizado en Jena organizado por la Asociación Alemana de Profesores de Derecho Público. Este congreso originó un encendido debate doctrinal sobre el estado de excepción y el poder del presidente (De Wilde, 2010; Álvarez, 2021). En esta ponencia se encuentra el núcleo del planteo de Schmitt en torno al artículo 48 en los primeros años de Weimar y hasta 1928, pues en Teoría de la constitución (2019b, pp. 167-168) mantuvo el planteo. Además, en este congreso reafirmó su especial inclinación a la polémica, ya que se enfrentó a buena parte de los autores alemanes de la época. Conviene recordar que Schmitt (2009a, p. 60) sostenía que “todos los conceptos, ideas y palabras poseen un sentido polémico” y “están vinculados a una situación concreta.”

En primer lugar, Schmitt consideraba que la praxis del estado de excepción contradecía a la interpretación dominante. Ésta fracasaba “ante toda ejecución práctica del estado de excepción” (Schmitt, 2013c, p. 301). Para él un estado de excepción efectivo resultaba imposible con la sola autorización de la suspensión de los siete derechos fundamentales. A su juicio, las experiencias de la realidad política indicaban que el estado de excepción no podría llevarse adelante con éxito debido a que la suspensión de derechos no estaría en condiciones de superar los obstáculos que imponen la situación de las cosas o, dicho de otra forma, de eliminar las barreras que tiene frente a sí la autoridad que temporalmente ejerce una dictadura y tiene que resolver las situaciones de excepción.

Para Schmitt la praxis de las medidas de excepción tomadas en Alemania durante 1919-1924 confirmaron esta tesis. El “manejo práctico” (Schmitt, 2013c, p. 298) del artículo 48.2 demostró que, por ejemplo, en 1920 se instauraron tribunales extraordinarios, mientras que el artículo 105 de la CW los prohibía expresamente. O piénsese en el traspaso de competencias al presidente del Reich como sucedió en los casos citados de los territorios de Turingia y Sajonia en 1923, donde se desplazaron a las autoridades constituidas por medio de una intervención militar, quedando aquellas bajo las órdenes del gobierno central. Esta situación conculcó varios rasgos federales de la CW: se hizo una intromisión sobre los derechos de los territorios, los funcionarios cesaron temporalmente en sus cargos y la policía local se sometió a las fuerzas armadas nacionales (Reichswer). Todo esto en su momento se entendió ajustado a la Constitución. De hecho, distintos tribunales alemanes avalaron los poderes de excepción del artículo 48.2 (Álvarez, 2021). Sin embargo, para la interpretación dominante estos actos debían ser declarados inconstitucionales, ya que se excedían de lo que entendieron que habilitaba el poder del presidente en el artículo 48.2.

Pero la idea central que recorre la argumentación de Schmitt es la de que el artículo 48.2 contiene una auténtica dictadura comisarial. Es decir, el presidente del Reich gozaba de un amplio margen de acción o “generosa discrecionalidad” (Kennedy, 2016, p. 249) para tomar todas las medidas necesarias para restablecer el orden público y suspender los derechos fundamentales enumerados (aunque Schmitt entendió que solo se podían suspender los derechos fundamentales enumerados y no otros). El carácter comisarial de la dictadura radica en que el poder dictatorial (Diktaturgewalt) emanado del artículo 48.2 presuponía la Constitución, pues se basaba en ella. Para Schmitt el artículo preveía una dictadura constitucional destinada a proteger la integridad de la Constitución. Todas las medidas tomadas con arreglo al artículo 48 tienen por objetivo resguardar la vigencia de la Constitución y “preservar y defender la seguridad y orden público” (Schmitt, 2019b, p. 168). Aunque una crisis pueda impulsar al presidente

a ir más allá de las normas existentes e incluso forzarle a suspender temporalmente partes de la Constitución, aún opera dentro de un marco legal. Su autoridad emana únicamente del sistema legal existente. Las desviaciones constitucionales están permitidas solo en cuanto van dirigidas a preservar la Constitución y establecer la seguridad bajo la que el orden legal puede funcionar (Bendersky, 1983, p. 38).

