Apuntes sobre la seguridad jurídica y las antinomias. Una propuesta de estudio

Notes on Legal Certainty and Antinomies. A Study Proposal

Agüero-SanJuan, Sebastián

Sebastián Agüero-SanJuan

sebastian.aguero@uach.cl

Universidad Austral de Chile Chile

Revista Saber y Justicia

Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana

ISSN: 2305-2589

ISSN-e: 2676-0827

Periodicidad: Semestral

vol. 1, núm. 21, 2022

saberyjusticia@enj.org

Recepción: 12 Diciembre 2021

Aprobación: 10 Marzo 2022

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/501/50133175013317001/

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Resumen: La preocupación por mejorar los niveles de seguridad jurídica de nuestros derechos nacionales se relaciona con su relevancia para un orden democrático sustentado en los derechos humanos. De ahí que, si la presencia de antinomias impacta negativamente en la seguridad jurídica, resulta necesario implementar mecanismo que contribuyan a su identificación y resolución. Por ello, este trabajo sugiere y fundamenta una propuesta de investigación encaminada a la obtención de dichos criterios a través del estudio de la práctica jurídica, en especial, la jurisprudencia de los principales tribunales de justicia. La pretensión radica en que, una vez se explicitan dichos criterios, es posible elaborar una colección de pautas que guíen a los operadores jurídicos en la determinación y resolución de los supuestos de antinomias, impactando así positivamente en los niveles de seguridad jurídica.

Palabras clave: Análisis conceptual, antinomias, jurisprudencia, seguridad jurídica.

Abstract: The concern

to improve the levels of legal certainty in our domestic laws is linked with its relevance for a democratic order sustained by human rights. Hence, if the presence

of antinomies has a negative

impact on the legal certainty, it is necessary

to implement mechanisms that contribute to

their identification and resolution.

In this way, this piece of work suggests

and substantiates a research proposal aimed at

obtaining these criteria through the study of legal practice,

especially, the case law. The intention is that once these criteria are made explicit, it is possible

to develop a collection of guidelines that lead the legal operators

in the determination and

resolution of the antinomies, impacting positively on legal security levels.

Keywords: Antinomies, case law, conceptual analysis, legal certainty.

INTRODUCCIÓN

Hace varias

décadas que se enfatiza desde distintos sectores (sociales, económicos y políticos) la necesidad de

mejorar los niveles de seguridad jurídica

dentro de los derechos nacionales. Sin duda este llamado ha tenido (o debería tener) un mayor ahínco en

Latinoamérica. Las razones de este llamado

son múltiples y no solo por los intereses subyacentes de sus distintos

actores, sino también en razón del

carácter multifactorial de la seguridad jurídica. En este contexto, uno de los argumentos que más se ha desarrollado

consiste en sostener que:

instituciones y estados débiles repercuten negativamente en la calidad de vida de los ciudadanos 1 , situación que motiva una investigación en estas temáticas.

En términos generales, el presente trabajo

tiene por objeto

sugerir una manera

de contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica existentes en

la actualidad a través de la revisión

conjunta de instituciones, prácticas y situaciones jurídicas específicas, las cuales se corresponden con los derechos positivos actuales.

La comprensión del problema y su propuesta de solución descansa

en cuatro elementos:

Primero, presentar algunas consideraciones en torno a la importancia de contribuir al mejoramiento de

los niveles de seguridad jurídica. Segundo, explicitar cómo una investigación sobre las antinomias puede contribuir a dicha

mejora, a través de vincular su presencia en los derechos positivos con bajos niveles de seguridad jurídica

de los mismos. Tercero, con vista a evitar su ocurrencia, presentar y fundamentar

la manera en que es posible explicitar y

sistematizar los criterios de identificación y resolución de las antinomias a través del estudio

del discurso judicial. Cuarto, proponer que es posible

mejorar los niveles

de seguridad jurídica

a través de una colección

de pautas destinadas a guiar a los distintos operadores jurídicos en la identificación de las antinomias y su resolución o disolución.

De esta

manera, en lo que sigue, a modo de formulación del problema, se presenta un rápido diagnóstico de la

seguridad jurídica y las antinomias, para luego, a modo de discusión, bosquejar

una propuesta de estudio de ambas. Esta propuesta

busca contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica desde la revisión de los discursos

jurisprudenciales en materia de antinomias. Finalmente, a modo de conclusión, se recapitulan las ideas centrales del texto.

DIAGNÓSTICO

Los elementos

que se deben considerar en el diagnóstico son la seguridad jurídica,

las antinomias y su consideración conjunta.

SEGURIDAD JURÍDICA

Según Ferrer

y Fernández (2015, 245-256), la seguridad jurídica

puede ser entendida

como un estado de cosas que se presenta cuando los poderes

del Estado cumplen con las exigencias de realizar sus funciones de

manera tal que proporcionan a las

personas (físicas y jurídicas) un derecho cognoscible, confiable y calculable. Entendida de esta manera, a partir del

propio concepto de seguridad jurídica,

es posible extraer ciertas exigencias en relación con la elaboración y la modificación de las normas

jurídicas, su cumplimiento por parte de sus destinatarios, y su cumplimiento y

aplicación por parte de los órganos del

Estado. Es la satisfacción de estas exigencias la que propicia la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de

sus actos a los destinatarios de las normas

dentro de un derecho determinado (Pérez-Luño, 2000, 483; Moreso & Vilajosana, 2004, 47; Diéz-Picazo, 2014, 14; Guastini, 2015, 19).

