“No preguntaremos si estamos plenamente de acuerdo, sino tan sólo si marchamos por el mismo camino”

Fuente: J.W. Goethe

I. Introducción

Ninguna duda cabe que el largo camino hacia la solución justa de los casos de derecho privado con elementos extranjeros comienza por establecer normas claras y precisas que otorguen a los justiciables certeza y seguridad jurídica. Ninguna duda cabe tampoco de que esas normas deberán ser aplicadas por jueces tal como los legisladores las han establecido. Pero ninguna duda cabe que esta rigidez en el razonamiento legislativo y/o judicial puede conducir a una solución injusta o incluso traducirse en una ausencia de solución. El juez debe contar con los recursos que le permitan apartarse de la rigidez para llegar a la meta y el legislador habrá de proporciornárselos. Ambos protagonistas guiados por la prudencia deben propender a la búsqueda del equilibrio para arribar a la meta.^[1] La flexibilización se erige así en la herramienta fundamental para el logro del propósito final en los diferentes sectores que integran el contenido de la materia.

La necesidad de tener una mirada esencialmente latinoamericana nos ha llevado a analizar -aunque sin pretensión alguna de exhaustividad- ciertos matices de flexibilización que, en la búsqueda de la justicia concreta, se hacen presentes en algunos de los sistemas de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr) de la región.

II. Breves líneas acerca de la evolución reciente del DIPr. latinoamericano

Si uno de los debates fundamentales en América Latina ha sido la rigidez y la flexibilidad, la previsibilidad y el ideal de justicia, la revalorización del DIPr al servicio de las personas de nuestro continente, sirvan entonces las siguientes reflexiones para recordar que América Latina ha sido indudablemente pionera en el intento de “codificación” por vía de la unificación de normas de DIPr en fuentes internacionales a través de los Tratados de Montevideo de 1889^[2] de indiscutible calidad para la época, a punto tal que Goldschmidt afirmó que “nadie se atrevía a entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante”.^[3]

La evolución posterior del DIPr latinoamericano con los tratados de 1939-1940, especialmente profundizada por la labor de las Conferencias Especializadas en DIPr y la creciente, aunque probablemente aún insuficiente, participación de los países de la región en los foros de producción normativa multilateral, muestra el interés por el desarrollo de la disciplina. En otro orden, los procesos de integración económica que ha vivido la región, han también alumbrado la aparición de normas de DIPr al servicio de esos procesos. Igualmente es destacable la existencia de tratados bilaterales orientados más bien al desarrollo de la cooperación jurídica internacional.

El auge de los derechos humanos obviamente hace sentir su impronta en forma permanente y atraviesa toda la materia, resultando posible hallar diferentes manifestaciones. Este interés se profundiza por el reconocimiento de autonomía –o de cierta autonomía- a la materia a través de la adopción a nivel de fuente interna de códigos o leyes especiales, secciones o capítulos dentro de otros cuerpos normativos.

Al analizar los orígenes y la evolución del DIPr señalaba González Campos^[4] que el modelo savigniano se correspondía con el proceso de racionalización iniciado en el siglo XVIII, orientado hacia la búsqueda de grandes categorías omincomprensivas dotando al sistema de una mayor certeza jurídica como exigencia del Derecho del Estado liberal y que, como es sabido, se basó en la norma de conflicto general, multilateral, neutral y abstracta de notable rigidez.

Se ha señalado que la generalidad permite alcanzar instituciones desconocidas en un determinado foro como también que permite el “respeto a los grupos normativos” evitando la fragmentación y coadyuvando a la coherencia de la regulación final.^[5] Sin embargo, la generalidad puede blandirse como un “arma de doble filo” puesto que si bien contribuye a la certeza jurídica, la aplicación de un derecho material podría conducir a una solución injusta a situaciones que demandan una solución particular,^[6] de lo cual se han hecho eco los sistemas estatales.

En otro orden, la rigidez se asocia normalmente al punto de conexión del que se vale la norma de conflicto y, al desentenderse de las particularidades del caso concreto puede convertir en letra muerta el principio de proximidad y por ende también denotar una despreocupación por la justicia sustancial.

Tampoco contribuye a la justicia sustancial la pretensión de neutralidad habida cuenta que la falta de consideración del contenido material de las normas en presencia podría conducir a un resultado final materialmente injusto.

El DIPr se ha visto afectado por la “diversificación”, consecuencia de la multiplicidad de fuentes, la “especialización” puesta de manifiesto en la recepción de soluciones especiales para determinadas categorías, la “materialización”, especialmente a partir de la utilización de normas de conflicto materialmente orientadas y a la “flexibilización”, mediante la utilización, por ejemplo, de conexiones abiertas, la previsión de mecanismos de corrección para los defectos de localización o el recurso a técnicas específicas como la adaptación, a lo que se agrega un mayor reconocimiento a la autonomía de la voluntad^[7] y la crisis del monopolio estatal en la producción de normas.

El activismo normativo, auspiciado por organizaciones internacionales pero también por actores privados y los procesos de integración y comunitarización del derecho, han dado lugar a una proliferación de fuentes normativas que se nutren e influyen mutuamente.

Aunque en principio los distintos sistemas, más allá de las particularidades de cada uno, se centraron en la norma de conflicto y en los problemas que generaba su aplicación, la evolución posterior muestra una suerte de desplazamiento del centro de la escena de la problemática derivada del conflicto de leyes por el conflicto de jurisdicciones, a lo que se agrega la creciente importancia de la cooperación jurídica internacional y el auge de los derechos humanos tal como antes se aludiera. Esto produce un cambio notable en el paradigma clásico, dando paso a una materia de contenido amplio, con soluciones basadas en el pluralismo metodológico, que no se desentiende del resultado material.

En definitiva, la metáfora que alude al paso del impresionismo jurídico hacia un expresionismo, en cierto modo incluso reemplazado por un posmodernismo más figurativo, sin perjuicio de la presencia de cierta tendencia a la abstracción, permite agrupar un conjunto de corrientes que “enriquecen, matizan o sustituyen parcialmente el paradigma”,^[8] erigiéndose la flexibilización en una herramienta útil a los fines de despojar “momentáneamente al paradigma de su esclerosis congénita”.^[9]

En el último tercio del siglo XX ya se había evidenciado una tendencia hacia la flexibilización a través de las “cláusulas de excepción” basadas en el principio de proximidad y en la adopción de puntos de conexión fllexible. Sin embargo, esta flexibilización no sólo se manifestaba en el proceso de formulación normativo y en el reconocimiento creciente de la autonomía de la voluntad en diversos sectores sino también en el rol creativo de los jueces. Y no sólo alcanzaba el sector del derecho aplicable sino también el de la jurisdicción internacional.

La tendencia se ha profundizado en los últimos años y el DIPr latinoamericano no ha permanecido ajeno a la evolución que la disciplina ha sufrido en el resto del mundo y se ha plegado, bien que con matices y diferencias, al proceso de codificación, tal como se pondrá de manifiesto a continuación.

La codificación (ya sea a nivel nacional, convencional o transnacional) constituye un tema tan complejo como atrapante porque es, ante todo, un intento de racionalización del ámbito jurídico en cuanto mundo normativo^[10] que persigue, por una parte, una perfección cuantitativa –ya que intenta reducir el número de normas al condensarlas en un único cuerpo y, por otra, una perfección de tipo cualitativa en tanto busca mejorar su inteligibilidad.^[11] En el ámbito específico del DIPr la codificación ha sido definida como la creación de un sistema de reglas de derecho lógicamente unificadas.^[12] Como sostenía Jayme, la labor de codificar puede ser vista como una empresa que, por definición, busca establecer un orden abstracto y claro gracias a reglas sistemáticas.^[13] Sin entrar en la cuestión de la justificación acerca de la necesidad de llevar a cabo una labor de codificación a nivel nacional en tiempos de gobernanza global, lo cierto es que –como ya lo planteaba Muir Watt en 1998-^[14] desde China hasta Alemania, pasado por Turquía, Yemen y Burkina Faso, casi todo el mundo ha codificado el DIPr.

Veinte años han transcurrido desde que viera la luz la Ley venezolana de DIPr (LVDIPr) pero no cabe en este caso aquello de que “veinte años no es nada” como reza el famoso tango de Gardel y Le Pera. Veinte años ha sido mucho para la historia del DIPr. latinoamericano. Ha sido un período fecundo y esperanzador para el desarrollo de la materia y la mencionada ley no sólo ha marcado el inicio de un proceso de concentración normativa a nivel de fuente interna sino que ha tenido un efecto expansivo hacia los otros países de la región.

