Artículo Original

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMO DERECHO HUMANO EN EL DEBIDO PROCESO

Alternative dispute resolution mechanisms as a Human Right in due process

Cornelio-Landero, Oscar Eduardo

Oscar Eduardo Cornelio-Landero

oslan2123@hotmail.com

Universidad Juárez Autónoma de Tabasco México

Revista de Investigaciones Universidad del Quindío

Universidad del Quindío, Colombia

ISSN: 1794-631X

ISSN-e: 2500-5782

Periodicidad: Anual

vol. 33, núm. 2, 2021

riuq@uniquindio.edu.co

Recepción: 15 Septiembre 2021

Aprobación: 05 Noviembre 2021

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/517/51722885172288027/

DOI: https://doi.org/10.33975/riuq.vol33n2.828

Modelo de publicación sin fines de lucro para conservar la naturaleza académica y abierta de la comunicación científica

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Resumen: El presente trabajo se tiene como que objetivo llevar a cabo un estudio en relación cómo se configura el debido proceso en los mecanismos alternos de solución de controversias, para ello, se necesita de la preparación de los mediadores así como el uso de técnicas y herramientas que ayuden a configurar un debido proceso en la solución de conflictos de las persona. Por lo tanto se necesita de una buena preparación y capacitación del mediador, para que, este pueda desarrollar un buen proceso de los mecanismos alternos ya sea que se trate; de mediación o conciliación, así se crea un correcto debido proceso en la solución de un conflicto que llegue ante este tipo de justicia alternativa.

Palabras clave: mediación, conciliación, debido proceso, mediador, técnicas.

Abstract: The objective of this work is to carry out a study in relation to how due process is configured in alternative dispute resolution mechanisms, for this, it requires the preparation of mediators as well as the use of techniques and tools that help to configure a due process in the resolution of conflicts of the person. Therefore, a good preparation and training of the mediator is needed, so that he can develop good process of the alternative mechanisms, regardless of whether it is involved; mediation or conciliation, thus creating a correct due process in the solution of a conflict that comes before this type of alternative justice

Keywords: mediation, conciliation, due process, mediator, techniques.

INTRODUCCIÓN

En el trabajo se pretende demostrar cómo se configura la capacitación de un mediador así como la preparación que debe tener este profesional para llevar a cabo el debido proceso de los mecanismos alternos de solución de controversias por lo tanto, se analizará la figura del mediador desde una perspectiva del debido proceso, es decir se analizará el perfil que debe tener el mediador dado que así se llevará un buen proceso de mediación en todas sus etapas con la capacitación y experiencia de este profesional que juega un papel sumamente importante para dirigir el camino hacia el acuerdo de un proceso de justicia alternativa.

El mediador

De entrada, para saber cómo estos terceros imparciales de la mediación desarrollan los mecanismos alternos de solución de controversias y que técnicas o herramientas deben utilizar, es necesario citar el concepto de mediador que al respecto la doctrina especializada se ha encargado de construir, tal es el caso de Carmen Salazar Rodríguez que define al mediador de la siguiente forma: “se define al mediador como un prestador de servicios capacitado para facilitar la comunicación entre las partes que intervienen en un conflicto para que puedan generar soluciones y adoptar la más satisfactoria para ambas.”1

En efecto, este servidor de la justicia tiene que estar capacitado para resolver el conflicto que se presenta entre las partes en un determinado momento, de manera que, cuando las partes tengan una divergencia de intereses, los facilitadores deben tener la capacidad para resolver este tipo de situaciones.

No obstante, en un momento dado, los facilitadores de la justicia alternativa deben tener una preparación adecuada, manejando aquellas herramientas que, dentro de la praxis, se han construido, y de igual manera, las que ha analizado la doctrina especializada como son la escucha activa, la tipología de las preguntas, el caucus entre otros-

Además, siguiendo el concepto de mediador y sobre la forma en que tiene que estar capacitado Rogelio Barba y Antonio Ramírez opinan lo siguiente:

El rol actual del mediador se distingue notablemente por la figura del sabio, es decir; de una persona que desarrolla una profesión para dirimir y gestionar conflictos dadas sus capacidades conciliatorias, se llega a ser mediador después de un período largo de formación, por estos motivos esto debe ser considerado un verdadero profesionista, a menudo se dice que el mediador debe tener conocimientos psicoterapéuticos, en realidad esto no es necesario porque la mediación penal no es una terapia, aunque de ella pueden derivarse efectos terapéuticos, pensemos en conductas que afecten al desarrollo psicosexual de menores, a la pérdida de un familiar o parte del patrimonio etc.2

En ese tenor, un mediador debe estar preparado para este tipo de situaciones entre las partes, ya que su preparación como señalan los autores referidos debe ser larga, de manera que, esta puede incluir una práctica constante en el desarrollo de las mediaciones que se le vayan presentado a lo largo de su trayectoria en el Centro o Institución en el cual se encuentra, o bien, necesita de una capacitación a través de cursos, talleres, conferencias, seminarios, etcétera, que ayuden a entender cómo se forma la figura del especialista en justicia alternativa.

Sin embargo, tal como lo señala Carmen Salazar, el mediador es un prestador de servicios, que hace propicio que cada una de las partes sea escuchada creando un ambiente adecuado para que las partes se sientan cómodas, lo que conlleva a que puedan dialogar, además de calmar los estados de ánimos, y explicar las posiciones de cada una de ellas, por ende, la correcta forma de llevar a cabo el procedimiento llevará a obtener una respuesta aceptable.3

Ahora bien, la actuación de este servidor de justicia alternativa tiene que estar orientada hacia ciertos principios de ética, que en todo momento deben guiar su actuación en el proceso de mediación, ya sea de naturaleza penal, civil, mercantil, medica, de consumo, etcétera, con esto se va consolidando los derechos de las partes y todos los términos a los que se lleguen como producto de la mediación y la conciliación.