Sin embargo,

en la actualidad, diversos factores

dificultan alcanzar este estado de cosas. A modo de ejemplo, en los últimos

cincuenta años, los ordenamientos jurídicos

contemporáneos han sufrido

importantes transformaciones, las cual han debilitado la división de poderes, multiplicado las fuentes de

creación y aplicación normativa, junto con consagrar una marcada distribución competencial (Bermejo, 2005;

Mazzarese, 2007; Zapatero, 2009). Así

también, desde comienzos del siglo pasado, la mayor intervención estatal vinculada con un Estado social de derecho

ha generado una profusa dictación de

textos normativos que erosiona los presupuestos de la seguridad jurídica (Pérez-Luño, 2000, 489; García

de Enterría, 1999, 47-57).

Asimismo, la

situación empeora considerablemente cuando dicha inflación legislativa es asociada con una falta

de prolijidad en su elaboración acompañada de una

tendencia hacia la fragmentación normativa, v.gr., a través de algunas prácticas

legislativas propias de los derechos

contemporáneos, como son: (a) la utilización de la deslegalización para descongestionar la labor parlamentaria; (b) el recurrir frecuentemente a los reenvíos

legislativos; (c) la inserción de cláusulas derogatorias generales; (d) la generalización de la delegación legislativa; y (e) el aumento

de las leyes medida para enfrentar situaciones puntuales, entre muchas otras (Viver i Pi-sunyer, 1989; Peñaranda Ramos,

1989; Vethencourt Velazco,

1993; Muñoz & Haba, 1996; García de Enterría, 1997; Carbonell, 2000).

En este escenario de tensión entre las exigencias propias de la seguridad jurídica, por un lado, y la realidad

jurídica contemporánea, por otro, algunos organismos

internacionales se han preocupado por recalcar la relevancia de mejorar

los niveles de seguridad jurídica

dentro de los Estados nacionales. En este sentido, hace prácticamente una década, la Alta

Comisionada de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos informó sobre los problemas que enfrentan

los Estados en sus esfuerzos

por garantizar la democracia y el Estado

de derecho desde una perspectiva de los derechos humanos. Por un lado,

se reconoce una interdependencia entre la democracia, los derechos humanos

y el Estado de derecho, de manera que, el debilitamiento de uno de estos pilares pone en peligro a todos los otros.

Y, por otro lado, se destaca cómo la seguridad

jurídica constituye uno de los aspectos centrales de un Estado de derecho, al constituir uno de los pilares

de un orden democrático consolidado (Alta Comisionada de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos,

2012).

Por consiguiente, a partir del citado informe,

es posible afirmar

que (i) si se presentan bajos niveles de seguridad

jurídica se debilita el Estado de derecho y, en consecuencia, (ii) resultan afectados tanto el orden democrático como los derechos humanos. No es casualidad que

el propio informe destaque casos en donde

algunos países informaron la adopción de medidas a nivel legislativo, judicial

y administrativo destinadas a suprimir las incoherencias que se presentan entre sus ordenamientos jurídicos y los principios del derecho internacional, junto con otros

casos en los cuales se solicitaba la adopción de un órgano encargado de supervisar la conformidad de la

Constitución y las leyes nacionales con el derecho

internacional. En pocas palabras, las inconsistencias o incoherencias remanentes en los derechos positivos merma

los niveles de seguridad jurídica, lo cual impacta negativamente en el Estado de derecho,

situación que repercute en el orden democrático y los derechos

humanos 2 .

Esta

preocupación de los organismos internacionales no es únicamente jurídica

o normativa y, como han señalado en los últimos años diversos autores, constituye también una problemática social

e incluso económica. En la actualidad, resulta difícilmente controvertible la afirmación de que con instituciones o Estados débiles no resulta posible aspirar a un

desarrollo económico y social duradero ni

tampoco a una ciudadanía plena y responsable. Esta situación explicita la correlación que existe entre, por un lado, la calidad de las instituciones y/o los

Estados y, por

otro lado, el desarrollo económico, la educación y la distribución de la renta de un país. Por lo mismo,

mayores niveles de la seguridad jurídica redundan en un mejoramiento de la autonomía de la

voluntad, el bienestar social, el

funcionamiento democrático y el desarrollo humano y económico de un país (Diéz-Picazo, 2014, 15; Laporta,

2015; Ávila, 2015).

Por lo tanto,

si el diagnóstico anterior resulta acertado, resulta necesario e imperioso

iniciar la búsqueda

de mecanismos que permitan contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica dentro

de nuestros derechos nacionales. De esta

manera es posible fortalecer nuestro tejido institucional y estatal, lo cual desembocará en una mejora

de nuestras sociedades, impactando positivamente en la ciudadanía. Si bien las maneras de contribuir a esta mejora

son múltiples, siguiendo los ejemplos seleccionados por

el informe internacional, en este trabajo se sugiere explorar

el estudio de las antinomias.

