Artículos

La inasistencia alimentaria como violencia económica

Food non-Attendance as Economic Violence

Londoño Vásquez, Diana María

Diana María Londoño Vásquez

dianalondono.abogada@gmail.com.

SENADO DE LA REPUBLICA Colombia

Nuevo Derecho

Institución Universitaria de Envigado, Colombia

ISSN: 2011-4540

ISSN-e: 2500-672X

Periodicidad: Semestral

vol. 16, núm. 26, 2020

nuevo.derecho@iue.edu.co

Recepción: 15 Noviembre 2019

Aprobación: 30 Marzo 2020

Publicación: 11 Mayo 2020

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/534/53424035342403004/

DOI: https://doi.org/10.25057/2500672X.1254

Modelo de publicación sin fines de lucro para conservar la naturaleza académica y abierta de la comunicación científica

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Resumen: La violencia económica, mirada desde la mujer que ha sido víctima, ha tenido mayor trascendencia desde la expedición de la Ley 1257 de 2008, sin embargo, ha sido objeto de excepcionales pronunciamientos judiciales, administrativos, y se ha omitido analizar desde otros factores que terminan incidiendo en la misma y generando nuevas violencias, como la inasistencia alimentaria. Aspectos como el divorcio, la disolución de la sociedad marital de hecho, la ruptura sentimental de una relación de noviazgo bajo la cual se ha procreado descendencia, y en términos generales la suspensión de la vida en común de los padres son la causa por las que se denomina como una nueva forma de violencia económica, aspectos a los cuales se les deben sumar, los sentimientos egoístas, egocéntricos y faltos de sentido común del alimentante o inmadurez e insensatez de uno de los progenitores. El legislador se ha quedado corto al momento de definir las diferentes formas de violencia económica de las que puede ser víctima una persona y ha desconocido la inasistencia alimentaria como integrante de esta, por lo que es necesario replantear las diferentes concepciones que al respecto ha tenido la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, a efecto de determinar la oportunidad y necesidad de la inclusión de la inasistencia alimentaria, como factor generador de violencia económica.

Palabras clave: violencia económica, inasistencia alimentaria, género, equidad, igualdad, derechos.

Abstract: The economic violence seen from the woman as a victim of it, has had a greater significance since the issuance of Law 1257 of 2008. However, it has been subject to an exceptional judicial and administrative pronouncements, and it has been omitted to be analyzed from other factors that end up affecting in it and generating new violence, such as food non-attendance. Aspects such as divorce, the dissolution of the marital society in fact, the emotional breakdown of a relationship under it has been procreation, and in general terms the suspension of the parents common life, are the cause of what we will

Keywords: Economic violence, food non-attendance, gender, equity, equality, human rights.

1. Introducción

La Ley 1257 (Congreso de la República, 2008) definió en su artículo 2 la violencia contra la mujer, por su parte el literal d) del artículo 3 extrae algunos elementos que configuran el daño patrimonial contra la mujer. A su vez los artículos 24 y 130 del Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de la República, 2006, Ley 1098), de manera única en toda la legislación colombiana, mencionan la obligatoriedad del pago o suministro de la cuota alimentaria, en favor de los menores de edad y las diferentes formas de coacción que tiene la persona beneficiaria de la cuota alimentaria para hacerla exigir ante las autoridades judiciales correspondientes.

Sin embargo, se ha quedado corto el legislador, y aún más la jurisprudencia y en algunos casos las decisiones administrativas o judiciales, para encuadrar como violencia económica o de género este tipo de obligaciones constitucionales, que, por demás, tienen un respaldo, fundamento u origen en las normas internacionales, específica- mente en el bloque de constitucionalidad.

Al ser en últimas el sujeto beneficiario de la cuota alimentaria un menor de edad diferente de la mujer, cuando es esta quien tiene su custodia y cuidados personales, no se podría encuadrar en violencia de género o violencia contra la mujer, sin embargo, en razón de las mismas facultades que se le otorgan a sus padres para administrar los recursos económicos o patrimoniales cuando se trata de un menor de edad, ese incumplimiento en la obligación alimentaria o en el pago de la cuota alimentaria degenera en una violencia de género bajo la modalidad de violencia económica, así cuando se omite dicha obligación en razón de la persona que administra dichos recursos, que en la mayoría de los casos es una mujer, estamos en presencia de una violencia económica.