De esa manera con la debida capacitación del mediador en la materia, este podrá considerar todas las medidas posibles que se necesitan para el desarrollo de este mecanismo alterno de solución de controversias tal como se puede notar esta persona tiene que ser un profesional preparado para el desarrollo de este tipo de método de solución de conflicto, con esto se va garantizando un debido proceso de las partes que se encuentran inmersas.

El código de ética del mediador

Por otro lado, Francisco Gorjón Gómez, se ha pronunciado respecto al código de ética que un mediador debe tener en un proceso de justicia alternativa, en el cual se encuentran insertos principios que todo profesional especializado en debe tener en el momento de desarrollar una mediación.

Sin embargo, como Gorjón menciona, el concepto de una ética tiene por finalidad sentar las bases de los comportamientos a los cuales deben sujetarse los mediadores o facilitadores y su equipo de apoyo.4 En ese sentido, Otero, ha mencionado que en estos ejes tienen que estar enfocados en la ética del mediador, ya sea respecto al proceso, las obligaciones respecto a las partes, y hacia la profesión que ejerce. 5

Un claro ejemplo del derecho al debido proceso de las partes se encuentra en una mediación de carácter penal la cual trae consigo diversos puntos que se deben respetar por parte de los profesionales en la mediación y la conciliación, así para efectos del presente trabajo, se debe analizar en específico el código de ética de un mediador penal, quien es el encargado de llevar a cabo este procedimiento, tanto en la etapa prejudicial como judicial. En ese sentido, dentro de la doctrina europea se han analizado los principios que debe tener un mediador en lo que es la materia penal, basados en los siguientes puntos: 1. Respecto a las partes. a) participación voluntaria que se expresa a través de un consentimiento informado; b) protección de la parte especialmente vulnerable; c) Las necesidades y sentimientos deben ser considerados y reconocidos dentro del proceso; d) la reparación del daño debe ser el objetivo principal; e) la presunción de inocencia; f) poder reparar a iniciativa propia; g) la reparación debe ser proporcional a la capacidad de reparación y al daño causado; h) la reparación debe reestablecer la dignidad de la persona perjudicada.6

Como se puede ver se establecen los mismos principios que todo imputado debe tener en materia penal para que haya un debido proceso, por lo tanto, se necesitan tomar en consideración todas las garantías necesarias para que también en el caso de la mediación penal se desarrolle un buen proceso de justicia alternativa.

En ese mismo sentido en la materia penal para el debido proceso, Monserrat Martínez señala que el código de conducta que debe tener un mediador penal al llevar a cabo estos procedimientos, ya que, en el caso de la comunidad, se presenta como principios los siguientes: a) medidas de participación tendentes a la prevención y a la pacificación social. En ese tenor, los principios de conducta del mediador penal respecto al sistema judicial se encuentran los siguientes: a) siempre que sea legalmente posible deberán derivarse los casos a mediación penal; b) el proceso de mediación es compatible con la rehabilitación del delincuente y no debe ser considerada como un premio para el delincuente; c) aunque la víctima no quiera ser reparada, deberá contemplarse la posibilidad de reparación del victimario a través de la comunidad; d) el contenido de los acuerdos deben ser validados por las instancias judiciales.7

Por último, Monserrat menciona otro tipo de principios que se deben de tener, los cuales son: 1. respecto a las partes. a) La neutralidad e imparcialidad de los mediadores; b) la confidencialidad del proceso; 2. Respecto a los mediadores. Formación continua para que los técnicos mediadores se formen en las técnicas necesarias para el desarrollo de sus intervenciones 2) supervisión técnica.8

En efecto, la ética del mediador tiene que estar enfocada dentro de los rubros que alcanza su competencia, de manera que, las partes deben tener asegurados y garantizados sus derechos a través de los principios del código de ética de conducta que establece cada una de los poderes judiciales locales o los órganos de procuración de justicia lo cual trae consigo una buena práctica del proceso de justicia alternativa. Por otro lado, la doctrina europea, ha sido muy enfática respecto a este tipo de principios de entre los cuales uno muy importante es el principio de reparación del daño, como elemento que se debe tomar en consideración en el momento de analizar la proporcionalidad de la afectación que se le hizo a la víctima.

Los conocimientos necesarios de un mediador

Dentro de los conocimientos necesarios que se debe considerar para un mediador, el doctor Francisco Gorjón ha mencionado como principales los siguientes:

Teorías y técnicas relativas a los MASC y las diversas etapas de los procedimientos;

Los diversos conflictos de cualquier índole que surgen en los ámbitos públicos y privado, para que pueda distinguir el método alterno aplicable;

Las definiciones, características y los procedimientos de la negociación, conciliación, mediación y arbitraje;

Las principales corrientes teóricas de la cultura de paz y justicia restaurativa;

La aplicación de los métodos alternos de solución de conflictos como herramienta de paz;

La técnica idónea para el control de la crisis e ira en un conflicto;

Serán capaces de distinguir los valores de imparcialidad, honestidad, neutralidad, justicia y equidad mediante la consulta de diversos códigos de ética, así como de comprender los valores éticos y morales de quienes administran y aplican MASC;

La naturaleza, dinámica y evolución de los conflictos particulares y sociales, así como las áreas sectoriales de aplicación de los métodos alternos y la importancia de su aplicación en la solución de los conflictos sociales.9

El doctor Francisco Gorjón es muy preciso en la lista sobre los conocimientos necesarios que debe tener todo mediador. En primer lugar, el profesor referido menciona que dentro de los conocimientos necesarios que se deben considerar, se encuentra las técnicas necesarias y las diversas etapas que conforman un procedimiento de negociación, conciliación y mediación. Por ende, conocer las técnicas como el método Harvard, el método circular narrativo, entre otros, servirán para resolver los conflictos que se presentan entre las partes y de esa manera conocer los conflictos de intereses que tienen cada una de ellas, asimismo no sólo basta con tener los conocimientos necesarios sino que el conocimiento jurídico debe ser un bagaje muy completo en la figura del mediador para conocer los derechos y deberes de las partes en un proceso de este tipo de justicia y de esta forma garantizar el debido proceso.