ANTINOMIAS

En el discurso

jurídico, las locuciones “oposición normativa”, “conflicto normativo” e “incompatibilidad normativa” generalmente son utilizadas indistintamente para aludir a un mismo fenómeno:

las antinomias en el derecho. Según Riccardo Guastini, estas

situaciones de oposición, conflicto o incompatibilidad se presentan cuando dos normas disponen consecuencias jurídicas incompatibles entre

sí para un mismo acto o hecho

especificado en su

antecedente. Dos consecuencias jurídicas son incompatibles entre sí cuando ambas no pueden ser exigidas,

cumplidas, satisfechas u observadas, al menos, simultáneamente, puesto que la ejecución, cumplimiento, satisfacción u observancia

de una involucra la violación de la otra o viceversa. En pocas palabras, de acuerdo con el autor genovés,

se presenta una antinomia cuando un caso concreto

es disciplinado de manera diversa e incompatible por dos o más normas, de modo que, un ordenamiento es antinómico cuando se presenta, al menos,

una de las situaciones señaladas (Guastini, 1989, 89; 1990, 60-72; 1998,

215).

Según Norberto

Bobbio (1970, 95-118), un estudio sobre las antinomias debe intentar fijar los criterios para su identificación en el

discurso normativo y establecer los criterios de su resolución una vez

han sido identificadas. Por lo cual,

si un porcentaje mayor de la teoría

del derecho contemporánea ha centrado sus esfuerzos

en el estudio de las antinomias a partir de los desarrollos de la lógica deóntica, y, por su parte, la dogmática jurídica se ha preocupado por difundir el uso de los tradicionales criterios de

resolución de las antinomias (jerárquico, cronológico y de especialidad); aún parece haber un espacio

para continuar

realizando

desarrollos en terreno de las antinomias. En otras palabras, si bien ambas disciplinas han desarrollado los aspectos sugeridos por Bobbio, no resulta problemático afirmar que tanto la actividad de fijar criterios

para la identificación de

antinomias como la destinada a establecer criterios de resolución de las mismas,

aún no se encuentran desarrolladas de un modo suficiente, v.gr., a través de la teorización sobre las

condiciones de surgimiento de las antinomias entre normas que no son regulativas o de conducta, como es el caso de

las normas constitutivas u otros enunciados jurídicos (Agüero-SanJuan, 2015).

Además, la

importancia de estudiar los criterios de identificación de las antinomias va más allá de una pretensión por alcanzar algún

ideal de coherencia para nuestros derechos positivos, puesto que se vincula más

bien con el hecho de que

instituciones jurídicas centrales para el funcionamiento de nuestros ordenamientos jurídicos descansan en ellas

y aún no es posible establecer criterios

claros para determinar su ocurrencia. Situación que redunda en una merma de la seguridad jurídica antes

aludida, ya que, si las instituciones de nuestros derechos positivos dirigidas a la “purificación” del mismo requieren para su funcionamiento de alguna noción

de antinomia y la fijación de criterios para su identificación; mientras estos últimos

no sean desarrollados, su funcionamiento será deficiente o, al menos, accidentado. Cuestión que produce,

dentro de los derechos nacionales, un

conjunto remanente de normas cuyos elementos no solo resultan indeterminados a

priori sino además solo sería determinables a posteriori, i.e., caso a caso. Se traslada así la facultad

de determinar el derecho vigente

desde los parlamentos hacia los tribunales de justicia.

Una manera de

corroborar lo anterior es a través de la revisión de un derecho nacional. Por ejemplo, en el derecho chileno se necesita

la presencia de, al menos, una

antinomia para declarar la derogación tácita, la preterición, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de una norma, obviamente, en concurrencia

con las otras exigencias propias de cada institución. De manera, esquemática estas instituciones se han entendido

de la siguiente manera:

a) Derogación tácita. En virtud del

Código Civil chileno (art. 52 y 52) la derogación

tácita se presenta cuando leyes de momentos temporales diversos “no pueden conciliarse” entre sí y únicamente procede

respecto de las partes que se

encuentran “en pugna”. Así, por ejemplo, según

Corral (2009, p. 56), esta derogación descansa en la presunción de que

el legislador desea derogar la

norma anterior, al dictar una norma posterior

contraria a ella.

b) La preterición. El art. 13 del Código Civil chileno

consagra la prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales

cuando entre las unas

y las otras hubiere «oposición». De esta manera, una ley especial produce la desaplicación de una ley

general respecto de uno o más casos específicamente

determinados, aunque mantiene intacta la posibilidad de poder aplicar la ley general

fuera de los casos regulados por la ley especial (Agüero-SanJuan, 2016, p. 70). Como

insinúa Bascuñán (2000, p. 237), para

evitar un uso ambiguo del término “derogación” resulta oportuno denominar

a estos casos “preterición”.