De ahí que este texto está encaminado a demostrar los resultados que el análisis de la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y la casuística específica han arrojado respecto de la inclusión de la inasistencia alimentaria como violencia económica, violencia contra la mujer y violencia basada en el género, que además pretende ser el punto de partida de la nueva legislación, con sentido social y real, es decir que regule situaciones que se den en la práctica y en la cotidianidad de las mujeres y los menores en Colombia.

2. Violencia contra la mujer

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA, 1994) enuncia que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Esta definición es retomada por la Ley 1257 de 2008 en su artículo 2, que transcribe casi en su tenor literal la definición de la convención, perfeccionándola e incluyendo el daño económico o patrimonial cuya ausencia es notoria en la definición de la convención, situación que sabiamente previó el legislador colombiano, y orientó la protección de la mujer en ese aspecto. De hecho, dedicó un literal en el artículo 3, de la citada ley, a definirlo así: “d) Daño patrimonial: Pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer” (Congreso de la República, 2008).

Estas definiciones no pueden desligarse de la concepción de los derechos humanos de las mujeres, máxime que fueron integradas a nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia y casi que en fiel reproducción de estamentos internacionales que tenían, conforme lo afirma Saldaña (2007), el interés de llenar los vacíos del derecho en esa materia, a medida que se intentaban integrar a las actividades que desarrolla la mujer, ya que las mujeres han tenido que seguir luchando por la humanidad y sus derechos después de que el concepto de derechos se aceptó para todos.

Al detenernos en la interpretación de esta definición y ejemplificar algunas de las diversas situaciones que se pueden enmarcar en la tipología de la violencia económica, encontramos algunas conductas constitutivas de este tipo de violencia, identificadas por la: Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer (2016):

a. Retención de documentos personales y de identificación de la mujer (visas y pasa- portes en estratos altos y cédulas y tarjetas con que se cobran subsidios del Estado).

b. Negar el dinero necesario para la manutención de ellas y de sus hijos e hijas.

c. Impedir que la mujer trabaje.

d. Retener y/o manejar y controlar el salario percibido por la mujer.

e. Adjudicar al hombre como jefe del hogar la vivienda de interés social (pp.70-71).

Entre muchas otras que se pueden encontrar en el ejercicio de la profesión, el diálogo, el análisis de casos o en el diario vivir. Sobre una de ellas en especial, queremos llamar la atención y es la enunciada en el literal “b. Negar el dinero necesario para la manu- tención de sus hijos e hijas”, violencia de la cual, según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (Profamilia, 2010), habían sido víctimas el 16,2 %, tratándose de mujeres que manifestaron que su pareja amenazó con quitarle el apoyo económico para ellas o sus hijos, y si bien para el año 2015 la cifra se redujo al 10,5 % del total de encuestadas, sigue siendo un porcentaje de alta importancia, en atención a la desmotivación de la denuncia y a la indebida interpretación que se le ha dado a la inasistencia alimentaria en los últimos años.

Y es que de conformidad con las definiciones descritas en los artículos 24 y 130 de la Ley 1098 de 2006, respecto de la cuota alimentaria, se entiende que el beneficiario del aporte económico es únicamente el menor, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, así debe ser, sin embargo no se puede desconocer que ante la eventualidad de una separación de cuerpos, cesación en la convivencia, un divorcio o mujeres en situación de madres solteras, cuando hay hijos de por medio, menores de edad, la responsabilidad o compromiso económico recae en la persona padre o madre que ostente el cuidado personal de los menores o sobre el cual recaiga la custodia.

Esta situación es afrontada en la mayoría de los casos por las mujeres, quienes, ante la negativa o el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la cuota alimentaria por parte del progenitor, ve afectado su patrimonio, su economía, al sufrir una transformación sustracción o merma en sus derechos económicos, toda vez que, al existir un faltante en su ingreso para la manutención del menor, debe encaminar sus otros recursos a llenar ese faltante del menor. Así mismo el verbo retener utilizado en la definición de daño patrimonial encuadra en la afectación de su derecho, por cuanto al retenerle el dinero para satisfacer las necesidades del menor, la mujer encargada de la custodia y cuidado personal de ese menor, no tiene otra alternativa que sufragar el vacío económico con sus propios recursos o con los recursos destinados a su manu- tención personal, afectando su vida digna y libertad. Sería objeto de un estudio más profundo identificar las causas o motivos por los cuales se presenta el incumplimiento o la omisión del pago u obligación alimentaria por parte del progenitor, siendo de deducción lógica la vulneración flagrante del derecho a la igualdad, concebida esa igualdad además de un derecho fundamental, como un principio del derecho de familia, la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades (Parra, 1995).

La Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2016 ha establecido que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias y discriminación tiene un desarrollo constitucional extenso, y referencia a modo de ejemplo el derecho a la vida, a la integridad personal y a no ser torturada (arts. 11 y 12), el derecho a libertad y a la seguridad personales (arts. 16 y 28), el derecho a que se respete su dignidad humana y que se proteja su familia (arts. 1º, 5º y 42), el derecho a la igual protección ante la ley y de la ley (art. 13), el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, entre otros. Derechos y mínimos constitucionales que se tornan vulnerados cuando cesa o se omite el pago de la cuota alimentaria de manera total o parcial. Cuando una mujer y madre tiene bajo su custodia o está a cargo de los cuidados personales de un menor, cuidados que implican como ordena la Carta Magna, alimentación, vivienda, vestido, educación, recreación y salud, no puede cesar en el cumplimiento y satisfacción de dichos requerimientos, en primer lugar en aras de garantizar el derecho a la vida, dignidad e integridad del menor por encima de los de ella misma, no solo por mandato de la Constitución Política sino por su compromiso natural, ético, biológico y de amor. Una mujer madre no puede simplemente manifestarle a su hijo o hija menor de edad: no le de hambre hoy porque su padre no ha consignado la cuota alimentaria, no estudie este mes porque su padre no ha cumplido con su deber legal de manutención, no se enferme esta semana porque aún no se ha pagado la seguridad social y no podemos ir al médico, entre otros. Y ese, no se puede, no es por imposibilidad física de hacerlo, sino por la prelación que, en la mayoría de las veces le motiva a realizar otras acciones en pro del sostenimiento o satisfacción de las necesidades básicas del menor a su cargo.

Entre esas otras acciones encontramos la restricción de algunos gastos propios o personales para destinar el recurso a satisfacer una necesidad básica del menor, siendo esto una causal de detrimento en el patrimonio de la madre y restricción de sus derechos económicos, su libertad y su libre desarrollo de la personalidad y es ahí en donde encontramos la relación causal entre el daño: disminución del patrimonio o afectación económica de la mujer, y la causa: la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor, la inasistencia alimentaria.

Esta situación es aún más evidente cuando además de este daño económico media una violencia psicológica que en la mayoría de las veces degenera en verbal, y es cuando presenciamos algunas expresiones por parte del progenitor, infinidad de afirmaciones violentas que en la mayoría de los casos son perpetradas por los obligados alimentantes, padres de los menores en contra de la mujer, madre que ostenta la custodia o cuidado personal de los menores.

Así las cosas, podemos encuadrar dichas conductas en violencia verbal, psicológica y económica y en aplicación analógica de los postulados del derecho penal sobre concurso de hechos punibles, no son excluyentes entre sí, por lo que podría tipificarse las tres situaciones como valoración de una sola conducta, inasistencia alimentaria, violencia económica y violencia psicológica o verbal, dependiendo de la modalidad o forma en la que se haga la violencia y propender a la sanción legal o administrativa de cada una de las mismas. La inasistencia alimentaria a través de las acciones consagradas en el Código de Infancia y Adolescencia, las de violencia contra la mujer, con las acciones consagradas en la Ley 1257 de 2008 y si el caso lo amerita, encontrar sanción penal conforme al proceso y leyes que regulan la materia.

3. Vacío normativo

Como ya lo enunciamos líneas atrás, la Ley 1098 de 2006 en su artículo 24 define y conceptualiza el derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

De la lectura juiciosa y exegética de esta norma surgen inquietudes o interrogantes que el contenido de la norma no alcanza a esclarecer o resolver, así por ejemplo, ¿si la cuota alimentaria se fija o se calcula con base en la capacidad económica del alimentante, y este no tiene capacidad económica de ninguna índole, no trabaja, no genera ingresos, no produce, no tiene bienes que le generen renta, entre otros, se debe entender como exonerado del pago y reconocimiento de la cuota alimentaria?, ¿cuáles son los criterios o parámetros para fijar la cuota alimentaria, solo los ingresos del alimentante o capacidad económica de este? y ¿en dónde quedan solventados, incluidos o abordados los gastos, egresos o necesidades reales del menor?