No obstante, también consiste en saber la estructura de las partes que conforman a un mecanismo alterno de solución de controversias, por lo que se hace necesario para poder desarrollar de forma correcta la mediación.

Asimismo, el conocimiento de los tipos de conflictos que se presenten dentro de un ambiente es necesario saber identificarlos para poder aplicar la técnica adecuada, dado que conocer si se trata de un conflicto manifiesto, latente, el mediador siempre debe reconocer el tipo de controversia y cómo manejarla, de manera que, al detectar la tipología, podrá aplicar la herramienta adecuada que lo ayude esclarecer las posiciones e intereses de las partes.

Por otro lado, se encuentra lo que se conoce como la parte teórica, que es conocer la doctrina que se ha encargado del estudio de la justicia alternativa, o bien, en específico de la mediación, la conciliación, y el arbitraje, de ahí que los mediadores conozcan de autores como Josep Redorta, o bien, Chistopher Moore, Salvador Puentes, entre otros, para su preparación a fondo de que es lo que contienen este tipo de procedimientos alternos.

Sin embargo, el control de la ira juega un papel muy importante dentro de los conocimientos necesarios que todo experto en esta materia debe conocer, ya que, en un momento dado, las partes pueden dejar salir los sentimientos que tienen guardados, y pueden romper con el diálogo que han venido desarrollando durante todo el procedimiento. En ese sentido, debe considerarse que el manejo de la ira no es un conocimiento que sea fácil de manejar, ya que conlleva el empleo de muchas técnicas para este caso.

Por otro lado, el Profesor Gorjón además de los conocimientos citados anteriormente, el facilitador debe de tener los conocimientos legales, en razón de que es el encargado de elaborar el acuerdo de mediación, consecuentemente, debe saber redactar el mencionado documento, y conocer como mínimo las obligaciones de las partes. 10

Seguidamente, cuando se lleva a cabo una mediación, el facilitador debe procurar saber si el conflicto es mediable, ya que, si no conoce los supuestos legales que dispone la normatividad en mecanismos alternos de solución de controversias, entonces se podrán comprometer muchos factores, por lo que el mediador tendrá que responder con una responsabilidad civil o penal, dependiendo de las circunstancias.11

El conocimiento o el bagaje jurídico completo de este profesional es necesario va a llevar a cabo un correcto proceso de la mediación tanto en el ámbito práctico como en el ámbito teórico de esta manera al saber las legislaciones al saber que delitos no son susceptibles de mediación al saber cuáles son los derechos y obligaciones de las partes que se encuentran en la ley y así las diferentes etapas que prevén las legislaciones para un desarrollo de la mediación o conciliación garantizarán el debido proceso de las partes en este tipo de mecanismos alternos.

En ese orden de ideas, cuando llevamos a cabo una mediación, se deben considerar los conocimientos necesarios, dado que como se ha estudiado por la doctrina especializada, estos conocimientos juegan un rol sumamente importante dentro de la justicia alternativa donde se garantizará el debido proceso por parte de las partes.

De igual manera remitiéndonos a la parte penal del derecho, la mediación lleva a cabo una serie de procesos en donde se tiene que respetar cada una de las y herramientas que se necesitan para este tipo de mecanismos alternos de solución de controversias así en palabras del autor Nimroh Mihael Champo Sánchez considera los conocimientos que un mediador penal debe tener en todo momento:

El facilitador en materia penal, además del conocimiento general respecto a las técnicas y herramientas generales de los medios alternativos de solución de conflictos, debe tener una clara conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en los casos penales, ya que están en juego, no sólo valores y principios como el debido proceso, sino también fuertes sentimientos y, en muchas ocasiones, deseos de venganza por parte de la víctima.12

En efecto, en el caso de la materia penal el funcionario que desarrolla los mecanismos alternos de solución de controversias debe estar consciente de los valores y principios que están en juego, dado que los asuntos que llegan presentan un grado de gravedad, asimismo, los deseos de venganza de la víctima deben ser controlados.

Si bien un mediador que carezca de conocimientos jurídicos o no tenga conocimiento de los delitos susceptibles de mediación, estará incurriendo en una violación de los derechos humanos de las partes, como es el derecho a la seguridad jurídica como parte del debido proceso.

En ese sentido, como Cátia Marques señala la formación de un facilitador debe ser de forma constante para que este pueda desarrollar nuevas técnicas y herramientas día a día, no obstante, advierte que, en algunas ocasiones, su profesión, ya trátese de la rama de sociología, psicología, trabajo social, derecho, entre otras, pueden ayudarlo a desempeñar de mejor manera sus actividades.13

Por otro lado, en un proceso de mediación en materia penal, se necesita de abogados, en razón de que son los más cercanos en la estructuración de la materia legal, lo que encamina a que solo se sigan preparando constantemente en las técnicas y herramientas, así, al tener conocimientos en este tipo de ámbitos, lograrán desarrollar de forma correcta los procesos de justicia alternativa, dado que aún en los casos más complejos, podrán manejarlos adecuadamente dependiendo de la preparación que cada uno de los facilitadores haya tenido. De igual manera, pasa con los procesos de menores o en materia civil o mercantil, los cuales los abogados mejores preparados en estas materias serán los más aptos para llevar a cabo la solución de conflictos cuando se sometan a los sistemas de justicia alternativa.

Derechos y deberes del mediador

Por otra parte, Catia Marqués, menciona que hay otro tipo de deberes que el mediador debe de tener en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales incluye: a) preservar la confidencialidad que se requiere en el proceso de mediación; b) el mediador debe guardar el principio de imparcialidad, sin que dependa de jueces, policías, fiscales, etcétera; c) desarrollar sus actividades en el espacio otorgado; d) No recibir remuneración de ninguna de las partes, debido a que el proceso de mediación es gratuito; e) tiene el deber de llegar a acuerdo reparador, que es la esencia de los mecanismos alternos de solución de controversias, f) apegarse a los plazos máximos que establece la normatividad correspondiente respecto a la duración de la mediación; g) debe respetar el código deontológico de los mediadores, en caso de que los haya; h) los mediadores deben estar registrados.14

En ese sentido, estos son los deberes que debe de considerar el facilitador, que debe de considerar cuando se lleva a cabo un proceso de mediación, por lo que si no se cumplen con estos deberes entonces el experto no podrá llevar a cabo la mediación de forma correcta, es decir dentro de estos derechos se violaría el derecho al debido proceso de las partes.