c) La inaplicabilidad. El núm. 6 del art. 93 de la Constitución Política de la República de Chile consagra

la inaplicabilidad cuando

la aplicación de un

precepto legal resulte contraria a la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno ha sido consistente en sostener que el juicio

de inaplicabilidad ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación de un

precepto legal puede o no tener en la aplicación de un caso concreto (Rol núm. 558, 2007; Rol núm. 1254,

2009; Navarro, 2012). En consecuencia, la inaplicabilidad requiere de una

antinomia en concreto,

la cual se presenta cuando

un supuesto de hecho concreto

cae simultáneamente bajo dos clases

de supuestos de hecho conceptualmente independientes y para los cuales el derecho

establece consecuencias incompatibles (Guastini, 2001, 103-104; 2004, 279 y 2014, 284).

d) La inconstitucionalidad. Según el Tribunal

Constitucional chileno, la declaración de inconstitucionalidad descansa

en un comparación abstracta

y universal entre normas de distinto rango para constatar su clara y manifiesta incompatibilidad, de

modo que, la inconstitucionalidad se

presenta cuando ninguna interpretación o hipótesis de aplicación del precepto

admite sujeción con la Carta Fundamental (Rol núm. 558, 2007; Rol núm. 1254, 2009; Navarro, 2012). Por

consiguiente, la inconstitucionalidad necesita

de una antinomia en abstracto, la cual se presenta cuando dos normas conectan consecuencias jurídicas

incompatibles a supuestos de hecho

abstractos que se superponen conceptualmente en todo o parte (Guastini, 2001, 103-104; 2004, 279; 2014, 284).

Como es posible apreciar, todos los mecanismos de cese normativo recién indicados

presentan como un presupuesto de su funcionamiento la presencia de al

menos una antinomia entre las normas involucradas 3 . De ahí que, el énfasis en dirigir la atención hacia los criterios

de identificación de antinomias no es en ningún caso meramente teórico, sino

también, y quizá en mayor medida, esencialmente

práctico y, fundamentalmente, enfocado en cómo gestionar, resolver

o disolver los conflictos entre normas.

Por lo mismo, junto con enfatizar la importancia de explicitar los criterios de identificación

de las antinomias, es necesario destacar la relevancia del estudio de sus criterios de resolución más allá

de su tradicional presentación y análisis.

Esto último en razón de que los estudios en esta temática realizan el

mismo recorrido explicativo consistente

en presentar los tradicionales criterios de resolución de antinomias (jerárquico, cronológico y de especialidad), determinar sus alcances y supuestos, para finalmente explicar cómo dichos

criterios se desenvuelven dentro cada derecho.

Estas consideraciones

que hace bastante tiempo y de manera unánime son estimadas útiles, son por sí

mismas insuficientes para enfrentar los supuestos de conflictos normativos, porque no logran solucionar todos

los casos y tampoco entregan metacriterios que permitan resolver

los conflictos que se presentan

en su aplicación conjunta. Por consiguiente, resulta

necesario complementar los citados criterios de resolución y,

dada la configuración actual de nuestros derechos,

dicho complemento debiese provenir de la práctica jurídica a través de los órganos

de aplicación.

Una manera de pensar nuestros

derechos positivos es considerar que están integrados tanto por normas jurídicas

como por criterios de preferencia entre ellas, de modo que, estos últimos

estructuran las relaciones entre las normas,

lo cual produce

una distribución o graduación de ellas con base en dichos criterios. Al establecer un tipo de gradualidad entre ellas, las

relaciones de distribución integran los criterios

de aplicabilidad de las normas y, al mismo tiempo,

imponen a los jueces

el deber de utilizar con preferencia la distribución de las normas obtenida a partir de la utilización de los

criterios de preferencia (Alchourrón & Bulygin, 1976, 21; Alchourrón & Makinson, 1981; Alchourrón, 1982; Bulygin, 1982a).

or consiguiente, si estas relaciones de graduación son utilizadas por los

juristas para resolver los conflictos entre norma, como sugiere Rodríguez (2002,

p. 382), una manera de entender estas situaciones consiste

en sostener que estamos frente a conflictos

aparentes de normas, porque son resueltos mediante

la aplicación del criterio de preferencia que sea pertinente y que los jueces tienen la obligación de aplicar en razón de los criterios

de aplicabilidad.

Es por este tipo

de consideraciones que

se presenta una estrecha vinculación entre los criterios de identificación de las antinomias y los

criterios empleados para resolverlas, o bien, disolverlas cuando presentan un carácter aparente. En esta línea se puede

sugerir no solo tener presente

los tradicionales criterios de resolución de antinomias, sino también algunos criterios

interpretativos que pueden desempeñar idéntica función, especialmente, si aquello que se busca es mostrar

el carácter aparente

de una antinomia.