En consecuencia, el artículo 48.2 tenía como finalidad instituir poderes eficaces para defender la Constitución y restablecer la normalidad cuando ésta se viera amenazada o alterada. La dictadura comisarial suponía que el orden constitucional se presentaba como “algo digno de ser defendido y restaurado” (McCormick, 1997, p. 163). En este contexto, especial relevancia ocupa el hecho de que para Schmitt la dictadura comisarial tenía como objetivos detener los objetivos revolucionarios del comunismo y las intentonas golpistas de la derecha –como los putschs fallidos de 1920 y 1923–, asegurar el orden público y preservar la unidad del Estado. En definitiva, Schmitt creyó que el artículo 48.2 podría funcionar, en el marco de la Constitución, como una válvula o válvula del orden.

Al mismo tiempo, para Schmitt el presidente del Reich era el intérprete que definía las condiciones de aplicación del artículo 48.2, es decir, él decidía, según la situación de las cosas y los intereses concretos que debían ser garantizados, qué medidas ejecutar y cómo llevarlas adelante. Esta idea se condice con el análisis de la dictadura comisarial analizado: el dictador debía asegurar el interés (concreto) en un determinado estado de situación y, por lo tanto, era el único árbitro o juez que evaluaba las medidas a tomar. Él mismo decidía sobre el caso de excepción, pues actuaba en un procedimiento no regulado por las leyes (Galli, 2018, pp. 504-505). Pero ¿qué podía hacer el presidente del Reich? La interpretación de Schmitt supone que en el art. 48.2 se encuentran contenidas dos facultades distintas: una general, consistente en la facultad de adoptar todas las medidas necesarias para reestablecer el orden público; otra especial –sin limitar la general– para suspender los derechos fundamentales enumerados. En el siguiente párrafo queda expuesta su postura con claridad:

El presidente del Reich tiene un poder general, que le capacita para adoptar todas las medidas necesarias, y un poder especial, de dejar en suspenso determinados derechos fundamentales allí enumerados. La restricción vale únicamente para el poder especial: si el presidente del Reich quiere suspender derechos fundamentales, se ve limitado por la enumeración de los mismos en el artículo. La limitación –que la concepción habitual quiere extender a toda la frase primera del párrafo– tendrá que ser restringida a esto (Schmitt, 2013c, p. 314).

Sin embargo, es importante señalar que Schmitt no procuró erigir al presidente en dictador soberano: la dictadura del artículo 48.2 estaba sujeta a varios límites y si bien el margen de maniobra del presidente era suficientemente amplio, no era pleno ni absoluto. De las competencias emanadas del artículo 48.2 el presidente del Reich no podía abolir la Constitución; no podía delegar en ningún órgano los poderes que le fueron dados por el artículo 48.2; no podía modificar la forma de gobierno adoptada en 1919, por ejemplo, de una república a una monarquía; no podía suprimir o alterar los órganos de gobierno establecidos por mandato constitucional; no podía prolongar la duración de su cargo; no podía declarar la guerra debido a que era competencia del parlamento; no podía dictar leyes (como el presupuesto) y tampoco podía emitir sentencias judiciales. La postura schmittiana entre 1921 y 1928 es inequívoca: “el presidente del Reich no es ningún legislador” (Schmitt, 2013c, p. 340). El artículo 48 habilitaba solamente a tomar todas las medidas necesarias para restablecer el orden público y suspender los siete derechos fundamentales enumerados. Para Schmitt el artículo 48 “autoriza al presidente del Reich a violar el derecho” (Estévez Araujo, 1989, p. 196) pero no a crearlo.

Los últimos años de Weimar. La interpretación schmittiana del artículo 48 entre 1929 y 1933

Luego de la fase de relativa estabilidad de la república (1924-1928), años en los que Alemania logró estabilizar la economía y las instituciones funcionaron con cierta normalidad, en 1929 las aguas fueron nuevamente enturbiadas y la crisis irrumpió con especial intensidad. La última etapa de la República (1929-1933) corresponde al proceso de debilitamiento y finalmente destrucción de su orden político (Gómez Orfanel, 1996). En este contexto, no puede dejar de señalarse el shock que significó para Alemania la Gran Depresión de 1929. El aumento de la desocupación –en 1932 había más de 6 millones de desempleados–, la caída de la producción, los altos niveles de endeudamiento, el recorte de sueldos a funcionarios y la inflación arrojaron un paisaje ruinoso para la sociedad alemana. Observando estas circunstancias, Schmitt prestó especial atención a los desafíos que rodeaban las condiciones de aplicación del artículo 48 y, con ello, revisó sus ideas trabajadas entre 1921 y 1928.