El perfil del mediador en general

De entrada, un facilitador además de tener los conocimientos necesarios respecto a las técnicas y herramientas debe cumplir la capacitación y certificación de acuerdo con lo que establece la Ley Nacional de Mecanismos Alternos de Solución de Controversias en materia penal, dado que esta legislación menciona los requisitos específicos que debe de tener. En ese sentido, el artículo 48 de la Ley Nacional al respecto menciona lo siguiente:

Los Facilitadores deberán:

Poseer grado de Licenciatura afín a las labores que deberán desarrollar, con cédula profesional con registro federal;

Acreditar la certificación que establece esta Ley;

Acreditar las evaluaciones de control de confianza que establecen las disposiciones aplicables para los miembros de instituciones de procuración de justicia;

No haber sido sentenciados por delito doloso, y

Los demás requisitos que establezca esta Ley y otras disposiciones que resulten aplicables.

En efecto, el doctor Francisco Gorjón Gómez, señala las características que debe tener un mediador en general, dentro de los cuales se encuentra: a) deberá ser una persona certificada según las normas aplicables en su lugar de origen; b) experta en el motivo del conflicto; c) imparcial; d) empática; e) paciente; f) que sepa escuchar; que sea conocedora de las diversas técnicas de solución de conflictos aplicables a la mediación; g) conocedoras de todas las etapas de mediación y conciliación; h) conocedor de las normas legales en los acuerdos de mediación; conocedor de las técnicas de redacción en los acuerdos de mediación.15

Por ende, al enunciarse todos los aspectos que debe tener un mediador, es necesario formarse dentro de la capacitación que exige la ley, además de las características enunciadas por Gorjón, el facilitador debe aprender a desarrollar características como la empatía, el control de emociones, la imparcialidad, la honestidad, la paciencia, entre otros. Por lo tanto, estos elementos ayudarán a que el mediador avance en su formación como profesional y le permita construir acuerdos con las partes que participen en el proceso de justicia alternativa.

Asimismo, el mediador debe tener las habilidades de resolver el conflicto, desarrollar la escucha activa, además de poseer los conocimientos sobre las técnicas de mediación en cada caso que se le presente, sin embargo, Steele Garza menciona al respecto un comentario sumamente importante sobre la capacitación de los mediadores:

Los profesionales de la mediación tienen un punto en común, que es su formación en técnicas, habilidades y procesos de mediación. La formación previa para un mediador es esencial, pero sin duda es la práctica continua la que lo va a transformar en un buen profesional, al proporcionarle eficacia y eficiencia a su labor mediadora, lo anterior es así, pues al carecer de capacitación continua tanto teórica como práctica el resultado será la disminución de respuesta a los propósitos y fines de la mediación, pudiendo incluso constituirse en una situación grave al crear entornos de desconfianza frente a los mediados.16

En efecto, la praxis constante de los mediadores va a determinar el tipo de labor que llevan a cabo dentro de una mediación, debido a que su función tiene que ser reforzada con la capacitación que las instituciones especializadas en mecanismos alternos brindan a través de sus programas especiales, o bien a través de lecturas técnicas que elabora la doctrina especializada en justicia alternativa. Por ende, al acumularse todo este tipo de preparación hará que el mediador detecte los tipos de conflictos, las técnicas de mediación a seguir, el desarrollo del parafraseo, la redacción de los acuerdos reparadores, y otros tipos de conocimientos requeridos para el perfil de facilitador.

De igual manera, el Dr. Steele menciona otras habilidades que debe de tener el mediador, por ejemplo, debe ser claro, transparente, debe mantener una posición balanceada ante la postura de ambas partes, debe conocer la historia del conflicto, asimismo, debe aclarar puntos imprecisos, ambiguos y oscuros para su adecuada comprensión y entendimiento, ya que de ahí podrá saber las posibles soluciones al caso que se le presenten.17

En la misma línea, Reyna Vázquez señala, que dentro del perfil del mediador se debe tomar en cuenta el estado de confianza entre los participantes, debe tener sumo cuidado en no mostrar inclinación hacia alguno de ellos, así como estar atento a la información que se transmite a través del lenguaje formal, debe practicar la empatía, debe tener las herramientas para una adecuada comunicación efectiva y escucha activa y finalmente, debe hacer que las partes se sientan en un ambiente de seguridad y confianza.18

De lo anterior, estas son todas las características que un mediador en general debe considerar, independientemente del área de mediación al cual se encuentre adscrito, trátese de una de carácter penal, mercantil, civil, empresarial, escolar, etcétera. La formación de este profesional en todo momento, le exige tomar en consideración las herramientas como la escucha activa, el parafraseo – ya estudiadas en epígrafes anteriores- además de las técnicas y conocimientos teóricos y prácticos. Consecuentemente, de la formación que haya adquirido, podrá lograr los resultados que espera con sus mediados, esto debido a la sólida preparación que ha construido a lo largo de su carrera profesional.

Debido proceso en los mecanismos alternos de solución de controversias

En primer lugar, es necesario hablar de los mecanismos alternativos de solución de controversias como derecho humano, por lo que de la interpretación armónica del artículo 17 constitucional párrafo cuarto dispone: que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias, en concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reglamenta las garantías judiciales y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que considera el derecho de igualdad de todas las personas ante los tribunales y el derecho al debido proceso.

En ese sentido al estar contemplado en el artículo 17 constitucional y tener relación con la convención americana de derechos humanos respecto al artículo 8 y el 14 bajo el amparo del pacto internacional de derechos civiles y políticos puede decirse que los mecanismos alternos de solución de controversias son derechos humanos bajo la vertiente del acceso a la justicia, por lo tanto toda persona que esté en un proceso jurisdiccional tiene derecho a que se le vincule o se le haga saber sobre la existencia de estos mecanismos los cuales son una opción para poder solucionar un conflicto de manera rápida y evitarse los gastos que traen consigo los procesos o juicios comunes.