Desde entonces, varios países de la región se han sumado tales como el Código de DIPr panameño de 2014, la Ley N° 544 de República Dominicana de 2014 y. la más reciente, la codificación de la dimensión interna del DIPr argentino contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) aprobado en 2014 -y que entró en vigor en agosto de 2015.^[15] A ellos cabe agregar lal Ley General de DIPr uruguaya 19920 de 2020.

Como sostenía Tatiana Maekelt, el DIPr “es un derecho vivo, en constante evolución y adaptable a los cambios del mundo actual”.^[16] De allí que sea posible concebir a la codificación, no como una meta inmóvil, sino como un proceso, como “un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se incorporan normas nuevas y se desechan las caducas, y que por lo tanto exige su revisión permanente”.^[17]

Específicamente en relación a la codificación del DIPr argentino, como señala con acierto Fernández Arroyo, se trata de “un DIPr truncado en una sede inapropiada”, debido a que uno de los grandes pilares del DIPr no aparece regulado y, por otra parte, el Código no puede absorber todo el DIPr^[18] (prueba de ello es que la misma normativa del CCyCN deja a salvo en numerosas disposiciones lo dispuesto en “leyes especiales”). Pero en cualquier caso y más allá de todo, la doctrina iusprivatista argentina ha juzgado que el nuevo Código constituye un avance esperado en tanto la normativa se torna más visible y comprensible para los operadores, se colman lagunas, se pone el acento en la pluralidad de fuentes y en el diálogo normativo compatibilizando la dimensión interna argentina con la enorme dimensión internacional,^[19] se incorpora a los derechos humanos como elemento vertebrador del sistema, se tiene en cuenta el acceso a la justicia en los litigios internacionales y la necesidad de la cooperación judicial internacional, se consagra de manera expresa la autonomía de la voluntad- tanto en el plano jurisdiccional como en el atinente al derecho aplicable a los contratos (aunque el poder regulador de la voluntad de las partes tenga un alcance limitado)-, y no se pierde de vista la protección de cierta categoría de sujetos débiles en una relación contractual. Esos elementos, sumados a una mirada atenta al derecho comparado, no resultan baladíes y constituyen una de las mejores herramientas para continuar con el desarrollo progresivo de la codificación del DIPr a nivel interno, generando un diálogo abierto, comprensivo, constructivo, participativo y tolerante de visiones plurales acerca del mismo fenómeno.

Frente a la dispersión normativa, la reglamentación fragmentaria, la convivencia “separada” de disposiciones provenientes de distintas épocas y que respondían a diferentes concepciones, propias de los tiempos en que se habían generado y de los diversos autores que las habían elaborado, consideramos que constituye un avance reunir las normas de DIPr de fuente interna en el nuevo CCyCN. Más allá de las observaciones y comentarios que pueden merecer algunas disposiciones, lo cierto es que en el Código aparecen mezcladas las nociones de innovación y compilación, observándose que a través de sus normas se genera una renovación del DIPr argentino ya que la normativa intenta encontrar un equilibrio entre la previsibilidad, la flexibilidad y la búsqueda de la justicia.^[20]

Por ello, nos proponemos a continuación mostrar cómo la normativa más reciente a nivel regional ha contemplado algunos recursos para contribuir a través de la flexibilización a la realización de los Derechos humanos o al cumplimiento de la finalidad material o sustancial propuestas por el legislador, tanto en el nivel de la jurisdicción internacional como del derecho aplicable mediante el método conflictual. En definitiva, analizaremos algunas de las herramientas que permiten procurar cierta flexibilidad para conseguir la justicia del caso. Tomaremos a tales fines algunos ejemplos de la reciente codificación latinoamericana (Argentina, Venezuela, República Dominicana, Panamá y Uruguay); asimismo, haremos referencia a algunos lineamientos de flexibilización que surgen de la fuente internacional en dichos Estados. Por último, haremos referencia a algunos precedentes jurisprudenciales, especialmente cuando éstos han resultado inspiradores de las soluciones adoptadas en los sistemas normativos recientes.

III. La flexibilización en el ámbito de la jurisdicción internacional y el derecho procesal internacional: foro de necesidad, forum non conveniens y litispendencia internacional

Desde una perspectiva general se ha afirmado que en el DIPr contemporáneo “las cuestiones procesales y cooperacionales han desplazado en su interés a las que conciernen al derecho aplicable al fondo”, marcando un protagonismo del conflicto de jurisdicciones sobre el conflicto de leyes.^[21] Los asuntos del proceso civil internacional han irrumpido de manera estruendosa en la realidad social y comercial contemporánea, planteando nuevos inconvenientes y necesidades;^[22] así, la solución efectiva de estos problemas se relaciona de manera directa con derechos humanos o con los derechos fundamentales, especialmente con el relativo al acceso a la justicia. Como sostienen Cappeletti y Garth, en un sistema legal igualitario moderno, el acceso efectivo a la justicia se puede considerar como el requisito más básico –el derecho humano más fundamental-, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos.^[23] De esta forma, el acceso a la justicia se constituye en el epicentro de los derechos fundamentales, en el “derecho de garantía” o “garantía de las garantías”,^[24] en la puerta de acceso para el reclamo de otros derechos y, como tal, está consagrado en diversos instrumentos internacionales en el ámbito universal y regional.^[25] En opinión de Opertti Badán los derechos humanos se introducen en la estructura del DIPr, aportando nuevos y ricos contenidos en la aplicación del derecho y coadyuvando, de este modo, a una flexibilización que la madurez del sistema acoge, con variantes y sin dificultades mayores.^[26] Más allá de que los derechos humanos atraviesan toda la estructura del DIPr, también se ha sostenido que a veces se torna imprecisa la delimitación que la normativa de derechos humanos tiene en relación a las disposiciones de derecho internacional o a las restricciones impuestas a los Estados.^[27]

El acceso a la justicia, o derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ha sido considerado “consustancial a todo Estado”,^[28] y en esta línea, tal derecho debe ser entendido de manera amplia^[29] como la facultad que tiene toda persona, ya sea física o jurídica- de acudir a resolver su problema ante un tribunal imparcial (judicial o, eventualmente arbitral en los casos en que ello está permitido),^[30] presentar una demanda (y contestarla), notificarla, solicitar medidas cautelares, producir prueba, ser oído en el proceso, obtener una sentencia justa (o laudo) en un plazo razonable, y que las conductas que impone esa decisión sean efectivamente cumplidas en la práctica. Ya la Asamblea General de la OEA en 2011 sostuvo que “el acceso a la justicia no se agota con el ingreso de las personas a la instancia judicial, sino que se extiende a lo largo de todo el proceso, que debe sustanciarse de conformidad con los principios que sustentan el Estado de Derecho, como el juicio justo y se prolonga hasta la ejecución de la sentencia”.^[31]

En esta línea, resulta innegable el rol que juegan los criterios atributivos de jurisdicción normalmente consagrados en forma concurrente o alternativa. Sin embargo, y tal como se ha destacado el principio de proximidad o de contacto otorga razonabilidad a las normas de jurisdicción^[32] pero al erigirse la rigidez normativa en punto de partida, el Prof. Hernández- Bretón ha planteado la necesidad de evaluar la utilidad de la flexibilización en aras a posibilitar una solución más adecuada de los casos concretos, a través de válvulas de escape que permitan un apartamiento de tales soluciones, tales como el forum necessitatis y el forum non conveniens.^[33]

Fácil es advertir que actualmente el acceso a la justicia trasciende la simple posibilidad de recurrir a un tribunal, lo cual da lugar a una ampliación de los supuestos^[34] en los que se podría considerar la existencia de denegación de justicia, alcanzando ya no sólo los casos en los que no exista o no funcionen tribunales que permitan asegurar la protección de los extranjeros sino también cuando existiendo, se nieguen a atender un reclamo formulado de conformidad con las reglas de procedimiento vigentes en ese Estado y/o cuando exista una deficiencia grave en la administración del proceso y/o se produzcan retrasos indebidos e inexcusables y/o no se proporcionen las garantías indispensables y/o cuando las sentencias fueren pronunciadas y/o ejecutadas en violación de leyes o tratados, entre otras.^[35]

La prohibición de denegación de justicia impone pues a los Estados la obligación de abandonar la natural rigidez impuesta por las normas de jurisdicción internacional y, excepcionalmente, flexibilizar sus criterios de atribución que en principio no permitirían la asunción de jurisdicción para imponer a sus tribunales el conocimiento de los casos cuando ninguna otra jurisdicción estatal fuere competente o no pudiere hacerse cargo o, incluso aun cuando pudiendo, no contuviere reglas que garantizaren un juicio justo.^[36]

Sin embargo, esa flexibilización requiere también de un prudente ejercicio habida cuenta que no debe conducir a la consagración por esa vía de un foro exorbitante, motivo por el cual resulta exigible una conexión del caso con el foro y, al mismo tiempo, permitir y garantizar al demandado un amplio derecho de defensa. En definitiva, no ha de olvidarse que el derecho de acceso a la justicia ha de asegurarse para todas las partes como tampoco que la rigidez de las normas de jurisdicción no es un capricho del legislador sino una incipiente forma de garantizar este derecho. En este sentido, la normativa internacional de derechos humanos, al proscribir los privilegios jurisdiccionales, “abre posibilidades tanto a la limitación a la regla de base de la competencia exclusiva como a la flexibilización de los sistemas de competencia judicial internacional para evitar situaciones de denegación de justicia”.^[37] De esta forma, cuando el legislador pretende evitar una denegación del acceso a la justicia, y siempre que concurran circunstancias extraordinarias que no permitan el juego de los criterios jurisdiccionales normales, el legislador debe habilitar a los jueces para que asuman jurisdicción a partir de la consagración del foro de necesidad.