Entre 1930 y 1933 el dictado de decretos de necesidad en base al artículo 48 aumentó significativamente, ya que en apenas tres años superó los 100. Para responder a los descalabros macroeconómicos generados por la crisis de 1929, el gobierno del canciller Heinrich Brüning –político del partido católico que no contaba con mayoría parlamentaria– dictó una batería de medidas. Ciertamente, entre 1922 y 1924 la economía estuvo en la agenda de los gobiernos, pero en el último período de Weimar adquirió un estatuto decisivo. Por ejemplo, pueden citarse los decretos de Bruning sobre economía y finanzas de 6 de diciembre de 1930, de 5 de junio de 1931, de 6 de octubre de 1931 y 8 de diciembre de 1931. Cabe precisar que 1930 fue el año en el cual –por única vez en los catorce años de vida de la república– el parlamento rechazó las medidas de Brüning, según la facultad dispuesta en el artículo 48.3. La respuesta inmediata de éste fue disolverlo, posibilidad establecida en el artículo 25 de la CW. Con esto, el bloqueo institucional de Weimar alcanzó su punto más intenso.

En estos años, el radio de aplicación del artículo 48 ya no fue prioritariamente la protección del orden público entendido tradicionalmente. O, más precisamente, el orden público pasó a estar integrado en buena medida por necesidades económicas. Esto generó que esta noción se trasladase a la esfera económica (Bercovici, 2020), abriendo paso al estado de emergencia económico (Wirtschaftsnotstand). Pero esto no es todo. En la praxis política de los últimos años de Weimar se utilizaron frecuentemente las delegaciones legislativas del parlamento al presidente, es decir, la potestad de emitir decretos con fuerza de ley. En este escenario estaban dadas todas las condiciones políticas para que el presidente del Reich se ubique en el centro de la escena y relegue al parlamento a un lugar de escasa relevancia institucional (De Miguel y Tajadura Tejada, 2018, pp. 257-258).

Schmitt fue uno de los principales autores que justificaron el ingreso de la emergencia en la economía y, al mismo tiempo, entendió ajustado al artículo 48 el dictado de disposiciones con rango de ley en diversos ámbitos (incluido el económico). El jurista de Plettenberg se ocupó específicamente de la ampliación de los poderes del presidente. El núcleo de esta ampliación pivotó sobre la noción de praxis constitucional. Ahora bien, Schmitt no se limitó a la actividad teórica, pues hacia 1932 se implicó en la arena política como asesor jurídico de los gobiernos de Brüning y de Von Papen. De hecho, en 1930 el gobierno de Brüning le consultó sobre la posibilidad del uso del artículo 48 para dictar decretos-leyes en cuestiones económicas. Al mismo tiempo, fue consejero de altos funcionarios del Reich como el general Kurt Von Schleicher (Beaud, 2017, pp. 27-30; Bendersky, 1978).

Pero, ¿cómo justificó Schmitt la facultad del presidente de dictar decretos con fuerza de ley y, por tanto, equiparables a las leyes del parlamento? Su argumentación descansó principalmente en el concepto de praxis constitucional. Concretamente, en la de los operadores jurídicos. Schmitt (2019a, pp. 222-223) sostuvo que esta facultad fue confirmada por sendas sentencias del Tribunal Supremo del Reich o el Tribunal de Estado, quienes reconocieron al presidente la competencia de dictar decretos con fuerza de ley en casos de urgencia. Según Schmitt (2019a, p. 222), “tras una década de reconocimiento en la praxis política” y consolidada con “una experiencia de diez años”, esta facultad ya no podía ser controvertida: era aceptada inequívocamente por los poderes públicos, los tribunales y, en su opinión, la mayoría de la teoría jurídico-política. Por lo demás, el parlamento no solicitaba la derogación de los decretos del presidente. De esta actitud del parlamento Schmitt extrajo que al menos tácitamente los consintió, ya que era la única instancia de control que había instituido el artículo 48.