De tal manera, una de las finalidades del debido proceso y sobre todo en materia penal es precisamente hacerles saber las partes los derechos que les asisten tal el caso de los mecanismos alternos como la mediación o la justicia restaurativa en materia penal los cuales se contemplan en la Ley Nacional de Mecanismos Alternos en materia penal, así como en el Código Nacional de Procedimientos Penales lo cuales también prevén -como garantía debido proceso- darle a conocer a las partes todos aquellos derechos y dentro de estos se encuentran la justicia alternativa como una opción de hacerla valer en cualquier etapa del sistema penal acusatorio y oral.

A partir de la reforma hacia un nuevo sistema de justicia penal en junio de 2008, fueron reconocidos dentro del sistema de justicia los mecanismos alternativos de solución de controversias. En ese contexto, a partir del reconocimiento de estos, son diversos los Estados de la república mexicana que han legislado en referencia a ellos, sobre todo porque en la exposición de motivos de la reforma, se dijo que era necesario la práctica de estos para descongestionar la saturación que tienen los tribunales en cuanto a procesos.

En esta reflexión hay que resaltar que la Constitución Federal en el citado artículo 17 cuarto párrafo, además de garantizar el acceso a los tribunales previamente establecidos, reconoce como un derecho humano la posibilidad de que los conflictos también se puedan resolver a través métodos de solución de conflictos, siempre que se encuentren previstos por la ley. Al respecto el Poder Judicial de la Federación a través de su Colegiado de Circuito ha hecho pronunciamiento que como criterio resulta interesante porque ya se ha ocupado de estudiar la práctica de los mecanismos alternativos de solución de controversias, en donde se define que gozan de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado:

“Acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias, como derecho humano. Goza de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado”. Los artículos 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen a favor de los gobernados el acceso efectivo a la jurisdicción del Estado, que será encomendada a tribunales que estarán expeditos para impartir justicia, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial; en ese sentido, la Constitución Federal en el citado artículo 17, cuarto párrafo, va más allá y además de garantizar el acceso a los tribunales previamente establecidos, reconoce, como derecho humano, la posibilidad de que los conflictos también se puedan resolver mediante los mecanismos alternativos de solución de controversias, siempre y cuando estén previstos por la ley. Ahora bien, en cuanto a los mecanismos alternativos de solución de controversias, se rescata la idea de que son las partes las dueñas de su propio problema (litigio) y, por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catálogo amplio de posibilidades, en las que el proceso es una más. Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias, sin necesidad de una intervención jurisdiccional, y consisten en la negociación (autocomposición), mediación, conciliación y el arbitraje (heterocomposición). En ese sentido, entre las consideraciones expresadas en la exposición de motivos de la reforma constitucional al mencionado artículo 17, de dieciocho de junio de dos mil ocho, se estableció que los mecanismos alternativos de solución de controversias “son una garantía de la población para el acceso a una justicia pronta y expedita ..., permitirán, en primer lugar, cambiar al paradigma de la justicia restaurativa, propiciarán una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo”; ante tal contexto normativo, debe concluirse que tanto la tutela judicial como los mecanismos alternos de solución de controversias, se establecen en un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto, idéntica finalidad, que es, resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado Mexicano.19

De tal manera los mecanismos alternos solución de controversias juegan un factor muy importante en el derecho de acceso de la justicia de las personas y la igualdad del proceso y asimismo, brinda a las partes un nuevo derecho humano, siempre con la condición de que se encuentren previstos por la ley y se garanticen cada una de las etapas del proceso que poseen cada uno de estos, dado que la conciliación, la mediación y el arbitraje presentan características diferentes en cada una de sus fases.

Concepto de debido proceso

Por un lado, circunstancias de concepción, del lugar y de tiempo han originado que el debido proceso cuente con diversas definiciones. Por ejemplo, es conocido como garantía de defensa en juicio, debido procedimiento de derecho, forma de proceso, garantía de audiencia, debido proceso formal, derecho de contradicción, proceso debido, juicio justo y proceso justo20.

Hector Fix Zamudio conceptualiza el debido proceso legal como el conjunto de requisitos y condiciones de carácter jurídico y procesal necesarios para poder afectar legalmente el derecho de los gobernados, el autor va extendiendo diversos supuestos que estructuran el debido proceso legal bajo las siguientes garantías: a) agencia de un proceso previo en el que se cumplan edades esenciales del procedimiento; b) revisión de tribunales especiales y leyes privativas; c) restricción de la jurisdicción militar; d) derecho o garantía e audiencia; fundamentación y motivación de las resoluciones dictados por autoridad competente; e) aspectos sustanciales del debido proceso legal que aluden a la evaluación de lo decidido por los tribunales con los principios lógicos y jurídicos del sistema.21

Como señala Zamora Castillo en su obra de la teoría general del proceso es el “conjunto, de conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas de enjuiciamiento”.22

Siguiendo el Concepto de Proceso, Horacio Zinny menciona que constituye una secuencia de actividades a realizar, es decir, una serie de actuaciones destinadas a alcanzar una finalidad u objetivo predeterminado. Este objetivo o finalidad, es la que va a condicionar el orden en que se va a cumplir la secuencia o serie de actividades; esto es, el camino a recorrer para alcanzarlo.23

Como señala Sergio García Ramírez el concepto de debido proceso constituye un límite a la actividad estatal, y se refiere “al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del estado que pueda afectarlos.”24

En ese sentido Jorge Zinny, analiza que el debido proceso se puede conceptualizar en base a las siguientes formas: a) inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y los derechos; b) igualdad ante la ley; c) juicio previo al hecho del proceso; d) juez natural; e) plazo razonable.25

Origen del debido proceso

La doctrina coincide en que, históricamente hablando, el debido proceso como concepto, como frase para expresar una idea, se mencionó por primera vez en la llamada CARTA MAGNA, documento firmado por el impopular y excomulgado Rey inglés conocido como Juan Sin Tierra, en el año 1215, bajo presión de los varones ingleses, como resultado de las contradicciones antagónicas entre señores feudales, monarquía absolutista, iglesia y hombres libres, que determinaron la desintegración de la Edad Media y el surgimiento de la ideología burguesa.