Procuraremos dar respuesta a estos interrogantes desde el análisis de las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina sin desligarnos del origen de la reflexión de este texto, la violencia económica en contra de la mujer madre que tiene a su cargo la custodia y cuidado personal del menor o menores de edad.

El primer interrogante, aparentemente se resuelve con lo estipulado en el artículo 129 de la misma, que estipula que, si no se tiene prueba de la capacidad o solvencia económicas del alimentante, se presumirá que devenga el salario mínimo, presunción que fue analizada por la Corte Constitucional en Sentencia C-388 de 2000, en la que se sostuvo que

La existencia de las presunciones legales no compromete, en principio, el derecho al debido proceso. Nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales. En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones (art. 129).

Se aclara que la revisión constitucional referida, a pesar de ser previa a la fecha de expedición, publicación y entrada en vigencia de la Ley 1098 del Congreso de la Repúblia (2006), es totalmente vigente y aplicable por disposición del mismo ente de control constitucional, cuando en Sentencia C-055 de 2010 declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia del 2000, por cuanto el texto de este artículo corresponde en términos similares al texto del artículo 155 del Código del Menor anterior en vigencia, sobre el cual ya la Corte se había pronunciado. Se considera que el primer interrogante está aparentemente resuelto, y se afirma que es aparentemente, por cuanto de la lectura del artículo 129 de la ley en mención, se infiere que dicha presunción solo puede hacerla el juez, y no el Comisario de Familia, por lo que impone una carga procesal al menor a través de su cuidadora o quien ejerce la custodia, que en la mayoría de los casos es la mujer, de adelantar un proceso judicial para que, si no se tiene la prueba sumaria en su poder de la capacidad del alimentante, el juez y solo el juez, presuma que este devenga el salario mínimo y con base en ello fije la cuota alimentaria, que no tiene efectos retroactivos, en consecuencia durante el lapso de tiempo que transcurrió entre el inicio del proceso o antes porque la necesidad del alimentado no surge con un proceso, sino desde el nacimiento mismo del menor, y la sentencia que fije la cuota alimentaria, las necesidades básicas del menor debieron ser satisfechas por la persona que tenía su custodia o cuidados personales, que insistimos en la mayoría de los casos es la mujer, generando entonces violencia económica en ese transcurso del tiempo, en contra de la mujer, sin desconocer que existen padres, hombres, que pueden ser víctimas de este tipo de violencia (Congreso de la República, 2006, Ley 1098, art. 129).

El siguiente interrogante sobre los criterios para fijar el valor de la cuota alimentaria, dentro la misma Ley 1098, se resuelve de manera parcial bajo los criterios de interpretación extensiva de las normas con base en principios hermenéuticos. Dispone el artículo 130 de la Ley en comento que, como medida de garantía y protección del derecho de alimentos de los menores, cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el 50 % de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. En este aspecto se encuentra el mismo obstáculo al brindar repuesta al primer interrogante, sobre los criterios para fijar una cuota alimentaria cuando el alimentante no tiene ingresos, y es que solamente está autorizado el juez para disponer del embargo de hasta el 50 % del salario del obligado a contribuir alimentos siempre y cuando el obligado o alimentante sea asalariado, quiere ello decir que, si no está bajo la figura de una relación laboral, no procede entonces la deducción. Y otro obstáculo que se presenta y el cual merece la completa atención e importancia es el monto de la cuota alimentaria, desde el punto de vista de su valor. Se ha interpretado en la práctica que el valor de la cuota alimentaria es el 50 % de los ingresos del obligado a cumplirla, lo cual no es cierto, por cuanto lo que está permitiendo el artículo 130 de la Ley 1098 de 2006 es embargar cuando hay un incumplimiento de la cuota alimentaria, pero en ninguna parte de esta ley o de alguna otra se establece un monto mínimo o máximo de cuota alimentaria, de ahí que en este tema el legislador dejó un vacío normativo, el cual se ha llenado con la extensión en interpretación de ese artículo 130, sin embargo ahí se establece el máximo pero no el mínimo. Surge entonces otro interrogante: ¿cuál es el mínimo que se puede fijar de una cuota alimentaria? La respuesta dentro de la Ley 1098 de 2006 nos lleva al ya mencionado y analizado artículo 24 de la misma, en donde se consagra que los alimentos se fijarán con base en la capacidad del alimentante, regresando de manera obligada de nuevo, a la violencia económica eje principal de este texto de reflexión. Y es que dado el caso hipotético que el obligado a contribuir o aportar cuota alimentaria no posea ingresos, si bien se presume que recibe un salario mínimo como ya lo fundamentamos, sigue sin quedar claro cuál será el mínimo de cuota alimentaria para ese menor de edad. Es decir, de ese salario mínimo que presuntamente recibe el alimentante por disposición expresa de la ley, ¿cuánto le corresponde al menor para satisfacer sus necesidades? Respuesta que podríamos eventualmente encontrar en el mismo artículo 130, ante el vacío normativo que a la fecha existe en la legislación colombiana sobre el mínimo de cuota alimentaria que se le debe fijar a un menor de edad. En ninguna norma ley, decreto o sentencia se enuncia cual es el mínimo de este derecho fundamental de la niñez colombiana, por lo que este vacío genera dos figuras, la vulneración de un convenio internacional, de una disposición constitucional y de nuevo violencia económica en contra de la persona encargada de la manutención o custodia del menor de edad, que en la mayoría de los casos es una mujer. Se vulnera una norma internacional y una disposición constitucional con el vacío normativo analizado, por cuanto la Constitución Política de Colombia en su artículo 44 dispone que:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