Ahora bien, en la teorización schmittiana la facultad del presidente de dictar decretos con fuerza de ley no limitaba en modo alguno la competencia para tomar todas las medidas necesarias con el fin de proteger el orden público. En consecuencia, entre 1930 y 1933 Schmitt postuló que estas competencias se “acumulaban” y que “la potestad del presidente del Reich de tomar todas las medidas necesarias sigue subsistiendo, por tanto, junto con el derecho a dictar decretos con rango de ley” (Schmitt, 2013e, p. 374). En el medio de la disputa con Hans Kelsen sobre quién debía ser el guardián o protector de la Constitución –que éste encomendó a un Tribunal Constitucional (Kelsen, 2019)–, Schmitt defendió que este reconocimiento al presidente podría resolver los peligros que acechaban al orden constitucional, amenazado por la lucha sin cuartel entre los partidos políticos y el anquilosamiento del parlamento.

Además, lo que le interesó poner de relieve a Schmitt fue que las circunstancias sociales, económicas y políticas habían mutado profundamente, es decir, ya no eran más las del siglo XIX. En consecuencia, en las primeras décadas del siglo XX el concepto de orden público ya no se correspondía con el que integraba la noción tradicional de estado de excepción del siglo XIX, destinado a resguardar la seguridad pública frente a los peligros, rebeliones o la posibilidad de la guerra. Estas situaciones ponían en marcha un estado de excepción focalizado en poderes militares-policiales: asunción del mando civil por la autoridad militar, suspensión de derechos individuales, implantación de tribunales penales extraordinarios, etc. En cambio, para él en 1930 no tenía ningún sentido “reproducir” las condiciones del estado de excepción surgidas en un contexto histórico diferente y suponer que “nada había cambiado” (Schmitt, 2013e, pp. 363-367).

Por otro lado, con relación al problema del estado de emergencia económico –ligado íntimamente a la facultad del presidente de dictar disposiciones con fuerza de ley, pues como se dijo para Schmitt esta facultad comprendía el dictado de decretos en materia económico-financiera–, no es posible examinarlo sin antes precisar concisamente qué transformación política, económica y social registró Schmitt en el siglo XX que a su criterio impactó directamente en el Estado y, circunscribiéndonos a lo que interesa en esta investigación, en las condiciones de aplicación del artículo 48.

Schmitt sostuvo que el Estado de Derecho liberal con base parlamentaria y no interventor en la economía –o, por lo menos, que intervenía mínimamente– del siglo XIX había dejado de ser tal. Este Estado de carácter “legislativo” presuponía una clara separación entre el Estado y la sociedad, el gobierno y la nación, la política y la economía. Pero la guerra mundial, la democracia de masas –con sus demandas sociales– y el imparable crecimiento de la técnica mostraron que estas divisiones resultaban insostenibles. El Estado comenzó a intervenir en toda la sociedad y ya no podía diferenciarse de ella: “en él ya no existe sector alguno frente al cual pueda observar el Estado una neutralidad incondicional en el sentido de la no intervención” (Schmitt, 2019a, p. 150). El Estado no podía permanecer neutral frente a lo económico, lo cultural, lo educativo, lo religioso, lo técnico. En consecuencia, al menos en potencia, nada había en la sociedad que no fuera político-estatal. Esto implicaba una “politización completa de todo ámbito de la existencia humana” (Ramas San Miguel, 2019, p. 146). Todos los problemas sociales se convirtieron en problemas político-estatales y la voluntad del Estado pasó a impregnarlo todo. El Estado se constituyó en Estado asistencialista, Estado fiscal, Estado laboral, Estado previsional, Estado cultural y hasta en Estado de “reparaciones” (por el pago de las compensaciones exigidas en el Tratado de Versalles). Por lo tanto, en este contexto el principio liberal de no intervención en la economía resultaba “utópico” (Schmitt, 1931, p. 146). Para significar este cambio de estructura estatal (Strukturwandel), Schmitt desarrolló el concepto de Estado total.