La referida Carta Magna suscitó la conquista de los demás derechos fundamentales de los que da cuenta la Historia Universal, y tuvo el efecto de restringir el poder del Estado Monárquico Inglés Absolutista. El citado documento, reconoció por primera vez la necesidad del Debido Proceso Legal (“Due Process Of Law”) al establecer que únicamente mediante el previo juicio legal y por sus iguales, el Estado podía restringir la libertad personal, el derecho de propiedad y de posesión de los libres.

En ese contexto histórico la ley adquirió una autoridad extraordinaria como instrumento de regulación del procedimiento y limitación del poder arbitrario del Estado.

En ese sentido, Fernández Segado menciona el origen que el desarrollo jurisprudencial de la cláusula de la Enmienda XIV del due process of law ha sido descollante. De una concepción puramente formal, el Tribunal Supremo ha elaborado una serie de principios sustantivos de defensa de los derechos fundamentales. La citada cláusula ha sido interpretada en estrecha conexión con el principio de igualdad y, al menos en los últimos decenios, a la luz de las nuevas realidades sociales y de la sensibilidad social dominante. 26

a) Siglo XIV.

Continuó la expansión del pensamiento político - jurídico liberal, cuya evolución tuvo indudablemente una descollante influencia el “Due Process Of Law”, por lo que la traducción al idioma castellano es: Debido Proceso Legal.El Código de Magnus Erikson de 1350 (de Suecia) prescribía: El Rey debe “... ser leal y justo con sus ciudadanos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico, de su vida o de su integridad corporal sin un proceso judicial en debida forma, como lo prescriben el derecho y la justicia del país, y que tampoco prive a nadie de sus bienes si no es conforme a derecho y por un proceso legal”

Como se ve, en la Suecia de 1350 el Debido Proceso fue consagrado como una limitación expresa del poder real, de manera que para privar del derecho a la vida, a la integridad corporal o del derecho a la propiedad el Estado tenía que hacerlo previo “proceso judicial en debida forma”.

b) Siglo XV.

Constitución Neminem Captivabimus, (de Polonia, 1430) del Rey Wladislav Jagiello, declaraba:

“Nosotros, el Rey, prometemos y juramos no encarcelar ni inducir a encarcelar a ningún noble; no castigar nunca a un noble de ninguna forma, cualquiera que sea el crimen o la falta que haya cometido, a no ser que haya sido primero justamente condenado por los Tribunales de Justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propia provincia, salvo aquellos que cometan un crimen de derecho común, como el Homicidio, la violación o el robo en las carreteras reales”.

No obstante, su carácter notoriamente clasista significó otro hito en el avance del debido proceso en cuanto exigió la condena justa y previa por los Tribunales.

c) Siglo XVI.

Leyes Nuevas de Indias del 20 de noviembre de 1542, en su parte pertinente preceptuaba lo siguiente: “... y que no den lugar a que en los pleitos de entre indios o con ellos se hagan procesos ordinarios ni haya alargar, como suele acontecer, por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino que sumariamente sean determinados, guardando sus usos y costumbres, no siendo claramente injustos y que tengan las dichas Audiencias cuidado que así se guarde por los otros jueces inferiores”

En este caso, se trata de una variable especial de la aspiración hacia el Debido Proceso: impuso el deber de simplificar el procedimiento y el deber de observar la celeridad.

d) Siglo XVII.

La “Bill Of Rights” inglesa fue la consecuencia de la revolución de 1688. Es una declaración que hicieron “los lores espirituales y temporales y los comunes,...reunidos en representación completa de la nación” a la caída del Rey Juan Jacobo Segundo “para reinvindicar y afirmar sus antiguos derechos y libertades”. Entre esos derechos encontramos el pertinente a la idea del Debido Proceso; “Que no deben ser...infligidas penas crueles o anormales”. “Que los jurados deben ser debidamente listados y elegidos”. Que los jurados que dictaminen sobre hombres en procesos de alta traición deben ser libres propietarios”. “Que todas las concesiones y promesas de multas y confiscaciones de personas particulares hechas antes de algún fallo condenatorio son ilegales y nulas

De esta forma, el mismo autor afirma que, utilizando los contornos más débiles del due process of law se ha creado, en los últimos tiempos, un área de autonomía personal en cuyo interior el individuo puede tomar decisiones sin apenas interferencias de las autoridades. Así, de este modo un tanto sorprendente, al amparo de aquella cláusula, la vida privada y la autonomía personal se han convertido en valores fundamentales protegidos, incluso, jurisprudencialmente.

La importancia que tiene el debido proceso para la protección y tutela de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico en su conjunto, ha dado lugar a que sea considerado como un principio general del derecho, como una garantía constitucional y como un derecho fundamental.

En cuanto a la concepción que considera al debido proceso como una garantía constitucional de carácter procesal, esta se origina a partir de la definición de que las garantías son los mecanismos de protección y aseguramiento de la realización y eficacia de los derechos. No debe confundirse las garantías constitucionales con las garantías individuales, pues mientras las primeras se refieren a aquellas disposiciones constitucionales que sirven de medio jurídico para la realización de los restantes derechos humanos, las segundas se refieren a los derechos fundamentales propiamente dichos. Por ello “señala Fix Zamudio que: La terminología de garantías individuales que se utiliza frecuentemente en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos, con el significado de la consagración de los derechos del hombre, debe sustituirse por la designación más adecuada de derechos fundamentales” 27

Principios procesales

Como señala, Cipriano Gómez Lara, para el cumplimiento del debido proceso legal, se necesita de la consideración de los principios procesales que se instituyen en un procedimiento los cuales se enuncian de la siguiente manera: el principio lógico que es buscar la verdad y evitar el error, ya que el proceso es un método de investigación de verdades.