A modo de ejemplo, en relación con los mecanismos de cese antes

esbozados, es adecuado

considerar la manera en que en ellos se plasman dos técnicas de interpretación jurídica generalmente utilizadas: sistemática y conforme.

a) La interpretación sistemática consiste en la elección de uno de los significados

contenidos en una disposición por su adecuación con las demás normas del ordenamiento, ya sea para la coherencia interna

de un documento normativo, o bien,

para su coherencia con otros documentos del ordenamiento (Guastini 1990,155; 1993, 411;

2000, 272). En consecuencia, para

evitar caer en una derogación tácita, esta interpretación se puede plasmar en, por ejemplo, los concursos

aparentes de leyes penales, como recuerda Matus

(2012) en relación

con un supuesto carácter especial

del D.

L. núm. 211 y la Ley núm. 13. 305 frente al art. 285b del Código Penal chileno,

o

bien, a través

de la generación de dos modelos de una misma institución, como lo intenta Corral (2009) en

relación con el carácter indisoluble del matrimonio y la ley de divorcio

en Chile.

b) La interpretación conforme

atribuye a las disposiciones de rango inferior significados compatibles con un

principio general o norma de jerarquía superior (Guastini, 1990, 155; 1993, 411 y 2000, 272). En el ámbito constitucional se reconoce el principio de presunción de constitucionalidad, según el cual las normas

aprobadas por los poderes del Estado se presumen válidas

y legítimas, de modo que, para determinar su incompatibilidad con la Constitución, los sentenciadores deben llegar a la íntima

convicción

que la pugna

entre las normas es clara, categórica y resulta imposible armonizarlas. Por lo cual, la contrariedad

entre un precepto legal y la ley fundamental

no cabe inferirse de simples contradicciones aparente (Rol núm. 309, 2000; Rol núm. 1863, 2012; Rol núm. 2703, 2016; Navarro,

2012).

En definitiva, por un lado, la importancia de una investigación en torno a los criterios

de identificación de las antinomias se encuentra en la manera

en que ellas constituyen un presupuesto para la aplicación de los

principales mecanismos de cese normativo

reconocidos en nuestro

derecho y, por otro lado,

la relevancia de un estudio

de los diversos criterios de resolución de antinomias reposa en cómo resolver o disolver

algunas antinomias dentro de nuestro derecho.

Por lo cual, como destacaba Bobbio, resulta imprescindible un análisis de estas cuestiones para realizar un adecuado estudio

de las antinomias y, dada la

configuración actual de los derechos contemporáneos, una vía a explorar es a través de la revisión

de las decisiones de los órganos de aplicación normativa, especialmente, los tribunales de justicia.

SEGURIDAD JURÍDICA Y ANTINOMIAS

En relación

con la derogación tácita, Bascuñán

(2000, 246 y 256) reconoce

expresamente las dificultades operativas que puede llevar

la constatación de una antinomia. Respecto de la derogación

orgánica, esta admite como razón de su surgimiento, la pesada carga que involucra establecer con precisión las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad entre el nuevo y el viejo derecho.

Afirmaciones de este tipo constituyen únicamente el reflejo de un problema

mayor derivado de los distintos factores que afectan la seguridad

jurídica en nuestros derechos positivos. En palabras de Martino (1977) y (1990), en

nuestros ordenamientos jurídicos, la situación actual ha producido considerables niveles de “contaminación legislativa” derivada de una excesiva proliferación y promulgación de normas jurídicas, de la presencia de un

excesivo remanente de elementos

normativos que, probablemente, nunca sean aplicados dentro del ordenamiento, en conjunto con la

imposibilidad de poder de deshacerse de los desechos del mismo.

Por ejemplo,

consciente de la problemática recién descrita, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace varios

años ha establecido a los Estados miembros

la obligación de derogar todas las normas internas que induzcan a confusión o dificulten la plena e

incondicionada aplicación del derecho de la Unión Europea.

Esto en razón de que su presencia

da lugar a situaciones de

hecho ambiguas, en las cuales

los destinatarios de las normas

se encuentran en una

situación de incertidumbre en cuanto a sus posibilidades y consecuencia jurídicas (Comisión

contra Italia 168/85,

1986; Comisión contra

RFA 74/86, 1988).

En igual

sentido, y también hace bastante tiempo, la Corte Constitucional italiana declaró la inconstitucionalidad (illegittimità) de un conjunto de leyes fiscales por no contener reglas claras en materia de derogación, las cuales generaban dudas en torno a la intención del legislador,

mermaban la confianza y la fluidez en las relaciones entre las autoridades tributarias y los

contribuyentes, y adicionalmente, reconducían la problemática al nivel de los jueces

(Número 291, 1984).

Así también,

el Tribunal Constitucional chileno, junto con reconocer que la certeza jurídica constituye un elemento

fundamental del Estado de derecho, admite que su función

de control de constitucionalidad de los preceptos legales persigue, entre otras

consideraciones, velar por este elemento (Rol núm. 281, 2006; Rol núm. 2773,

2016). En un sentido similar,

durante un tiempo,

la Biblioteca del Congreso

Nacional habilitó en su portal Ley Chile una página destinada a que la ciudadanía pudiera contribuir con la

identificación de las normas que están derogadas tácitamente, para así

cumplir en mejor medida uno de sus objetivo estratégicos: garantizar la certeza

jurídica (BCN).