Aun cuando no sea posible por razones de espacio penetrar en profundidad en la noción de Estado total, sí es importante dejar asentado que para Schmitt éste era un Estado de carácter administrativo basado en la ejecución de medidas –sustituto del legislativo propio del siglo XIX– y, sobre todo, económico (Wirtschaftsstaat). Como para Schmitt en las primeras décadas del siglo XX la economía pasó a ser el objeto prioritario del Estado, la relación entre Estado y economía constituía “la materia genuina de las cuestiones inmediatamente actuales de la política interior” (Schmitt, 2019a, p. 153). Según el diagnóstico de Schmitt, el protagonista indiscutido de la economía alemana era el Estado. Éste era al mismo tiempo empleador, productor, consumidor, distribuidor y regulador. Y el protagonismo estatal se agravó dada la situación de crisis: en una economía presionada por circunstancias internas e internacionales, un Estado “económicamente oprimido” con significativas dificultades se encontraba obligado a soportar “grandes cargas sociales” (Schmitt, 2019a, p. 226), por lo que la intervención estatal en los asuntos económicos devenía esencial. A la vez, este estado de anormalidad constituía el presupuesto fáctico que justificaba el estado de emergencia económico.

Ahora bien, el concepto de Estado total para Schmitt denotaba principalmente debilidad. Antes que un Estado fuerte, el Estado total estaba marcado por la impotencia, pues al querer intervenir “en todo se agota políticamente” (Freund, 2002, p. 88). En un escenario atravesado por el pluralismo de los partidos en el parlamento, lugar donde la formación de la voluntad estatal dependía de “mayorías parlamentarias lábiles” (Schmitt, 2019a, p. 168), desde el punto de vista económico la situación alemana era similar, pues estaba compuesta por múltiples actores con intereses contrapuestos que luchaban por imponer sus pretensiones. Esto es lo que Schmitt denominó, tomando prestado el concepto de Johannes Popitz –quien en 1932 era secretario de Finanzas y a quien Schmitt conocía de cerca (Noack, 1996, pp. 102-107)–, como “policracia”: una “pluralidad y una interferencia de sujetos de la economía pública” que gozaban “de una amplia autonomía y son independientes unos de otros” (Schmitt, 2019a, p. 174). Entre estos sujetos puede mencionarse a las autonomías territoriales y a los municipios, bancos, cooperativas y empresas estatales –correos, ferrocarriles, teléfonos. Y, sobre todo, a los partidos políticos que buscaban capturar estos organismos.

Así, junto con el pluralismo de los partidos políticos y la dispersión de las autonomías territoriales propalada por el federalismo, Schmitt pensaba que la policracia era nociva para la unidad del Estado, ya que impedía que éste pudiera dominar la desorganización producida por los conflictos, contradicciones e intereses de los actores económicos involucrados. Schmitt temía que el pluralismo del sistema político-económico alemán presione a favor de la fragmentación del Estado. De ahí que haya abogado por un Estado total pero no en el sentido expuesto, sino fuerte “en el sentido de la cualidad y la energía” (Schmitt, 1995a): un Estado desembarazado del pluralismo que, justamente, fuese capaz de controlar la policracia y los intereses antagónicos de los partidos políticos. El Estado pluralista y el Estado económico total (débil) eran para Schmitt las dos caras de la manifestación de la crisis de la unidad estatal. Y el encargado para solucionar esta crisis no era otro que el presidente del Reich en tanto protector o guardián de la Constitución: él debía resolver y neutralizar las contradicciones generadas por el pluralismo social, político y económico (Scalone, 2020, pp. 85-88).

Aclarado esto, la evolución hacia el estado de emergencia económico-financiero encontraba su justificación en la praxis del artículo 48 y, en particular, en la apremiante situación en la que se encontraba la economía alemana en 1930. Para Schmitt la particularidad de este escenario justificaba la potestad del presidente del Reich de dictar decretos con rango de ley para afrontar los problemas económicos. En la interpretación schmittiana del último período de Weimar, el presidente podía fijar tarifas, imponer tasas y tributos, autorizar créditos y empréstitos, modificar sueldos del funcionariado público y dictar el presupuesto general (conviene recordar que en 1924 aseguró que no le estaba permitido legislar sobre el presupuesto). Pero la argumentación de Schmitt se no se limitó a estas cuestiones económicas.