Se encuentra el principio jurídico, el cual es la igualdad de las partes y la justicia en la resolución, es decir en la sentencia, por ende, la igualdad se considera de relevante materia debido a la imparcialidad del a quo, y con el equilibrio de las partes. Por otra parte, se encuentra el principio político, donde el proceso encuentra su choque entre el individuo y el sujeto estatal a través del proceso jurisdiccional y el estado a través de los órganos jurisdiccionales, por ende, lo político abarca la relación entre individuo y Estado.

Finalmente, en el principio económico, se pueda hablar en dos acepciones, ya que como señala el autor referido se encuentra la economía procesal donde los actos procesales se desarrollan con el mejor resultado posible con rapidez y economía de esfuerzo, y por otro lado se encuentra el costo del proceso, es decir lo pecuniario.

El mediador como garante del debido proceso

El mediador como profesional de los mecanismos alternos de solución de controversias debe tener en consideración todos aquellos conocimientos jurídicos necesarios así como las técnicas y herramientas que para el proceso que se necesita en estos tipos de justicia alternativa dado que las resoluciones así como los convenios a los cuales se lleguen se tienen que apegar a lo que se hizo en la mediación o lo que se acordó en el proceso, así como los derechos y deberes de las partes así todo acuerdo, documentación debe estar estructurado y elaborado conforme a la ley de la materia. Por lo tanto autores como Boque mencionan los elementos que se deben tener en una mediación para garantizar un buen proceso previo a la mediación:

1. El conflicto: para que exista la mediación es necesario que previamente exista un conflicto, eso sí, no todos los conflictos pueden resolverse a través de la mediación. El tipo de conflictos que se dan en el centro educativo en muchas ocasiones tiene que ver con las relaciones interpersonales, y más si hablamos de alumnos y alumnas. En estos casos, la mediación sí es una herramienta muy útil. Existen casos en los que no es recomendable su uso, por ejemplo cuando existe un desequilibrio de poder entre las partes o cuando se pone de manifiesto un caso de violencia.

Las personas implicadas en el conflicto: para iniciar un proceso de mediación es necesario que las partes se presten voluntariamente y que estén dispuestas a colaborar. Asimismo, es necesaria la existencia de un mediador que es aceptado por las partes en conflicto y que ha sido formado para realizar esta labor.

El proceso de comunicación: se refiere al conjunto de fases que sigue el proceso de mediación y que se describen a continuación. 28

Por otro lado, Fisher Ury en el método Harvard hacen referencia a la divulgación de este modelo y su aplicación a contextos escolares los cuales suelen conocerse como negociación “yo gano, tu ganas”, y para su puesta en práctica se pueden seguir las siguientes fases: a) Identificar necesidades e intereses: expresando lo que se quiere y por qué de la forma más específica posible; b) Escuchar con cuidado lo que el otro quiere y cuáles son sus intereses; y si no se entiende algo pedirle que lo especifique. C) Tormenta de ideas sobre las posibles soluciones, pensando en todas las posibilidades de resolución del conflicto, sin criticarlas por el momento, sin decidir todavía si son buenas o malas. D) Elegir la mejor solución, considerando cada idea en función de las ganancias conjuntas. E) Elaborar un plan de acción en el que se decida exactamente quien hará qué y cuándo.

Por un lado, estos modelos deben considerarse en los procesos de medición para garantizar el derecho de las partes a un buen proceso de justicia alternativa dado que sin estos modelos que la doctrina académica menciona entonces no se estaría ante una verdadera profesionalización por parte de una persona que se ha preparado y capacitado para llevar a cabo estos mecanismos.

Sin embargo, cada una de estas presenta peculiaridades diferentes, pero se pueden considerar para llevar a cabo una buena mediación o conciliación dependiendo de que se respeten cada una de las fases y se llegue a un buen trato y las partes se sientan satisfechas.

Por un lado, los resultados de una buena mediación se van a reflejar cuando las partes estén en buena medida satisfechas, es decir con los resultados que se arrojaron y al buen equilibrio de intereses que se refleja después de la implementación de la mediación y la conciliación.

En un proceso de mediación o conciliación el experto tiene que hacer saber a las partes de qué se trata el mecanismo por el cual se sometieron voluntariamente así como los derechos y deberes que les corresponden a cada uno de ellos, de igual manera en qué consiste el proceso en que se sometieron y cuáles son las reglas que se deben tener en consideración para que se desarrolle.

Por lo tanto, debe considerarse que si el mediador o el personal capacitado para llevar a cabo un proceso de justicia alternativa no le brinda la información necesaria a las partes entonces estarían incurriendo en una violación al debido proceso legal dado que es sumamente importante darles a conocer las partes de qué se trata el proceso así como los derechos y deberes que tienen respecto a este tipo de procedimientos.

Sin embargo cuando las partes están representadas por un abogado este también, les da seguridad jurídica para que puedan entrar en confianza en cualquier tipo de justicia alternativa del cual se trate. Por otro lado, como menciona Francisco Gorjón Gómez:

El primer escenario restringe el ámbito de influencia de los MSC en sociedad, es el caso de la administración de la justicia, esta privilegiada por los abogados, es la profesión directamente responsable, es todos sus niveles, desde los administradores de justicia en donde se ubica al juez, al magistrado y a todos sus auxiliares, esto es toda la estructura de decisión del poder judicial, también vinculados a ellos están el abogado litigante o el asesor jurídico, el profesor, el investigador y el jurista, cinco niveles de una profesión que accionan en torno a la norma. Esta profesión es considerada como una de las más polifacéticas, teniendo incidencia en otras profesiones y en áreas de influencia de la administración pública o de la administración privada.29

Por un lado, no siempre un mediador tiene que ser una persona de la profesión jurídica para llevar a cabo y garantizar el derecho de las partes ya que no solamente los derechos y el conocimiento jurídico juegan una parte importante en garantizar el debido proceso sino de igual manera se deben conocer cada uno de los modelos de mediación como el método Harvard entre otros que darán la pauta de qué si el verdadero profesional se encuentra capacitado para llevar a cabo estos métodos de solución de conflictos.