En definitiva,

es posible constatar una preocupación por la situación de incertidumbre en la cual se pueden

encontrar o se encuentran los destinatarios

de las normas, entre otras razones por la pérdida

de confianza de los ciudadanos hacia las normas y sus autoridades. En este sentido,

es posible afirmar

que la falta de claridad

en relación con las antinomias es uno de los factores

que aumenta esta incertidumbre. Por lo mismo,

la importancia que tiene en la

actualidad contribuir al mejoramiento de los niveles de seguridad jurídica parece por sí mismo justificado, y una

manera de enfrentar este desafío es a través

del estudio de las antinomias. Estudio que no se debe realizar únicamente desde una perspectiva teórica, sino también,

y quizá de manera preponderante, con una clara

deferencia a la práctica jurídica

y, dentro de ella, a los órganos

de aplicación del derecho.

PROPUESTA

A partir

de lo anterior, la presente

propuesta de análisis

establece una clara

relación entre la seguridad

jurídica y las antinomias, junto con sugerir su análisis

a través del estudio de la jurisprudencia. Esta decantación por

la actividad de los tribunales de justicia en ningún caso desconoce la relevancia de la actividad

de aplicación realizada por los órganos de la administración del Estado,

sino más bien, únicamente opta por

seguir la tradición jurídica de dar una mayor

preponderancia al estudio

de “sentencias” que al de los “dictámenes”.

Así, la

propuesta adopta un carácter más práctico que teórico, de manera más precisa, la propuesta de análisis

sugiere construir la teoría a partir de la práctica

jurídica. Cuestión que captura una intuición generalmente compartida por los operadores jurídicos, pero no

siempre justificada y que podría ser formulada como sigue: “tanto

la formación jurídica

como el ejercicio profesional requieren siempre del estudio de la jurisprudencia”.

Por lo mismo, para considerar que

está justificado emprender un estudio jurisprudencial con el propósito de recoger y sistematizar los criterios de

identificación y resolución de antinomias con

vistas a contribuir los niveles de seguridad jurídica, resulta imprescindible entregar

algunas razones que otorguen algún

fundamento y mayor precisión a la elección adoptada. En este sentido,

en lo que sigue, se esbozan algunas ideas

en relación con: (i) ¿cómo entender los conceptos jurídicos?; (ii) ¿cómo enfrentar el análisis de jurisprudencia?;

y (iii) ¿cómo interactúa una manera de entender los conceptos jurídicos con el análisis

jurisprudencial?

CONCEPTOS JURÍDICOS 4

El derecho

utiliza los lenguajes

naturales, entre otras razones, por consideraciones

de seguridad jurídica. Estos lenguajes detentan criterios de corrección derivados de su carácter de

fenómeno social, pues este carácter posibilita

la idea de un uso correcto de los mismos. De este modo, como los lenguajes

se desarrollan en comunidades de usuarios, el test de corrección del uso de sus expresiones se encuentra en el seno de dichas

comunidades de hablantes. Por lo cual, mediante la aceptación de criterios de corrección, se admite la posibilidad de que existan

tipos generales que son o pueden ser ejemplificados

una y otra vez en casos particulares distintos, y dichos tipos generales

abstractos, para algunos

filósofos, son denominados conceptos (Strawson, 1985 y 2000).

De este modo, la “aprehensión” de un concepto

incluye necesariamente la “aprehensión” de sus

ejemplificaciones, es decir, para captar un concepto debe ser posible

encontrar o identificar en la experiencia casos individuales de este, ya que un concepto se ejemplifica una y otra vez en casos particulares distintos. De ahí que, los conceptos constituyen principios de

colección y distinción, ya que agrupan particulares diversos y, al mismo tiempo,

diferencian a estos

particulares de otros. En cambio, si aquello que se pretende es obtener la “plena posesión” de un concepto, se

necesita, además de lo anterior, tener cierta

capacidad de reconocimiento, es decir, conocer tanto las relaciones que tiene un concepto

con otros en una red conceptual, así como el lugar que ocupa este concepto en dicha red (Strawson, 1974;

1998 y 2011).

Por lo mismo, una manera de realizar el estudio de un concepto

es a través de un modelo

conectivo de “análisis conceptual”. Este modelo consiste en elaborar

una red de conceptos interconectados, de modo que, la función

de cada concepto, desde un punto de vista filosófico, pueda ser

propiamente entendida solamente

mediante la comprensión de sus conexiones con los otros y su lugar en la red (Strawson, 1992).

En consecuencia, esta propuesta adopta

una visión strawsoniana del análisis conceptual

conectivo con base en su capacidad para posibilitar una plena posesión

de los conceptos estudiados.