Latinoamérica ha conocido el foro de necesidad desde antiguo en el plano jurisprudencial.^[38] Sin embargo, asistimos hoy a su recepción legal expresa en varios sistemas normativos.

De otro lado, la consagración de foros alternativos como regla general en una gran parte de las normas de jurisdicción internacional en las fuentes latinoamericanas, señalado también como una garantía de acceso a la justicia en tanto cuanto más foros se pongan a disposición del demandante mayores posibilidades, al menos teóricas existen de que puedan ser atendido su reclamo, genera el riesgo de procesos simultáneos y plantea el interrogante de si no resultaría conveniente la intervención de uno solo de ellos y, en su caso, de cuál.

Si bien la admisión de la litispendencia internacional no importa por sí misma flexibilización del sistema, lo cierto es que cuando tiene recepción normativa, a poco que se analice resulta posible advertir un cierto grado de ella, especialmente en el margen conferido al juez en orden a la apreciación de ciertos requisitos para su configuración.

En otro orden, la institución del forum non conveniens propia del common law, podría seducir pero también afectar a los tribunales latinoamericanos y constituirse en una herramienta para favorecer el acceso a la justicia pero también para dificultarlo. El forum non conveniens, como contrafigura del foro de necesidad, también comporta una flexibilización en las reglas de jurisdicción y deja un amplio espacio para la discrecionalidad judicial, facultad que, por lo tanto, cuando fuere ejercida, debería serlo con suma prudencia.

A continuación nos referiremos al tratamiento de algunos temas en particular.

III.1. Foro de necesidad

Si bien en el concepto general de jurisdicción existe una coincidencia en los países pertenecientes en la tradición jurídica del common law, como en los de la tradición romano-germánica, lo cierto es que en la práctica las implicancias suelen ser significativamente diferentes. En el particular caso que nos ocupa, en el ámbito latinoamericano, la jurisdicción^[39] es definida, en términos generales, como el poder que tienen los jueces y tribunales de un Estado^[40] para conocer y decidir casos de DIPr.

La jurisdicción es un concepto utilizado tanto por el derecho internacional público como privado y, en realidad, se encuentra -como ha señalado Mills- en el corazón del orden internacional. El establecimiento de normas de jurisdicción internacional que indican la potestad del tribunal de un país para conocer y resolver un caso está fundado en la idea de soberanía territorial o jurisdiccional de los Estados. Ahora bien, aunque el principio de independencia gobierne la adopción de normas de jurisdicción internacional, no puede olvidarse la influencia de los principios de interdependencia, efectividad y defensa en juicio, lo cual se traduce en una limitación de los casos en los que el legislador considera que los jueces de su estructura jurisdiccional deberían intervenir,^[41] a través de la consagración de diversos criterios atributivos de jurisdicción.

Sin embargo, podrían existir supuestos en los cuales, no existiera una norma de jurisdicción que otorgara al juez de un Estado la facultad de conocer y decidir un caso internacional y al mismo tiempo no fuere posible iniciar el proceso en el extranjero o resultare muy dificultoso, o que si bien existiera dicha posibilidad, no se encontrare garantizado un juicio justo. Ante este tipo de situaciones, se torna imperioso que el Estado adopte una actitud activa con el fin de permitir a cualquier persona acceder a su jurisdicción, suministrándole un procedimiento regular, equitativo e imparcial. Así, en ciertos supuestos, para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva (y a los efectos de evitar una probable denegación internacional de justicia), debería permitirse el acceso a los tribunales de un país para dirimir un caso de DIPr pese a que sus normas de jurisdicción internacional en principio no lo permitieran.

El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional.^[42] Sin embargo, no debe olvidarse que este foro tiene como objetivo esencial garantizar el derecho humano fundamental de acceso a la justicia, y en modo alguno ha de servir para justificar la intervención de tribunales que no son competentes en ciertos casos.^[43] De allí que debe operar en forma excepcional.

Tal como ha señalado Albornoz, “los principios esenciales en materia jurisdiccional son manejados (consciente o inconscientemente) por el legislador cuando elabora normas de jurisdicción internacional, pero también por los jueces nacionales en aquellos casos en que una declaración de incompetencia colocase al accionante en grave riesgo de quedarse sin tribunal ante el cual llevar sus pretensiones”.^[44] En esa línea, la configuración del principio de tutela judicial efectiva entendida como un “derecho a la jurisdicción”, o al acceso a la justicia, implica la necesidad de atribuir al conocimiento de los tribunales un volumen de competencia para que ese derecho no se torne inefectivo ante cada caso concreto.

Ahora bien, no debe confundirse el foro de necesidad con la idea de jurisdicción exorbitante. Mientras el forum necessitatis -como foro excepcional- se extiende a los casos en que ningún tribunal de un Estado es competente con el objeto de abrir jurisdicción a los efectos de combatir la denegación de justicia y garantizar el derecho humano fundamental de acceso a la justicia, el foro exorbitante tiene vocación de aplicarse en todos los supuestos, ignorando la eventual jurisdicción que posean otros tribunales para resolver el caso internacional. En opinión de Fernández Rozas, “ello implica que, a medida en que se procede a la supresión de estos foros, con la consiguiente restricción de acceso a los tribunales locales, la introducción del forum necessitatis supone una especie de ‘compensación’ a esta carencia. Además, este último responde exclusivamente a consideraciones de carácter procesal, para garantizar un acceso efectivo a la justicia, mientras que la jurisdicción exorbitante depende de la existencia, en el caso concreto, de factores tales como la nacionalidad del demandado, presencia del demandado dentro de la jurisdicción, ubicación de los bienes, etc.)”.^[45]

Si nos remitimos a la fuente internacional a nivel latinoamericano advertiremos que el foro de necesidad ha sido reconocido como norma de competencia indirecta en el art. 2 de la CIDIP III sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras,^[46] más allá de la relativo fracaso de este instrumento. Dicha norma señala que “(...) se considerará también satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado Parte donde deba surtir efectos, el órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente”.

Cabe considerar entonces qué sucede en las normativas unificadas de DIPr de fuente interna.

En el caso argentino, cabe poner de resalto que el nuevo CCyCN contiene una norma general sobre fuentes de jurisdicción en el art. 2601 disponiendo que “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación”. Esta norma vuelve a reiterar, en materia jurisdiccional, lo previsto en el art. 2594.

Antes del nuevo CCyCN, la legislación argentina no contenía ninguna norma al respecto. Sin embargo, debe ponerse de relieve que en Argentina este “remedio” fue introducido en la jurisprudencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov”^[47] de fecha 25/03/1960 en un caso de divorcio y separación de bienes. Allí la CSJN abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, sin no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría el peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. Las normas controvertidas en este caso eran el art. 104 de la ley 2393 de matrimonio civil^[48] (que consideraba con jurisdicción a los jueces del domicilio conyugal) y el art. 90 inc. 9 del Código Civil (que señalaba que la mujer casada tenía el domicilio del marido, aun cuando se encontrare en otro lugar con autorización suya). La actora demandó ante los tribunales argentinos y el demandado opuso excepción de incompetencia argumentando que su domicilio estaba en Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal lugar. El juez de primera instancia rechazó la excepción, mientras que la Cámara de Apelaciones, por el contrario, declaró la incompetencia de los jueces argentinos. Llegado el caso a la CSJN, ésta consideró que los tribunales argentinos tenían jurisdicción en base a distintos fundamentos. En lo que aquí interesa debe resaltarse por una parte, que el máximo tribunal calificó el domicilio conyugal como el lugar de la última, efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges y, por otra, que aplicó el criterio jurisprudencial^[49] según el cual, aun cuando no estuviere caracterizada una típica cuestión de competencia, la Corte debía intervenir si se llegara a producir una efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometiera el caso. Incluso, la intervención de los jueces argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. La Corte realizó en abstracto un análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de justicia si no se abría la jurisdicción argentina.^[50] Es decir que un eventual conflicto negativo de jurisdicción podría llegar a poner en peligro el derecho de defensa en juicio de los derechos sustanciales de la actora.