Así, se debe considerar que las otras profesiones son capaces de llevar a cabo el proceso de mediación sin embargo lo que se debe tener en cuenta es que se debe actualizar para poder respetar el derecho de las partes y con esto garantizar el derecho al debido proceso dado que la ley los considera como servidores públicos sean de la profesión que sean.

CONCLUSIONES

Hoy en día los mecanismos alternos de solución de controversias son el nuevo baluarte de la administración de justicia en los diferentes niveles ya sea local o federal.

Por un lado, México jugo un gran papel a llevar a cabo en la reforma al artículo 17 constitucional dado que ahí surgió el punto de partida de todos los mecanismos externos de solución de controversias en las diversas materias por lo tanto hoy se puede hablar de una mediación escolar, penal, civil y de cualquier otra materia ya sea tratándose del conflicto que se vaya a resolver.

Por lo tanto al estar contemplado este tipo de sistemas de justicia alternativa son en la Constitución política de los Estados Unidos mexicanos también se concatena con otros derechos como es el debido proceso legal dado que este puede ser una gran colección para poder garantizar un buen desarrollo del proceso de mediación o conciliación y asimismo garantizar los derechos y obligaciones de las partes que se encuentran inmersos en estos procedimientos, dado que con estos se consolida un buen derecho al debido proceso.

REFERENCIAS

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Steele Garza, José Guadalupe, “El impacto social de la ciencia de la mediación”, en Gorjón Francisco, Pesqueira Jorge, (coords.) La ciencia de la mediación, Tirant lo Blanch, México, 2015.

Notas

1 Salazar Rodríguez Carmen, “De los prestadores del servicio de justicia alternativa”, En Arellano Hernández Francisca Patricia, y Cabello Tijerina, Paris Alejandro, (coords.) Retos y perspectivas de los MASC en México, México, Tirant lo Blanch, 2015, p.104.

2 Álvarez Barba Rogelio y Fierros Ramírez Antonio, “La mediación en el derecho penal del menor en México” en Gorjón Gómez Francisco Javier, et.al. (coords.), Mediación penal y Justicia Restaurativa México, 2014, p.101.

3 Salazar Rodríguez Carmen, “De los prestadores del servicio de justicia alternativa…op.cit. p.105

4 Steele Garza, José Guadalupe, “El impacto social de la ciencia de la mediación”, en Gorjón Francisco, Pesqueira Jorge, (coords.) La ciencia de la mediación, Tirant lo Blanch, México, 2015, p.214.

5 Otero Parga, Milagros, “La ética del mediador”. en Carretero Morales Emiliano y Ruiz López Cristina (coords), mediación y resolución de conflictos: Técnicas y ámbitos, Madrid, Tecnos, 2013, p.134.

6 Martínez Camps, Monserrat María, “Formación y habilidades de los mediadores”, en Cervello Donderis Vicenta (Dir.) Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p.211.

7 idem

8 Idem

9 Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sánchez García, Arnulfo, las 101 preguntas de la mediación. Guía practica para el abogado México, Tirant lo Blanch, 2015, p.67.

10 Gorjòn Gómez, Francisco Javier y Sánchez García, Arnulfo, la 101 preguntas…op.cit.p. 69

11 Idem

12 Champo Sánchez, Nimroh Mihael, Justicia Restaurativa su injerencia en el proceso penal, Ciudad de México, Tirant o blanch, 2019, p.255

13 Marques Cebola, Cátia, La mediación, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 160.

14 Ibidem, p.364 y ss

15 Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sánchez García, Arnulfo, vademécum de mediación y arbitraje, Ciudad de México, tirant lo blanch, 2016, pp.177 y 178

16 Steele Garza, José Guadalupe, “El impacto social de la ciencia de la mediación”, en Gorjón Francisco y Pesqueira Jorge, (coords.) La ciencia de la mediación, México, Tirant lo Blanch, 2015, p.218.

17 Steele Garza, José Guadalupe, “El impacto social de la ciencia…op.cit. p.217.

18 Cabello Tijerina, et.al. “la mediación deportiva como herramienta en la transformación de los conflictos” en Iglesias Ortuño Emilia de los Ángeles, Vázquez Gutiérrez Reyna Lizeth (coords.), mediación para la paz social, Ciudad de México, tirant lo blanch, 2019, p.121.

19 Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro XXV, octubre de 2013, Tomo 3, página 1723.

20 BUSTAMANTE Alarcón, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: ARA, 2001. p. 183.

21 Fix Zamudio, Héctor, Voz: Debido Proceso Legal, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, UNAM, 1987, pp.820-822.

22 Alcalá Zamora Castillo “La teoría general del proceso yla enseñanza del derecho procesal”, en Estudios de teoría general e historia del proceso, UNAM, México, 1974, t. I, p. 585.

23 Horacio Zinny, Jorge, el concepto de debido proceso, en Gómez Fröde, CarinaBriseño García Carrillo, Marco Ernesto, Nuevos paradigmas del derecho procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 104.p.93

24 García Ramírez Sergio, el debido proceso. Concepto General y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre Diciembre Núm.117

25 Horacio Zinny, Jorge, el concepto de debido proceso, en Gómez Fröde, CarinaBriseño García Carrillo, Marco Ernesto, Nuevos paradigmas del derecho procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 104.

26 FERNÁNDEZ Segado, Francisco, La dogmática de los derechos humanos, Lima, Ediciones Judiciales, 1994, p. 171.

27 FIX Zamudio, Héctor. La protección jurídica y procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales. México, Civitas, 1982, p. 54.

28 Boqué, Torremorell María Carmé, Cultura de Mediación y cambio social. Barcelona, Gedisa, 2003.

29 Gorjón Gómez, Francisco Javier, La mediación como vía al bienestar y la felicidad, Tirant lo Blanch, Ciudad de México, 2020, pp.119-120.