Adicionalmente,

el lenguaje jurídico es considerado como un lenguaje técnico en virtud de que en diversas

ocasiones las expresiones utilizadas por el derecho designan conceptos

estrictamente jurídicos y no conceptos propios

del uso común de las palabras. Si bien el derecho utiliza

el lenguaje natural

para dictar sus normas,

algunos de los conceptos contenidos en él requieren una comprensión o conocimiento adicional en virtud de su carácter

técnico. De este modo, para

determinar los conceptos técnicos, es necesario recurrir al área del conocimiento en la cual estos son desarrollados, porque

esta es la que determina su configuración y contenido, es decir, los conceptos técnicos

de una disciplina están

relativamente cargados con el peso de dicha ciencia o disciplina. Por lo cual, la aprehensión de un concepto

técnico requiere adicionalmente alguna comprensión

de, y un grado de internalización en, la práctica especializada en la cual son desarrollados (Ryle, 1953 y 1964).

A partir de lo

anterior, esta propuesta sugiere entender los conceptos jurídicos vinculados con las antinomias como conceptos técnicos,

en virtud de que su significado es

proporcionado por la práctica jurídica. De ahí que estos conceptos sean dependientes de dicha práctica

especializada y necesariamente

estén cargados

con el equipaje jurídico determinado por dicha práctica, de manera que, para lograr su aprehensión se

requiere alguna comprensión de, e internalización en, la práctica

jurídica correspondiente.

JURISPRUDENCIA

En atención

al carácter técnico

de los conceptos vinculados con las antinomias, se adopta el estudio de las decisiones jurisprudenciales para determinar su configuración y contenido, ya que las sentencias de los principales tribunales del país

constituyen justificadamente un representante privilegiado de la práctica

jurídica nacional. Como afirma Bulygin

(1991[1966], 367), entendida

como fuente de derecho, la jurisprudencia desempeña funciones que no

deben ser reducidas a la creación de normas, sino que abarcan

un rol determinante en la definición y delimitación de los conceptos jurídicos.

Consecuentemente, los jueces detentan

un papel privilegiado en la interpretación y aplicación de las normas

jurídicas, ya que sus planteamientos constituyen

una condición para hacer efectivos los efectos de las normas y, además, porque en los sistemas de corte

continental-europeo se tiene una considerable

deferencia a sus planeamientos (Nino, 1980, 246 y 293). A modo de ejemplo, en el contexto chileno, Accatino (2002)

sugiere que la jurisprudencia de los principales tribunales de justicia

podrían llegar a tener en los hechos

una fuerza vinculante fáctica de tal envergadura que produciría

consecuencias similares a las que

presentan otros sistemas con una vinculación absoluta al precedente. Por lo mismo, en este contexto,

la relevancia de un estudio

de las sentencias de los

principales tribunales del país se ve reforzada por el reconocimiento incuestionable de la influencia de facto de las

resoluciones judiciales de los demás tribunales del país.

Si aceptamos

que la jurisprudencia de los principales tribunales del país contribuye directamente a la conformación de los conceptos

jurídicos y, también, aceptamos que ella repercute

directamente en las decisiones de los otros tribunales de un país, los resultados de recopilar, analizar

y presentar sus criterios jurisprudenciales entregarían una colección

de pautas uniformes

y, eventualmente, vinculantes para otros órganos del Estado. Esto

último, fundamentalmente, si se recuerda

lo señalado previamente, en relación con el

traslado de la responsabilidad de determinar el derecho vigente desde los órganos de creación normativa hacia los

órganos de aplicación, especialmente, tribunales de justicia.

Siguiendo a

Ferreres (2009, pp. 66-72), esta propuesta sugiere que la unificación y la sistematización de la

jurisprudencia puede llegar a vincular tanto

a otros tribunales como al congreso. A los primeros a través de entregar claridad acerca de cómo expresar sus

discrepancias, facilitando así la evolución

jurisprudencial y el diálogo entre las distintas instancias; mientras

que, al congreso entregando una mayor

claridad respecto de cómo los tribunales superiores especifican y complementan la legislación. Así, ambos órganos

del Estado se podrían encontrar en mejor posición respecto de si es o no necesario introducir modificaciones que

corrijan los defectos legislativos, o bien, únicamente respecto de cómo implementar las soluciones y/o los criterios establecidos por la judicatura.

CONCEPTOS JURÍDICOS A TRAVÉS DE LA REVISIÓN JURISPRUDENCIAL

Ahora bien,

a partir de la justificación recién indicada, la presente propuesta sugiere considerar de manera complementaria el análisis

conceptual conectivo, por un lado,

y la revisión jurisprudencial, por otro. De esta manera, a partir de la preponderancia práctica

de la presente propuesta, el uso complementario del análisis conceptual conectivo en el análisis de la

jurisprudencia posibilita capturar los criterios empleados

en la práctica jurídica para identificar y resolver o disolver antinomias. Esto a partir

de la explicitación de las redes conceptuales empleadas por los tribunales de justicia en materia de

derogación tácita, preterición, inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

Además, la propuesta sugiere

dar prioridad a las sentencias de los principales tribunales del país como la Corte Suprema

y el Tribunal Constitucional, decisión

que se funda , como sugiere Ferreres

(2009, 46), en si la jurisprudencia presenta

un carácter vinculante (sea normativo o de facto) esta situación

fuerza o impulsa al tribunal superior

hacia una mayor

imparcialidad y objetividad. Al ser consciente de que su decisión sentará

jurisprudencia, el tribunal

tenderá (o debería tener) a

distanciarse de las particularidades del caso para ver sus problemas

e implicaciones desde una perspectiva más general.