En efecto, Schmitt le endilgó al parlamento que no podía hacerse cargo de la situación de Alemania. Con un parlamento paralizado y sin mayorías estables, haciendo peligrar a su criterio constantemente la unidad estatal, debía ser el presidente, dotado de suficientes poderes, quien debía solucionar la crisis: un poder basado en la legitimidad popular e independiente de los partidos políticos, capaz de enfrentar las situaciones de anormalidad extrema (Dotti, 2022). Lejos de ser la solución, el parlamento formaba parte del problema. De él no emanaban normativas y no proponía un plan económico coherente capaz de enfrentar la crisis. Si el parlamento no estaba en condiciones de legislar no podía pretender que los otros poderes no gobiernen (principalmente el presidente). En este sentido, Schmitt (2019a, p. 246) atacó enérgicamente al parlamento: una actitud así sería “históricamente imposible”, “moralmente insoportable” y “jurídicamente falsa.” En el fondo, la razón genuina del

estado de emergencia económico y del peligro, en ese orden económico y financiero, de la seguridad y del orden público, estriba precisamente en el hecho de que el Reichstag ya no está en condiciones, a causa de su fragmentación partidista, de aprobar un programa económico y financiero coherente. Sin determinadas directrices unitarias y un plan seguro ya no es posible mantener en la actual situación económica del Reich alemán un orden estatal (Schmitt, 2013e, p. 378).

Además, la unidad del Estado –preocupación constante en toda la vida de Schmitt–, entre la que se encuentra su unidad económico-financiera, imponía no fragmentar las decisiones respecto de los ingresos y gastos del presupuesto estatal. Admitir lo contrario podía atentar contra una sana administración de la economía en un contexto de crisis. Pero Schmitt dio un paso más, deslizándose subrepticiamente hacia el debilitamiento del control del parlamento instituido por el punto 3 del artículo 48 o, por lo menos, acotándolo significativamente. Su razonamiento era el siguiente: si bien el parlamento tenía la facultad de exigir la derogación de los decretos del presidente, alegó que, debido al principio de unidad económico-financiera, no podía introducir cambios particulares en los decretos o corregir ciertas cláusulas concretas. Las medidas tomadas por el presidente con base al artículo 48 constituían un “conjunto” y, en efecto, éste tenía derecho a

oponerse a un tratamiento aislado de puntos particulares de su decreto, a rechazar exigencias de cambio o invalidación referidas a puntos singulares y a insistir en que su decreto sea tratado como un bloque económico-financiero y a que sea reconocido o rechazado como un todo (Schmitt, 2013, p. 379).

De lo expuesto resulta claro que Schmitt procedió a dar en los últimos años de Weimar una especie de giro respecto de su postura sostenida en 1921-1928, justificando las dos cuestiones examinadas: la potestad del presidente del Reich de emitir decretos con fuerza de ley y, al mismo tiempo, la ampliación del concepto de estado de emergencia a la esfera económica. Sin embargo, no pretendió erigir al presidente del Reich en dictador soberano. En este sentido, su postura permaneció invariable. En 1932 siguió sosteniendo que “de ninguna manera estos [los poderes del presidente] son ilimitados” (Schmitt, 2013e, p. 390). Aun cuando el presidente pudiera ejercer poderes extraordinariamente amplios, éstos se enmarcaban en la dictadura comisarial y su objetivo era la defensa de la Constitución. Los poderes del presidente no consistían en un nuevo “principio estatal, sino que tratan, en una situación difícil, de proteger la Constitución vigente contra el fracaso de uno de sus pilares centrales como lo es, ciertamente, el poder legislativo” (Schmitt, 2013e, p. 393). Asimismo, la posición del presidente del Reich no era soberana porque Schmitt no identificó una revolución en curso en condiciones de fundar un nuevo orden constitucional (esto no impidió que en 1933 la dictadura comisarial sea reemplazada por una Führung suprema: la dictadura soberana de Hitler, a la cual Schmitt apoyó inequívocamente). En opinión de Galli (2018, p. 508), en 1932 Schmitt todavía prefirió “activar el lado ordenador-defensivo” de su postura y “delinear así un fuerte sistema presidencial.”