La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, in re “M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor”, de fecha 31/08/2000, estimó que no correspondía la restitución del menor puesto que los tribunales de Berlín se habían declarado sin jurisdicción en el caso. El tribunal considera pertinente traer a colación la doctrina sentada por la CSJN en “Vlasov”, por cuanto “el traslado de M.E.M. a Berlín a los fines de su sometimiento a la decisión de sus tribunales, produciría un desamparo jurisdiccional de la misma toda vez que el órgano judicial de dicho país ya se ha pronunciado desestimando su jurisdicción al efecto. En dicho pronunciamiento, nuestro máximo tribunal mantiene que la privación de justicia constituye un ataque a la garantía constitucional del debido proceso en su aspecto adjetivo. Así sostuvo que su intervención en cuestiones de competencia entre autoridades de distinta jurisdicción y en conflictos insolubles entre jueces para evitar una efectiva privación de justicia, además de su evidente fundamento constitucional, tiene firme base constitucional, desde que la garantía de defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano constitucional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de índole procesal o de hecho, agregando que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad”. Asimismo, la Cámara cita el caso “Talevi, Diego s/ sucesión”, señalando que “ la privación de justicia constituye un ataque a la garantía constitucional del debido proceso en su aspecto adjetivo”^[51] y que debe analizarse la cuestión “con amplitud de criterio, propiciando en su caso, una interpretación que amplíe en la medida de lo posible, la competencia internacional de la justicia argentina para así evitar el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia frente a un eventual conflicto negativo jurisdiccional que pudiera suscitarse”.

Como puede observarse el forum necessitatis en Argentina, si bien no estaba consagrado legislativamente, era una creación pretoriana. Fernández Arroyo ha señalado que para un juez despierto y atento a las exigencias fundamentales de su ordenamiento, la vigencia de una norma de jurisdicción internacional que contenga el foro de necesidad es prácticamente superflua; su ausencia sólo la requerirá, en su caso, mayores esfuerzos argumentativos. Pero está fuera de toda duda que el cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales no puede encontrar un obstáculo insalvable en la carencia de una norma de jurisdicción internacional que le permita al juez entender y resolver en un supuesto determinado”.

No obstante lo señalado, cabe advertir que el nuevo CCyCN argentino ha introducido una norma expresa sobre foro de necesidad, “cuyo diseño reconoce antecedentes en fallos de la Corte Suprema”.^[52] El art. 2602, cuyas fuentes fueron el art. 19 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, el art. 3 de la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado y el art. 3136 del Código Civil de Québec, señala que “Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.

Siendo que la base para la atribución de jurisdicción de los jueces locales se encuentra en el ordenamiento jurídico argentino de fuente internacional e interna (conf. art. 2601), el art.2602 otorga la facultad excepcional a los jueces nacionales para intervenir en asuntos en los que su ordenamiento carezca de una norma que los habilite para ello. Para hacer uso de tal facultad, la norma fija determinados recaudos:1) su empleo debe estar destinado a “evitar la denegación de justicia”; 2) debe tratarse de situaciones privadas internacionales que presenten contactos suficientes con el país –es decir que se asegure la proximidad del caso con el foro y que su empleo no implique, en ningún caso, que los jueces argentinos asuman una jurisdicción que resulte exorbitante-; 3) que en todos los casos que se recurra a aquélla no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero –de allí la posible denegación de justicia- ; 4) que se garantice el derecho de defensa en juicio –de otro modo caería sobre la otra parte la imposibilidad de acceder a la tutela judicial apropiada-; 5) debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz –de nada servirá acceder a la justicia desde un plano meramente formal sin poder materializar los derechos reconocidos-.^[53]

Cabe destacar que en el fallo de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re “Pérez Morales, Gonzalo M. c. Booking.com Argentina SRL y otros s/ ordinario”,^[54] de fecha, 10/08/2017, en el cual se discutió la jurisdicción competente en un contrato celebrado en el ciberespacio en el que las partes tenían una dirección electrónica virtual con un sufijo geográfico —en el caso, el demandado es un sitio de internet dedicado a la reserva de hoteles—, el tribunal entendió que “sigue teniendo actualidad el punto de conexión domicilio real, aunque no coincida con el domicilio virtual, en razón de ofrecer un principio perenne de localización”. En ese sentido expresó que tratándose de determinar la competencia en un proceso en el que la parte demandada es un sitio de internet dedicado a la reserva de hoteles, “no resulta relevante la ubicación del server mediante el cual se logra la conexión a la red o la localización física de sus computadoras, pues si estos criterios fueran aceptados, el deudor, en caso de ser perseguido, podría modificar a distintos Estados la ubicación de los servidores y/o el punto de conexión a la red a su propio albedrío, dificultando la posibilidad de ser sometido a justicia alguna, y generando inseguridad jurídica en la relación de comercio electrónico en cuestión”. En relación al foro de necesidad y a la aplicabilidad del art. 2602 del CCyCN, expresó la Cámara que cuando resulta difícil localizar el domicilio del demandado, “cuando existen elementos que lo vinculen a la República Argentina, se debe preconizar una interpretación amplia del concepto, por el que los jueces argentinos podrían asumir jurisdicción internacional en virtud del foro de necesidad, máxime cuando el cierre del caso pudiera producir una efectiva denegación internacional de justicia”.

El Código panameño de DIPr en su art. 12 comienza señalando que “El ámbito de determinación de la competencia judicial comprende las normas de competencia de atribución directa que son las normas legales que prevean la competencia judicial en función del interés a proteger la prórroga de competencia judicial, la acumulación procesal internacional, la litispendencia internacional, las normas relativas a la valoración de la prueba y los actos de cooperación judicial internacional basada en los principios establecidos en este Código, así como el régimen de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros”. A renglón seguido estipula que “los tribunales panameños son competentes cuando el foro extranjero desconozca derechos adquiridos de los panameños o incurra en actos de denegación de justicia”. Asimismo, el art. 13 prevé que los tribunales de dicho país son competentes “cuando el tribunal extranjero incurra en denegación de justicia en perjuicio del nacional o cuando producto de un contrato de adhesión acceder a la justicia extranjera resulta excesivamente oneroso para el nacional demandante”.

Esta norma guarda congruencia con la Constitución Política de Panamá, ya que el acceso a la justicia es un derecho establecido constitucionalmente, debiendo garantizarse que la justicia sea informal, expedida y destinada a la protección de los derechos. Debe ser garantizada tanto por las autoridades administrativas y judiciales y en caso contrario puede acudirse a los mecanismos especializados en Panamá para la protección de los derechos fundamentales y humanos. Así, el artículo 17 de la Constitución Política de Panamá dispone: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona”. Al hacerse mención a toda autoridad de la República, debe entenderse que están comprendidas las autoridades judiciales, en cuanto deben proteger la vida, honra y propiedades de nacionales y extranjeros y garantizar los derechos establecidos en la Constitución.^[55] Incluso el art. 215 de su Carta Magna señala que “Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios. 1. Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos. 2. El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial”. Por su parte, el art. 231 del Código Judicial dispone: “Toda persona tiene libre acceso a los tribunales de justicia para pretender la tutela de los derechos reconocidos por las leyes. Tal tutela no podrá ser limitada, sino con arreglo a disposiciones expresas de la ley”.

En la ley de DIPr de República Dominicana el art. 21 lleva por título “Foro cuando no sea posible iniciar la demanda en el extranjero (Foro de necesidad)”, y dispone que “Los tribunales dominicanos no podrán declinar su competencia cuando de las circunstancias se deduzca que el supuesto presenta cierta vinculación a la República Dominicana y no pueda incluirse dentro de la competencia judicial internacional de ninguno de los tribunales de los distintos estados conectados con el mismo, o el reconocimiento de la sentencia extranjera dictada en el caso que resulte denegada en la República Dominicana”.

Cabe tener presente que conforme al art. 22 de la citada ley, “Los tribunales dominicanos no serán competentes en aquellos casos en que las disposiciones de esta ley no les atribuyan competencia, sin detrimento de lo dispuesto en el art. 21” (foro de necesidad). El Párrafo I del art. 22 señala que “Los tribunales dominicanos se declararán incompetentes, si su competencia no estuviera fundada en las disposiciones de esta ley”.