Adicionalmente, es posible precisar

un poco más la propuesta

de análisis y sugerir que, entre las sentencias

pronunciadas por dichos tribunales (Corte Suprema

y el Tribunal Constitucional) en las materias aludidas sería más adecuado

seleccionar únicamente aquellas

que emitan algún juicio en torno a los conflictos normativos o antinomias

al momento de resolver casos de derogación

tácita, la preterición, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. Como sugiere Strawson

(1974, 14; 1992, 36), esta selección se funda en que el

uso fundamental

de los conceptos está en la formación o posesión consciente de creencias sobre lo que es el caso: el

juicio, es decir, si los conceptos son usados

fundamentalmente cuando de manera consciente se forma un juicio, esto significa que a través

de la formulación de juicios

se expresan las creencias mantenidas acerca de qué es, qué ha sido

o qué será el caso en el mundo. De ahí

su relevancia para capturar adecuadamente los criterios de identificación y resolución o disolución de antinomias.

Y en relación con la recolección de estos criterios, siguiendo a Nino

(1980, 292-295), la determinación de los criterios jurisprudenciales se

debe realizar mediante un complejo

proceso de comparación entre casos, en el cual uno de los mismos ha sido

previamente calificado bajo un concepto. Así,

esquemáticamente, este proceso

se compone de las siguientes etapas, a saber:

i. Descubrir

semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos. Generalmente, la selección se realiza con base en la analogía

que deben guardar

los casos resueltos con los que se pretende

solucionar.

ii. Explicitar la regla o el criterio

en el cual descansa la solución de los casos

anteriores. En general,

al realizar este ejercicio de explicitación se distingue entre obiter dicta o dictum (las

afirmaciones que no son necesarias para fundamentar el fallo) y la ratio decidendi (el principio general

que explica las decisiones adoptadas). De esta manera, solo esta

última es empleada por los jueces para dictar una regla que permite explicar

las decisiones adoptadas en casos anteriores, junto con la amplitud y excepciones de la regla.

iii. Aplicar dicha

regla o criterio a casos futuros. Es usual que se deba decidir si el caso entra o no dentro del ámbito de la regla,

constituye una excepción a la misma, o bien, se encuentra

dentro del ámbito

de otra regla. En definitiva, los subapartados precedentes terminan por justificar y precisar por qué y cómo emprender

un estudio de la jurisprudencia, el cual tenga

por propósito de recoger y sistematizar los criterios de identificación y resolución de antinomias con vistas a

que, a partir de un catálogo de criterios sea posible contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica.

CONCLUSIONES

El diagnóstico presentado en la primera parte de este trabajo ha enfatizado la importancia de la seguridad jurídica

para un orden democrático sustentado en los derechos humanos,

así como también

ha subrayado la manera en que una investigación en torno a las antinomias puede contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica existentes en un país, en

especial, en relación con su necesaria ocurrencia para la utilización de los principales mecanismos de cesación

normativa (derogación tácita,

preterición, inaplicabilidad e inconstitucionalidad).

A partir de ahí, en la segunda parte del trabajo, se presenta, justifica y

detalla cómo explicitar los criterios de

identificación de las antinomias en el discurso normativo y recoger algunos criterios de resolución o disolución

de las mismas a través de la revisión

de las sentencias de los principales tribunales del país (v.gr., Corte Suprema

y Tribunal Constitucional). Todo esto con la pretensión de que, una vez explicitados dichos criterios, resulte

posible elaborar una colección de pautas que guíen a los operadores jurídicos en la determinación y resolución de los supuestos de antinomias. Impactando así positivamente en los niveles

de seguridad jurídica.

De esta manera, la propuesta busca incentivar el desarrollo de un instrumental conceptual

destinado a mejorar nuestra autocomprensión de los fenómenos antinómicos y, fundamentalmente, impulsar

la formulación de mecanismos que permitan implementar u operativizar

adecuadamente la identificación de supuestos de antinomias en los contextos jurídicos nacionales. De esta manera,

los mecanismos de cese normativo aludidas puedan comenzar a desempeñar efectivamente su función dentro

del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, disminuyan a mínimos aceptables la denominada “contaminación legislativa”.

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Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 28 de enero de 2016.

Notas

1 A modo de ejemplo, un trabajo que muestra claramente la relación entre cómo las instituciones débiles

repercuten en sus ciudadanos, en Malem, 2017.

2 Aunque, más allá del entendimiento de la Alta Comisionada, en términos conceptuales es posible sostener bajos niveles de seguridad jurídica atestiguan un débil Estado de derecho.

3 En este trabajo, las expresiones “mecanismos de cese normativo” o “mecanismos de cesación normativa” son utilizadas de para aludir a un número restringido de figuras jurídicas que posibilitan cancelar o limitar los efectos normativos de las normas dentro de un sistema

jurídico, a saber:

derogación tácita, preterición, inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

4 Un mayor desarrollo de estas ideas en Agüero-SanJuan, 2018.