Pero como se dijo el interés de Schmitt sobre el artículo 48 no se redujo al campo de la teoría, pues siendo abogado del Reich en julio de 1932 tuvo la ocasión de exponer sus tesis en el denominado golpe de Prusia (Preussenschlag), acontecimiento decisivo que representó un punto de inflexión en la república debido a que agravó su frágil estado. En esta controversia mantenida entre el gobierno del Reich y Prusia ante el Tribunal Superior de Justicia de Leipzig intervinieron notables teóricos de la época: además de Schmitt, participaron Carl Bilfinger, Erwin Jacobi, Hermann Heller, Arnold Brecht, Hans Nawiasky y Gerard Anschütz (Vita, 2015, pp. 21-55). También Kelsen y Otto Kirchheimer –aunque no participaron en el juicio– se interesaron por el golpe y escribieron artículos sobre la sentencia emitida por el tribunal.

El caso surgió por la intervención del Reich en Prusia con fundamento en el artículo 48. El 20 de julio de 1932 Von Papen dictó un decreto en el cual declaró el estado de excepción en el territorio prusiano, destituyó a las autoridades prusianas y colocó un comisario del Reich, acusando al gobierno de Prusia de no garantizar el orden público por los violentos enfrentamientos entre nazis y comunistas. La estrategia jurídica de Schmitt ante el Tribunal de Leipzig giró alrededor de tres cuestiones: 1) que el párrafo 1 del artículo 48 habilitaba a exigir a Prusia a que se ajuste a la Constitución en virtud del párrafo 2, es decir, bajo el marco de la facultad presidencial de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el orden público; 2) que el presidente era la instancia constitucional que debía interpretar las condiciones de aplicación y el alcance del artículo 48; y 3) que el conflicto entre nazis y comunistas debía ser neutralizado por el presidente del Reich. En el medio de esto, la concepción de Schmitt volvió a la idea del presidente en tanto custodio de la Constitución. Si bien reconoció que el tribunal funcionaba como protector jurídico de la Constitución, ésta era “una estructura política” (Schmitt, 2015, p. 206) que requería la toma de decisiones netamente políticas para defenderla cuando estaba amenazada.

Finalmente, en el último empeño teórico de Schmitt de cierta profundidad por preservar el orden político-constitucional de Weimar antes de avalar al nazismo, en Legalidad y legitimidad (1932) –donde planteó el viejo problema de la protección de la democracia de sus enemigos y la exclusión de los partidos políticos dedicados a destruirla como nazis y comunistas–, la cuestión del artículo 48 fue retomada. Concretamente, bajo la clave de reconocer al presidente del Reich como “legislador extraordinario ratione necessitatis” (Schmitt, 2006, pp. 66-84). La plataforma fáctica de la ratione necessitatis radicaba en las circunstancias de crisis de carácter extraordinario. Que el presidente fuera reconocido como legislador significaba que Schmitt lo ubicó al mismo nivel que el legislador ordinario, es decir, el parlamento. En definitiva, el presidente como legislador se imponía para Schmitt no por el texto constitucional sino por la praxis política en el contexto de crisis y en tanto protector o guardián de la Constitución.

Conclusiones

El objetivo del artículo fue analizar la posición de Schmitt en torno a la dictadura y el estado de excepción en el marco del artículo 48. En este marco, se pretendió mostrar que Schmitt no fue un enemigo de la república de Weimar ni alguien que trabajaba por su socavamiento o destrucción. El primer paso fue examinar su concepción de la dictadura y la distinción entre comisarial y soberana. Si la primera tiene como objetivo proteger el orden constitucional vigente, la segunda aspira a fundar un nuevo ordenamiento jurídico. Seguidamente, se explicó que para Schmitt el artículo 48 contiene una dictadura comisarial en la cual el presidente del Reich puede adoptar todas las medidas necesarias para mantener el orden público y suspender los derechos fundamentales enumerados en el artículo (idea que desarrolló sostenidamente entre 1921 y 1928). Por último, se mostró el cambio de su postura entre 1929 y 1933: dada la crítica situación política de Alemania y apelando a la noción de praxis constitucional, legitimó la facultad del presidente de dictar decretos-leyes y justificó el estado de emergencia económico. Con esto, Schmitt no pretendió convertir al presidente en dictador soberano, aunque es indudable que su interpretación empujaba en dirección al debilitamiento de la división de poderes, ya que depositó toda su confianza en el poder del presidente, marginando al parlamento.