En la Ley General de DIPr uruguayo, el art. 57, sobre “soluciones generales”, comienza señalando que “Sin perjuicio de las normas contenidas en las convenciones internacionales, o en defecto de ellas, los tribunales de la República tienen competencia en la esfera internacional”, y en el inc. h) dispone: “Cuando, aun careciendo de competencia en la esfera internacional según otras normas de la presente ley, se cumplan acumulativamente los siguientes requisitos: 1) La intervención del tribunal sea necesaria para evitar denegación de justicia. 2) Que la causa se revele de imposible juzgamiento en otro Estado o no sea posible razonablemente exigir que la demanda sea promovida en el extranjero. 3) El caso tenga vínculos relevantes con la República. 4) Sus tribunales estén en condiciones de garantizar el debido proceso. 5) La sentencia que se dicte sea susceptible de cumplimiento o ejecución”.

Como puede observarse, todas estas normativas consagran -aunque con diferentes matices- el foro de necesidad y en la mayoría de ellas se hace referencia directa a la denegación internacional de justicia.

III.2. Forum non conveniens

La doctrina del forum non conveniens encuentra su origen en el derecho escocés marítimo, siendo adoptada posteriormente por varios países pertenecientes al sistema del common law como Reino Unido, Canadá, Australia y Estados Unidos.^[56] En virtud de ella, los tribunales escoceses se declaraban con jurisdicción cuando el demandante solicitaba un embargo sobre un bien que pertenecía a la otra parte, de manera tal que esta medida cautelar permitía a los tribunales escoceses entender no solamente sobre tal medida sino también sobre el fondo del asunto, por lo que se abría una vía jurisdiccional de carácter internacional.^[57] Sin embargo, estos tribunales empezaron a rechazar su intervención, declinando así la jurisdicción, cuando advertían que el caso no estaba vinculado con el foro y que, por tanto, causaba un trastorno para la parte demandada.^[58] En 1984 el concepto de forum non conveniens se reconoce en el derecho común inglés, fijándose los principios para su aplicación en la sentencia “Spiliada Maritime Corp. v. Consulex Ltd.”, que resolvió un caso de transporte en el cual, debido a que la carga estaba húmeda, provocó daños en los cascos de dos barcos.^[59]

El forum non conveniens permite a un tribunal declinar el ejercicio de su jurisdicción por entender que los intereses de las partes serían mejor atendidos si el litigio se decidiera en otro foro, ya sea porque considera que el foro local es inapropiado o porque el tribunal apropiado para decidir el caso se encuentra en el extranjero. Así, puede suceder que, aun existiendo una norma que atribuya jurisdicción internacional a los tribunales de un país para decidir un caso, tales jueces estimen que existe un foro extranjero más apropiado para resolver ese supuesto particular y que, como consecuencia de ello, consideren que el foro de su país es un foro non conveniens.

En el caso de que un demandado intente el rechazo de la acción interpuesta ante un determinado tribunal con base en el forum non conveniens debe, en primer lugar, establecer la existencia de un foro alternativo disponible y a la vez adecuado. Según Garro, los dos pilares sobre los que descansa el forum non conveniens requieren “mostrar que el foro extranjero alternativo está disponible para entender en la disputa y, a la vez, que es lo suficientemente adecuado como para proporcionar a los demandantes un remedio significativo, o al menos un remedio que no es claramente inadecuado insatisfactorio”.^[60]

Puede ejemplificarse lo dicho a través de la sentencia del Tribunal de Apelaciones del 11er. Circuito de Estados Unidos que, en fecha 22/03/2001, se expidió en el caso “Verónica Satz, representante legal de la sucesión de Marcos Staz c. Mc Donnell Douglas Corporation”.^[61] El tribunal sostuvo que “debe desestimarse la causa civil iniciada ante la justicia de Estados Unidos por ciudadanos extranjeros contra una empresa norteamericana -en el caso, la que fabricó el avión siniestrado en un accidente aéreo ocurrido fuera de Estados Unidos -con sustento en el ‘forum non conveniens’, si se probó la existencia de una jurisdicción alternativa más adecuada -la de los tribunales argentinos. y los factores de interés privado y público -localización y acceso a la prueba, rapidez en el trámite, gastos judiciales, necesidad de entender el derecho extranjero eventualmente aplicable, nacionalidad de los actores- justifican la actuación de dicha jurisdicción”. Al mismo tiempo, señaló que “los inconvenientes -tasas de inscripción, demoras en el trámite- o la falta de disponibilidad de algunos procedimientos legales beneficiosos que sí existen en la jurisdicción federal norteamericana -producción extrajudicial de pruebas- no tornan inadecuada la jurisdicción extranjera -en el caso, la de los tribunales argentinos- con sustento en el ‘forum non conveniens’, lo que sólo ocurre cuando las acciones judiciales disponibles fuera de los Estados Unidos son claramente insatisfactorias o se reducen a la falta toral de acción judicial”. El Tribunal dispuso en esta caso que “cabe desestimar la causa civil ante la justicia de Estados Unidos contra la empresa norteamericana que fabricó el avión siniestrado en un accidente aéreo con fundamento en el ‘forum non conveniens’, si el interés por entender en la causa es más marcado en otro Estado nacional -en el caso, la República Argentina- que en los Estados Unidos, lo que ocurre cuando -en la especie- todos los pasajeros eran ciudadanos de ese Estado, la línea aérea tiene tal nacionalidad, no opera comercialmente en los Estados Unidos y es posible que deba aplicarse el derecho extranjero para resolver la controversia”.

Si se analiza la recepción de la doctrina del forum non conveniens en América Latina puede advertirse que la regla general en estos países de tradición romanista es que la base y la extensión de la jurisdicción de los jueces de estos Estados están establecidas en las normas legales -que se suponen ciertas y previsibles-, de manera tal que una vez que un juez se avoca a conocer y decidir un caso, su competencia no puede ser objetada o rechazada por cuestiones de “no conveniencia”.^[62] Salvo algunos casos de legislaciones que permiten declinar la competencia, la regla general es que un juez se considera con jurisdicción para entender el caso si su norma así lo habilita y no goza del poder discrecional de declararse “foro no conveniente”. Si bien a la hora de analizar los conflictos de jurisdicciones, la doctrina del forum non conveniens aporta flexibilidad,^[63] no constituye ninguna sorpresa que la reacción de los tribunales de los países latinoamericanos frente a los casos transferidos por tribunales de Estados Unidos fundados en el forum non conveniens, no sea favorable.^[64] Algunos autores han sostenido que la percepción que existe en América Latina sobre esta doctrina es que ella constituye un “type of blocking statute”^[65] que contraviene los derechos del demandante de plantear su demanda ante los tribunales del domicilio del demandado.

Según Fernández Arroyo “este mecanismo que, como tantos otras herramientas jurídicas, no es ni bueno ni malo en abstracto sino que depende de cómo y para qué se lo utiliza, está siendo cada vez más controvertido en relación con algunas controversias que se plantean en el ámbito interamericano. En particular me refiero a los supuestos de algunos daños masivos sobre las personas y/o el medioambiente producidos por empresas norteamericanas en países latinoamericanos”.^[66] Existen casos en los cuales las víctimas del daño cuando interponen sus acciones ante los jueces competentes del domicilio del demandado (criterio procesal por excelencia), se encuentran con el hecho de que los abogados de las empresas alegan que dicho tribunal es un forum non conveniens y, ante el criterio de los jueces de considerarse foro no conveniente obligan a que los damnificados presenten sus demandas ante los jueces del lugar de producción del daño (foro concurrente); como consecuencia de ello, se verán seguramente afectados por los defectos, limitaciones o restricciones que pueda tener allí la administración de justicia y, lo que es peor, en muchos casos, obtendrán una indemnización menor. Baste recordar el famoso caso “Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster”^[67] sobre la pérdida de gas en Bhopal que mató y produjo lesiones a miles de personas en 1984. Este caso involucraba a Union Carbide India Ltd. quien, a pesar de ser una empresa establecida en la India, era una subsidiaria de Union Carbide Corporation, sociedad constituida de conformidad con las leyes del Estado de Nueva York y quien era la accionista mayoritaria de Union Carbide India Ltd.