Quiere decir esta última frase que, si un menor de edad tiene una necesidad de alimentos, no es posible dejar a la capacidad del alimentante el cumplimiento de esa necesidad. Afirmar eso sería desconocer las condiciones de superioridad, la prelación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia y desconocer la Convención sobre los Derechos de los Niños del 20 de noviembre de 1989, ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991, convención que constituye el marco fundamental a partir del cual los países a través del ejecutivo y el legislativo, desarrollan sus políticas para la niñez y la adolescencia. Convención que hace parte del bloque de constitucionalidad, en consecuencia, prima sobre las leyes ordinarias y en la cual se deja a la capacidad del alimentante la satisfacción de las necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes (Unicef, 1989).

Llama la atención el orden de obligados a satisfacer las necesidades de los menores conforme está redactado en la Constitución Política de Colombia, la familia y el Estado, en consecuencia de ese orden, debe el legislador colombiano replantear entonces los criterios para la fijación de la cuota alimentaria, no dejarlos al arbitrio de la capacidad del alimentante sin establecer unos montos máximos y sobre todo mínimos, no solo para lograr la garantía de los derechos mínimos de los niños, niñas y adolescentes, sino para generar consciencia de manera indirecta de la necesidad de planificar la concepción y el nacimiento de un niño o niña y prever por lo menos la obligación de brindar alimentos como obligación, fijada en un monto mínimo como punto de partida y por último, sin restarle la importancia debida, toda vez que, es el eje central de esta invitación a la reflexión jurídica, disminuir de alguna manera la violencia económica o patrimonial, en contra de la mujer que representa esta situación.

Insistimos, sin desconocer las nuevas masculinidades, que en una gran porcentaje son las mujeres quienes ante el vacío normativo ya expuesto, la falta de responsabilidad de los progenitores, padres, y las trabas legales para la fijación de una cuota alimentaria hasta de un 50 % de los ingresos del padre, son quienes tienen que asumir, bajo su entera responsabilidad, con cargo a su patrimonio y economía, el cumplimiento de las necesidades para su manutención que la componen entre otros la habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación, sin dejar de lado el cuidado, amor y comprensión.

El tercer interrogante, sobre cómo se solventan los gastos o egresos o necesidades reales del menor, está íntimamente ligado al primero, respecto de la forma de resolverlo, sin embargo, es necesario considerar nuevamente los argumentos y fundamentos legales, internacionales y constitucionales esgrimidos en la respuesta al segundo interrogante. Los niños, niñas y adolescentes tienen necesidades básicas, de hecho, nuestra legislación las enuncia en dos postulados, el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia y el ya citado artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, en donde se enuncian unas necesidades inmateriales y otros materiales.