¿Qué responsabilidad tuvo Schmitt como intelectual en la caída del régimen de Weimar? Esta pregunta ha sido objeto de largas disputas entre los intérpretes schmittianos. Como en toda disputa, las aguas están divididas: unos alegan que fue fundamentalmente hostil a la república y que pretendía socavar una de sus instituciones centrales, es decir, el parlamento; otros creen que actuó como defensor del régimen republicano; otros afirman que participó en los círculos de intrigas de Von Hindenburg y Von Papen –quien tenía relaciones aceitadas con Hitler– para allanarle el camino al nazismo, y también los hay que, proyectando su adhesión al nazismo en 1933, observan una continuidad con las ideas sostenidas en 1932. En nuestra opinión, Carlo Galli –uno de los lectores más agudos de la obra schmittiana– ha ofrecido una interpretación suficientemente sólida, tanto en el plano histórico y teórico, sobre el papel de Schmitt en el final de Weimar:

La crisis de Weimar no nace de intrigas reaccionarias sino que fue una crisis de sistema […] el peso político concreto de Schmitt fue probablemente menor de lo que sostienen sus críticos, y sin duda él fue hostil a los nazis e incluso a intentos de tergiversar formalmente el texto de la constitución y a planes de emergencia demasiado arriesgados. Pero […] las implicaciones teóricas e histórico-políticas radicales del sistema presidencial trazado por Schmitt, aun cuando éste no encontró plena realización, de cualquier modo van todas en sentido opuesto a un Estado liberal demócrata o socialdemócrata, como pretende ser la república, pese a que Schmitt haya afirmado lo contrario, y pese a la sustancial modestia y prudencia de las disposiciones que él aconsejó a los gobiernos. En resumen, no hay necesidad de pensar el trabajo de Schmitt como una de las causas directas de la destrucción de la capacidad de resistencia de la República de Weimar […] (Galli, 2018, pp. 510-511).

En primer lugar, la actuación de Schmitt no fue determinante en la caída de la república, pues un profesor de teoría constitucional, aunque haya sido consejero jurídico de altos funcionarios del gobierno, difícilmente sea responsable del derrumbamiento de un régimen político (que responde más bien a causas sistémicas, estructurales). Asimismo, remarca la advertencia que hizo Schmitt de excluir a los nazis del juego institucional, como argumentó en Legalidad y legitimidad y en su llamamiento en la prensa, en las elecciones de 1932, a no votar por ellos. Al mismo tiempo, el análisis de Galli pone de relieve el contraste entre las recetas schmittianas basadas en el artículo 48 con el papel del parlamento. Y también algunas de las soluciones de Schmitt implicaban violar la Constitución.[10] No obstante, entre considerar que Schmitt esbozó una solución basada en el reforzamiento del poder del presidente y afirmar que impulsó activamente el enterramiento de Weimar hay un gran trecho. También es verdad que Schmitt, por razones teóricas, no profesó un especial apego a la república. Lo que le interesó, en un tiempo en que el parlamento tenía muchas dificultades para conducir los destinos de la nación alemana, fue la conservación y estabilidad del Estado alemán (Kennedy, 2016, pp. 279-283). A partir de 1933, Schmitt colaboró activamente con la dictadura (soberana) nazi, tomando nota de la quiebra de la república.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Cómo citar este artículo:: APA: Vendramin, B. (2022) Sobre la dictadura. Carl Schmitt y el artículo 48 de la Constitución de Weimar. Nuevo Itinerario, 18 (2), 73-91. DOI: https://doi.org/10.30972/nvt.1826168