Los representantes de los residentes de India que sufrieron daños en el accidente industrial plantearon su demanda ante los jueces de Estados Unidos; sin embargo, Union Carbide presentó una moción solicitando que desecharan las distintas acciones con fundamento en la doctrina de forum non conveniens, petición a la cual accedió el Juez de Distrito de Nueva York, toda vez que consideró que el sistema legal de la India se encontraba en una mejor posición para poder determinar la causa del accidente y, por tanto, obligar a quienes resultaran finalmente responsables al pago de las indemnizaciones. De acuerdo al Juez de Distrito la circunstancia de que el accidente hubiese sucedido en la India y que la mayoría de los testigos residieran en ese país, constituían motivos suficiente para concluir que de seguirse el juicio en los Estados Unidos sería imposible obtener la comparecencia de todos ellos.Por otra parte, al momento del accidente, la planta de químicos era operada por cientos de personas de nacionalidad india, cuyas labores eran supervisadas por administradores indios, por lo cual toda la documental que serviría de prueba para el juicio se encontraba en la India.

Los casos ambientales internacionales son los que han generado mayor controversia en América Latina en razón que de los tribunales de Estados Unidos rechazaban las acciones sobre la base de declararse foros no convenientes para entender en los mismos.^[68] En este sentido, el forum non conveniens ha sido duramente criticado por entender que importa una discriminación contra los litigantes extranjeros, que constituye una forma de negar la justicia a las víctimas damnificadas e, incluso que puede llegar a permitir la connivencia para evitar la responsabilidad corporativa de las empresas.^[69] Claro está que cabe preguntarse cuáles son los motivos que llevan a los damnificados a plantear sus acciones ante los tribunales estadunidenses. Por un lado, la posibilidad de plantear acciones colectivas o de clase -con todo lo que ello lleva aparejado-; por otro, la oportunidad de tener juicios por jurados, los mecanismos del pretrial discovery, la posibilidad de poder ser representados por abogados experimentados y una regulación favorable a los demandantes en materia de costas procesales (contingency fee), el hecho de obtener la resolución del juicio en un tiempo menor, etc..^[70]

Sin embargo, la declaración de los tribunales que se consideran “no convenientes” para entender en muchos casos no ha sido fundada en argumentos sólidos, y ello ha generado que algunos países adopten una normativa “anti forum non conveniens” (Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua),^[71] las cuales -según Fernández Arroyo- incorporan dos elementos básicos:” a) la no aceptación del ‘reenvío jurisdiccional’, con lo cual se busca convencer al juez del otro Estado de que no habrá foro alternativo; b) la aplicación del derecho del Estado extranjero a la determinación de los daños y al cálculo de las indemnizaciones en los casos en que, de todos modos, el juez de éste se declare no conveniente, mediante la cual se pretende desalentar al demandado respecto de la aplicación de un derecho menos exigente con él”.^[72] En muchos de estos países el forum non conveniens ha sido juzgado como inaceptable, inaplicable e inválido, a la par de declararlo discriminatorio.

En 1998 el Parlamento Latinoamericano aprobó una Ley Modelo en la que proponía reglas que bloqueaban el acceso a invocar el forum non conveniens por causas tales como usar esta doctrina para escapar de las jurisdicciones de los países que imponen sanciones rigurosas por daño ambiental y a la salud humana.^[73] También en el ámbito del Comité Jurídico Interamericano de la OEA, el tema fue tratado y Trejo Vargas presentó una “Propuesta de una Convención interamericana sobre efectos y tratamiento de la teoría del forum non conveniens.^[74]

Por su parte, los Principios ALI/UNIDROIT sobre proceso civil transnacional en su Principio 2 -referido a jurisdicción sobre las partes- señala en el 2.5 que “Se puede declinar la jurisdicción o suspenderse el procedimiento cuando el tribunal sea manifiestamente inadecuado en comparación con otro más apropiado para ejercerla”. El comentario P-2F dispone que “el concepto reconocido en el Principio 2.5 es comparable a la regla del ‘forum non conveniens’ del common law. En algunos sistemas de civil law, el concepto tiende a evitar el abuso de la jurisdicción. Este principio puede hacerse efectivo mediante la suspensión del procedimiento en el foro por respeto hacia otro tribunal. La existencia de un foro más conveniente es necesaria para la aplicación de este Principio. Este último deberá ser interpretado en conexión con el principio de igualdad procesal de las partes, que prohíbe cualquier tipo de discriminación por razones de nacionalidad o de residencia”.

Generados desde el ámbito académico de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), los Principios TRANSJUS sobre el acceso transnacional a la justicia^[75] también aluden al forum non conveniens de la siguiente manera: “Artículo 3.9.- Con el fin de asegurar el derecho de acceso a la justicia de todas las partes, el tribunal, aun de oficio, podrá suspender el proceso cuando, a pesar de tener jurisdicción para decidir la causa, el ejercicio de dicha jurisdicción resulte manifiestamente inadecuada en razón de no existir una conexión suficiente entre la causa y el foro, exista un foro alternativo con conexidad internacional entre diferentes demandas, o en el caso regulado en el art. 3.8 de estos Principios. Cuando el tribunal decida suspender el proceso bajo este artículo deberá fundamentar razonadamente la falta de conexión o las desventajas comparativas de la jurisdicción propia respecto de la extranjera constatando previamente que las reglas sobre jurisdicción y procedimiento de ésta última le permitan ejercer su jurisdicción y garanticen al demandante su derecho de acceso a la justicia. El tribunal también deberá tomar en cuenta las posibilidades reales de ambas partes para soportar un litigio en el extranjero, así como la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el foro alternativo pueda tener eficacia extraterritorial. La suspensión del proceso podrá extenderse hasta que la decisión en el foro alternativo adquiera la fuerza de cosa juzgada, siempre que dicha decisión pueda dictarse dentro de un plazo razonable. La suspensión a la que se refiere este artículo no tendrá lugar en casos de jurisdicción exclusiva, en casos de responsabilidad extracontractual por daños ambientales, responsabilidad civil con ocasión de relaciones de consumo, o en casos que se relacionen con violaciones de derechos humanos en los términos del artículo 3.3 de estos Principios”. Como puede observarse, la consagración se da bajos determinados recaudos, señalándose expresamente que no tendrá lugar en cierto tipo de casos internacionales.

Las opciones legislativas que han tomado los Estados latinoamericanos pueden variar entre la prohibición directa del forum non conveniens, o incluso el desconocimiento de efectos extraterritoriales del mismo, su aceptación limitada a supuestos excepcionales estableciendo requisitos muy concretos a los efectos de impedir su utilización abusiva o, simplemente, guardar silencio y no incluir ninguna disposición atinente a este mecanismo.

En línea con lo anteriormente dicho, el forum non conveniens no se encuentra receptado en el ordenamiento argentino vigente. Sin embargo, cabe recordar que sí lo preveía el Proyecto de ley argentina de derecho internacional privado de 1999 en su art. 6 señalando que “Un tribunal argentino competente podrá, excepcionalmente y a pedido de parte, declinar su competencia si estima que las autoridades de otro Estado son más adecuadas para resolver el litigio”. En ese momento, se había discutido la compatibilidad de este instituto con el sistema normativo argentino, y la doctrina había sostenido que no existía obstáculo para que el juez declarase que el foro argentino era un foro no conveniente frente a otro extranjero.^[76] Así, por una parte, el demandado debería probar que el foro argentino era manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero y, por otra, habría que analizar -entre otras cosas- las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, la probabilidad de auxilio procesal internacional.

En el nuevo CCyCN argentino el forum non conveniens no fue incorporado y, en palabras de Uzal, dicha opción legislativa se funda en que no responde a nuestra tradición judicial y dificultará las soluciones ciertas y previsibles que se requieren en el sector de la jurisdicción internacional”.^[77]

En cuanto a la Ley venezolana de DIPr, si bien no contienen ninguna disposición relativa al forum non conveniens,^[78] Maekelt ha sostenido que como dicha normativa “deroga formalmente el decadente principio de preferencia de la jurisdicción venezolana frente a la jurisdicción extranjera”, “nada se opone a su aplicación, especialmente en dos situaciones: cuando la jurisdicción presenta poca vinculación con el caso o cuando el sometimiento a los tribunales, en este caso venezolanos, conduce a resultado evidentemente injusto. En este último supuesto deberá aplicarse con todo su rigor”. Por otra parte, agrega que, “en la legislación venezolana vigente ya se acepta esta doctrina, aunque con ciertas limitaciones, en el artículo 333 de la Ley de Comercio Marítimo”.^[79]

El mencionado art. 333 dispone que. “Solamente en los casos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo anterior y en el caso que la jurisdicción venezolana corresponda cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio de la República, los tribunales venezolanos podrán discrecionalmente declinar su jurisdicción, a solicitud del demandado, en favor de los tribunales en otro país en el cual se hubiere intentado una acción por los mismos hechos y causas, siempre que le otorgasen al demandante iguales garantías para responder de las resultas de dicha acción intentada por ante ese otro Estado. Los tribunales venezolanos tomarán en cuenta la vinculación que las partes, buques, aseguradores y tripulantes puedan tener con la jurisdicción extranjera con el fin de tomar su decisión. La solicitud se propondrá y tramitará en la forma de una cuestión previa de declinatoria de jurisdicción”.