Dentro de las inmateriales se encuentran el cuidado, amor, cultura, libre expresión de su opinión, seguridad, entre otras, y los materiales, definidos así porque representan una erogación económica, dentro de las cuales encontramos: el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción. Si nos detenemos a analizar y cuantificar cada una de las necesidades básicas que tiene un menor, la cifra podría desbordar lo presupuestado, de ahí la necesidad de educar en prevención y planificación familiar. Sin embargo cuando ello ya no es posible o a pesar de la planificación y decisión de concebir bajo unas circunstancias, ellas varían como es el caso de una separación, divorcio, cesación de la convivencia, entre otros, es necesario tener clara la forma legal y financiera de solventar las necesidades de ese menor, bajo el hipotético o supuesto de un divorcio o separación de cuerpos, antes de ello tenía sus necesidades satisfechas y luego de ello, extrañamente, debe acomodarse a los ingresos del alimentante. Y es que es ahí donde radica el vacío normativo ya anunciado y que termina siendo un foco generador de violencia económica en contra de la mujer (Congreso de la República, 2006, Ley 1098, art. 24)

Lo anterior por cuanto el tener que cumplir con una obligación alimentaria por parte de la persona que tiene a su cuidado y bajo su custodia a un menor de edad, luego de una separación por ejemplo, y que en la mayoría de los casos es una mujer, el hecho de tenerse que someter a la capacidad económica del alimentante, degenera de entrada, una vulneración de la prelación de los derechos del niño como ya se expuso y una violencia económica contra la mujer, si es ella quien está al cuidado del menor o menores, por cuanto las necesidades básicas deben ser satisfechas y el hecho de que la omisión en el cumplimiento de la cuota alimentaria, o el retardo en el pago de la misma se manifieste, causa un detrimento patrimonial en ella. Si bien se sustrae de cumplir con alguna otra obligación personal por darle prelación a la necesidad del menor, se le está reteniendo, o eliminando la fuente de ingresos para cubrir esos derechos fundamentales de los menores. Y es aquí cuando volvemos al campo inmaterial, altruista y psicológico, con mayor dificultad una mujer omite cumplir las necesidades básicas de sus hijos o las retarda, su compromiso y rol maternal no se lo permite, su amor de madre, su vínculo su naturaleza humana es más fuerte para buscar, administrar o generar los recursos requeridos para este fin. Sin embargo, el detrimento patrimonial, la violencia económica ya está ejercida, su dignidad ya está menoscabada, por cuanto esa obligación no le compete solo a ella, es una obligación de ambos, padre y madre.

De manera victimizante y propendiendo a la impunidad, esta violencia económica no es sancionada, a pesar de estar consagrada en la ley, ante la solicitud que se hace en una audiencia de conciliación en materia de alimentos en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), comisaría de familia, o el mismo ente jurisdiccional, juez de familia, dentro de un proceso de fijación de cuota alimentaria o ejecutivo de alimentos, la respuesta en los casos que conocemos es negativa, dando a entender que se tratan de procesos muy diferentes y que en la inasistencia alimentaria el sujeto pasivo de la misma no es la mujer sino el menor, el niño, la niña o el adolescente y por ello no se constituye en violencia económica. Desconociendo los factores ya expuestos de que esa ausencia de recursos económicos para satisfacer necesidades es cubierta por la mujer quien tiene la custodia o cuidados personales de los menores y desconociendo la afectación que en su economía y patrimonio este tipo de situaciones puede causar.

4. Derecho comparado

A efecto de brindar la mejor solución al tema objeto de estudio, ampliar la perspectiva y lograr un acercamiento más completo que genere alternativas al vacío normativo encontrado y a la reflexión académica realizada, se estudiaron las leyes sobre la materia, respecto de la fijación de la cuota alimentaria y la violencia económica de Argentina, Chile, Ecuador, México, España, Italia y Francia, concluyendo de manera general que en ninguno de los países se establecen topes máximos y mínimos para la fijación de la cuota alimentaria, dejando dicha labor al juez y en el caso excepcional de Argentina, en donde encontramos un caso, en ningún otro país se sanciona la inasistencia alimentaria y la violencia económica contra la mujer de manera independiente.