En Venezuela el forum non conveniens ha sido desechado expresamente en la sentencia del caso “Steven Mishkin Pesin vs María Teresa Osorio Rodríguez”, pronunciada por la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia n. 1543 de 18/07/2001 por considerar que tal principio “no es válido en Venezuela, y su aplicación resulta contraria a los principios constitucionales y legales relativos a la jurisdicción, no pudiendo el juez en ningún momento negar su jurisdicción a favor del juez extranjero, pues las normas que la regulan son de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento”

La ley de DIPr de República Dominicana consagra expresamente el forum non conveniens en el art. 23, el cual lleva por título “Foro de competencia no conveniente (forum non conveniens), y dispone que “Los tribunales dominicanos podrán abstenerse, a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas que surjan fuera del del territorio dominicano: 1) Cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero, y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante los tribunales dominicanos.2) Cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero”.^[80] Si bien la incorporación del forum non conveniens al sistema de República Dominicana puede implicar una flexibilización, debe tenerse en cuenta que sólo se da para los dos supuestos enunciados en la norma; por otra parte, habrá que ver qué entiende el juez por práctica de pruebas en el extranjero “altamente onerosas”, lo cual abre un margen de discrecionalidad importante a la hora de que se pueda efectivizar el foro no conveniente ya que no se establece ningún parámetro cuantitativo de ponderación.

Cabe señalar que República Dominicana es parte del Convenio de La Haya de 19/10/1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños, el cual entró en vigencia para dicho país el 01/10/2010. De acuerdo al art. 8 de dicho Convenio, se permite al juez que, aun cuando tuviere competencia, la decline a favor de otro Estado que estuviere en condiciones de apreciar el caso en el mejor interés del niño.^[81]Esto configura la admisión del forum non conveniens para este tipo de supuestos en la fuente convencional de República Dominicana.

En relación al sistema panameño, en primer lugar, cabe referirse a la recepción del forum non conveniens en la Ley de Procedimiento Marítimo panameño, todo gira en torno a la interpretación de los dos primeros numerales del art. 19. Los mismos disponen: “Los Tribunales marítimos podrán abstenerse, a insistencia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causa que surjan fuera del territorio de la República de Panamá, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero, y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante el Tribunal. 2. Cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero”.

Las opiniones doctrinales se encuentran divididas. Por una parte, Boutin sostuvo que no se encontraba formalmente reglamentado el forum non conveniens y que, además, la norma no desarrollaba un criterio de competencia, sino que se refiere a la viabilidad de practicar una prueba extraterritorialmente. En este sentido, la disposición no reúne los requisitos del forum non conveniens, ya que éste responde a un criterio unipersonal del juez de la causa dejado a su criterio con base a que el negocio guarde una mayor o menor relación con otro ordenamiento. En su opinión, la regla debe decretarse al inicio del proceso y no en la fase de práctica de pruebas y, en esta línea, tal práctica de pruebas debe realizarse en base a la cooperación judicial internacional.^[82]

En contra de esta postura, Bertoli y Kouruklis Saenz señalaron que, de acuerdo a su criterio, el forum non conveniens se encontraba receptado en el art. 19 que concede al tribunal, a instancia de parte, que se separe del conocimiento del caso que le ha sido planteado, a favor de un tribunal extranjero en los casos en que sea necesario practicar diligencias en el extranjero a fin de evitar la onerosidad y procurar la celeridad del proceso.^[83]

Estas posiciones se han visto reflejadas en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, de fecha 21/05/2001 en “Mitsui O.K. Lines y Diamonds Camelia, S.A. apelan contra las resoluciones de 11 y 13 de abril de 2000, dictadas por el Tribunal Marítimo en el proceso ordinario que le sigue Luz Marina Reyes y otros”.^[84] El caso se refiere a un accidente en que se hundió el buque Sea Prospect en 1996 durante un viaje de Gebe, Indonesia a Hoshoshima, Japón, desapareciendo 10 de los 21 tripulantes filipinos. La actora alegó que el accidente se originó a causa de negligencia en la estiba de la carga y al mal tiempo cuando ocurrió el infortunio. Si bien la demandada Diamond Camelia S.A. pagó a los familiares de los desaparecidos una suma monetaria y éstos suscribieron un contrato de transacción, la actora inició un proceso ante el Tribunal Marítimo de Panamá contra Mitsui OK Lines como fletadora por tiempo de Sea Porspect. En lo que aquí interesa, Diamond Camellia S.A. y Mitsui OK Lines solicitaron la declinatoria de competencia con base a la doctrina del forum non conveniens, alegando que resultaba muy oneroso ventilar el negocio en Panamá, debido a que los testigos eran filipinos, lo que acarrearía gastos de traslado, hospedaje, alimento, mientras duren las audiencias y, una vez concluidas las mismas, el costo de retorno a su país de origen. De igual manera ocurriría con los peritos y que, por tanto, resultaría más ventajoso el foro filipino, incluso porque existía un proceso pendiente de decisión en dicho país, sobre la validez de los contratos de transacción. Además, se aduce que la causa objeto de litigio surgió fuera del territorio de la República de Panamá y que los elementos que lo caracterizan hacen que este tribunal no sea el foro adecuado, señalando que todos los fallecidos eran de nacionalidad filipina y que los familiares residían en dicho país. Por otra parte, todos los testigos del hundimiento del Sea Pospect eran ciudadanos filipinos, los marinos y los estibadores, si bien eran de Indonesia, tal lugar se encuentra más cercano a Filipinas; la demandada estaba domiciliada en Japón y, además, el Sea Prospect estaba de viaje desde Indonesia Japón al momento del hundimiento. Agregan, asimismo, “que no hay constancia de orden público que impida al Tribunal Marítimo de Panamá reconocer que, con fundamento en la doctrina del forum non conveniens, decline el conocimiento de la controversia, a objeto de que la misma ‘resulte más adecuada para el interés superior de la justicia, que es la búsqueda de la verdad, tramitándose y se desate en los Tribunales competentes de la República de Filipinas’”.

El Tribunal analiza todas las consideraciones y señala: "El forum non conveniens que, como es sobradamente conocido, es una institución procesal proveniente del sistema legal anglosajón, y concretamente, de los Estados Unidos de América, permite el cambio del foro jurisdiccional en donde se ventila una controversia. En nuestro ordenamiento, dicha institución ha sido incorporada, para poderse aplicar, por determinación del Tribunal Marítimo, cuando se acredita la existencia de dificultades en la práctica de determinadas pruebas, o porque se ha acreditado que resulta indispensable para una mejor administración de justicia, en el caso concreto, La declinatoria, en este caso, la analiza y decide el juez, al ponderar la existencia de los supuestos que se encuentran tasados en la ley ritual para desasirse del conocimiento de un asunto para el cual tiene la necesaria competencia. Los estudiosos patrios en la materia, llegan a la conclusión de que la regla conocida como forum non conveniens se encuentra recogida en los dos primeros numerales del artículo 19 del Código de Procedimiento Marítimo (...). Tal y como lo establece este artículo, el Tribunal tiene la facultad para rechazar o declinar el conocimiento de procesos en su jurisdicción aun cuando dicho conocimiento esté bien fundamentado legalmente. Esto es con el fin de darle jurisdicción a otro foro donde además de encontrarse con una base legal apropiada para adscribir dicha jurisdicción, se protejan los intereses de la justicia, la conveniencia de los litigantes y se facilite la recepción de facultad discrecional del Tribunal en que se considerará tal y como se hace en este proceso, el relativo acceso a la fuentes probatorias y los costos que ello representa, así como también la facilidad y rápida tramitación del proceso.(...) El Tribunal consideró que se presentaban los supuestos de los numerales 1 y 2 del art.19 del Código de Procedimiento Marítimo y que se infería que resultaba menos oneroso para las partes la práctica de las pruebas testimoniales en Filipinas; además tuvo en cuenta que el accidente tuvo lugar en el extranjero y que las inspecciones judiciales que se requirieran para una mejor apreciación de los hechos resultaba más accesible en el tribunal extranjero de Filipinas. “Entiende la Sala que la declinatoria de jurisdicción en base al principio conocido como forum non conveniens se predica de las causas que hayan surgido fuera de la República de Panamá ( que es el caso ), pero que dicha limitación no puede entenderse incluida para los casos de sumisión de jurisdicción y del sometimiento de la controversia a arbitraje, en los cuales el respeto a la autonomía de la voluntad, como regulación de las partes de sus relaciones jurídicas, constituido en un principio general de derecho, debe prevalecer”. La Sala de lo Civil de la Corte Suprema panameña en su punto 3 “declina la competencia en los Tribunales Filipinos a quien le corresponde decidir la causa”.