Se trata del juez Eduardo Modenutti, juez de Paz de Ita Ibatéde de la provincia de Corrientes, Argentina, que, en una súplica por incumplimiento alimentario, sostuvo que

La violencia económica, entendida como la serie de mecanismos de control y manejo, no proveer recursos económicos, por ejemplo, y es una de las formas más tremendas de violencia que muestra las relaciones de poder que se establecen entre mujeres y hombres porque queda en manos de estos últimos un poder acompañado de la sumisión o subordinación de las mujeres (Enfoques, 2019, párr. 4).

Si bien el fallo no se profirió dentro de un proceso o trámite de violencia doméstica como se le llama en ese país, si se hizo mención dentro de la resolución judicial a la violencia económica que afecta a las mujeres en la mayoría de los casos. Expresó el juez al respecto:

De por sí, el incumplimiento alimentario en sus distintas variables (total, parcial, tardío, etc.) constituye un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia porque ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer. Eso limita los recursos destinados a satisfacer sus necesidades y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad (Enfoques, 2019, párr. 5).

Los criterios para fijar la cuota se resumen en la tabla 1.

Tabla 1.
Cuota alimentaria en el derecho comparado.

5. Conclusiones

La violencia económica contra la mujer derivada de la inasistencia alimentaria debe ser entendida como violencia de género, no solo cuando se hacen afirmaciones dolosas, violentas o con alguna clase de contenido agresivo, tratando de justificar el incumplimiento, sino por la simple omisión en el cumplimiento del deber legal de prestar alimentos a quien por ley son debidos, como es el caso de los menores de edad. El hecho de trasladar la responsabilidad en el pago del gasto o causación en el mismo a la mujer, si es esta quien asume los gastos por tener la custodia y cuidados personales del menor, degenera por si solo afectación económica en la mujer, y en consecuencia violencia económica.

La violencia económica y la inasistencia alimentaria se deben tratar como asuntos independientes y asignar las sanciones correspondientes, sin valorar el sujeto que se beneficia con la cuota alimentaria, es decir el menor de edad, porque quien la termina sufragando en su totalidad es la mujer y eso la hace víctima, bajo la modalidad de violencia económica.

El legislador está en mora de reformular el procedimiento para la fijación de la cuota alimentaria en favor de los menores de edad, por cuanto del estudio de la legislación existente, se deduce una omisión en la cuantía mínima que debe tener dicho concepto, de hecho también existe la omisión o vacío normativo, respecto del monto máximo que si bien se suple con interpretación extensiva de la norma, no es el procedimiento adecuado, máxime que estamos en presencia de la salvaguarda y protección de los derechos de los niños.

La prelación de los derechos del niño como norma vinculante, imperativa de raigambre constitucional e integrante del bloque de constitucionalidad, en lo que respecta a la fijación de la cuota alimentaria o cuando de inasistencia alimentaria se refiere, está ad portas de ser letra muerta, por cuanto, si continúa en la legislación colombiana la base de la fijación de la cuota alimentaria de los menores, en la capacidad económica del alimentante o los ingresos cuando es asalariado, se está desconociendo la prelación de la garantía de las necesidades de los niños con base en las erogaciones o gastos reales, dejando insatisfecho, incumplido, el concepto integrante de la cuota alimentaria, generando una vulneración de la prelación de los derechos de los niños sobre los de las demás personas.

Debe entonces el legislador poner un límite mínimo y máximo para la fijación de la cuota alimentaria, así como los subsidios de los adultos mayores, que no pueden estar por debajo de la línea de pobreza, o las pensiones de los adultos mayores o menores beneficiarios, que no pueden ser inferiores al salario mínimo, en esa misma perspectiva debe estipularse el monto mínimo de la cuota alimentaria.

Ya respecto de la violencia económica, debe incluirse la inasistencia alimentaria dentro de los ejemplos o formas de violencia que afecta el patrimonio de las mujeres. E independiente de la sanción que provenga por la inasistencia alimentaria, sancionar igualmente la violencia económica ejercida contra la mujer.

5. Referencias

Argentina. Presidencia de la Nación. (2014). Ley 26.994: Código Civil y Comercial de la Nación.

Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Gaceta Constitucional No. 127 de 10 de octubre de 1991.

Colombia. Congreso de la República. . (2006). Ley 1098. Bogotá: Diario oficial 46.446 de 8 de noviembre de 2006. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_1098_2006.html

Colombia. Congreso de la República. (2008). Ley 1257. Bogotá: Diario oficial de 47.193 de 4 de diciembre de 2008 Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_1257_2008.html

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