Debe destacarse que el forum non conveniens ha sido definido por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia panameña en la “Apelación interpuesta por M/N "Star Cebú contra la Resolución del 16 de diciembre de 1997 dictada por el Tribunal Marítimo en el proceso especial de ejecución de crédito marítimo privilegiado interpuesto por Helen Villareal Tobías y Otros”, de 14/05/2001. Así, se ha señalado que “es una facultad que la ley procesal marítima deja librado al Tribunal Marítimo, para que éste pueda declinar la competencia por necesidades de una más conveniente práctica de pruebas y, como ha entendido la jurisprudencia, en aquellos casos en que necesidades objetivas de una adecuada administración de justicia, referido al caso concreto, sea necesaria, hipótesis ésta última en que sería conveniente que dichas razones fuesen debidamente motivadas por el Tribunal que concede el cambio de foro por razones de conveniencia”.

En el fallo “Lace Shipping S.A. apela contra la sentencia del 17 de julio de 1997, dictada por el Tribunal Marítimo en el proceso ordinario que le sigue Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs”, de fecha 30/07/2003, la Corte panameña señaló que “(…) dicha institución procesal proviene del sistema legal anglosajón, específicamente, de los Estados Unidos de América, y la misma permite, con base en razones en su mayoría de orden práctico, el cambio del foro jurisdiccional en el que se ventila una controversia y a pesar de que se den los requisitos para darle competencia inicial al mismo en un determinado negocio. En nuestro ordenamiento, la citada institución ha sido incorporada para ser aplicada por el Tribunal Marítimo, cuando en un negocio se demuestre la existencia de dificultades en la práctica de ciertas pruebas, o porque se ha acreditado que resulta indispensable practicar en otra jurisdicción una inspección judicial para la mejor administración de justicia”.

El Código panameño de DIPr en el art. 15 sobre “declinación de la competencia judicial internacional” establece en su primer párrafo que “los tribunales panameños podrán declinar su competencia judicial internacional cuando los hechos de la demanda no guarden relación con el ordenamiento jurídico panameño”, a menos que la competencia derivara de la prórroga expresa o tácita.

Finalmente, cabe señalar que la Ley General de DIPr uruguaya no contiene ninguna disposición específica con respecto al forum non conveniens.

IV. Litispendencia

La posibilidad de tramitación simultánea de diversos procesos en diferentes Estados como consecuencia de la generalizada opción legislativa por la consagración de foros concurrentes, sin perjuicio de que puede producir una duplicación de los esfuerzos y de los gastos de las partes, puede conspirar contra la efectividad de las decisiones que eventualmente se pudieran dictar. En este contexto, la garantía de acceso a la justicia se puede beneficiar mediante la adopción de normas que regulen tanto la litispendencia como la conexidad.

En el sistema argentino, el art. 2604 del CCyCN ha introducido la litispendencia internacional, lo que parece imprescindible en el marco de un sistema que, por un lado, consagra por regla general foros concurrentes y, por otro, pretende facilitar el acceso a la justicia. La tramitación simultánea de diversos procesos en diferentes Estados, al tiempo que multiplica los esfuerzos y gastos de las partes, pone en serio riesgo la posibilidad de la efectividad de las decisiones que se pudieran dictar. Sin embargo, parece también necesario, dotar a su operatividad de ciertos recaudos u otorgar a los jueces ciertas facultades para evitar que pueda ser utilizada para lograr objetivos que, precisamente, se alejen del principio que la inspira.

Tal como hemos oportunamente destacado,^[85] el sistema argentino de fuente interna impone a los jueces argentinos el “deber” de suspender un proceso que se hubiera iniciado ante ellos si se cumple con los siguientes requisitos en forma acumulativa: a) una acción^[86][87] con el mismo objeto, la misma causa y entre las mismas partes está pendiente en el extranjero; y b) si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

Al momento de analizar la relación a la identidad de objeto entre los procesos cabe advertir que el juez de la estructura jurisdiccional argentina gozaría de cierta flexibilidad en el sentido de analizar el caso en sí y que no resultarían vinculantes las denominaciones que las partes hubieran utilizado como “objeto procesal”. Sin embargo, ha de tenerse presente que, por un lado el legislador argentino no ha regulado la conexidad internacional en ninguna de sus variantes lo que unido al expreso rechazo al forum non conveniens^[88] permite inferir que la declinación del ejercicio de la jurisdicción en favor de un juez extranjero es mirada con disfavor por el legislador local, lo que torna aconsejable al juez una actitud extremadamente prudente al analizar esta cuestión.

Igualmente, al momento de evaluar “si es previsible que la decisión pueda ser objeto de reconocimiento”, puede advertirse cierto espacio para la adopción de cierta dosis de flexibilidad en orden a su apreciación.

También habría espacio para la flexibilidad aunque mínima a la hora de resolver la reanudación del proceso local con fundamento en la sentencia dictada en el extranjero no fuere susceptible de reconocimiento.

En el sistema venezolano la excepción de litispendencia y la de conexidad internacional se encuentran contenidas en el art. 58 de la Ley de DIPr que establece: “La jurisdicción venezolana exclusiva no queda excluida por la pendencia ante un Juez extranjero de la misma causa o de otra conexa con ella”. Es decir que la jurisdicción venezolana concurrente, puede quedar excluida y, por tanto, debe declinarse, cuando la misma causa u otra conexa se hubiere iniciado previamente en el extranjero. De esta forma se consagran las excepciones de litispendencia y conexidad internacionales, las cuales tendrán lugar sólo en casos de jurisdicción concurrente.

En opinión de Hernández-Bretón, el art. 58 implica “una mejora sustancial del régimen incoherente del derogado artículo 4 del Código de Procedimiento Civil”. Así, al admitirse la litispendencia internacional se adopta el principio de relevancia del proceso judicial pendiente en el extranjero. Por otra parte, la procedencia de la litispendencia en el sistema venezolano exige la concurrencia de varios recaudos: “1. que los tribunales venezolanos tengan jurisdicción para conocer del caso según las normas sobre la jurisdicción; 2. que la jurisdicción que le corresponde a los tribunales venezolanos no sea exclusiva, es decir, que el ejercicio de la jurisdicción por tribunales extranjeros no sea considerado según el derecho venezolano como un arrebato de jurisdicción que le corresponde exclusivamente a los tribunales venezolanos según sus normas. Tales serán las previstas en el artículo 47 de la Ley de DIPr. 3. que la causa pendiente en el extranjero sea la misma pendiente ante tribunales nacionales o una conexa con ella (…). 4. que esa citación se haya verificado según las normas aplicables vigentes en donde se haya verificado efectivamente la citación. Estos requisitos son consistentes en las exigencias impuestas para reconocer eficacia a las sentencias extranjeras previstas en el artículo 53 de la Ley de DIPr. El reconocimiento de los efectos de un proceso extranjero y de excluir el ejercicio de la jurisdicción venezolana en esos casos sólo se justifica en la medida que el producto del ejercicio de la jurisdicción extranjera, el acto judicial por excelencia: la sentencia, puede desarrollar efectos en Venezuela”.^[89]

La Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en su sentencia de fecha 19/09/2002 señaló que “si analizamos el contenido de su artículo 58, en el cual se señala que la jurisdicción venezolana exclusiva no queda excluida por la pendencia ante un Juez extranjero de la misma causa o de otra conexa con ella, resulta que por argumento a contrario es evidente que en los casos en que la jurisdicción venezolana no sea exclusiva, podría permitirse que la misma quedase excluida por la jurisdicción extranjera, claro que para ello, depende en el caso concreto de la verificación de los siguientes requisitos:

1. 1. Que la causa pendiente ante tribunales extranjeros sea la misma pendiente ante tribunales venezolanos.
2. 2. Que la causa cuya pendencia se alegue esté en efecto, pendiente de decisión.
3. 3. Que los tribunales venezolanos tengan jurisdicción para conocer del caso, según las normas venezolanas sobre la jurisdicción contenidas en la Ley de Derecho Internacional Privado.
4. 4. Que la jurisdicción de los tribunales venezolanos no sea exclusiva.
5. 5. Que los tribunales extranjeros ante los cuales se ha propuesto el litigio tengan jurisdicción, de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en la Ley de Derecho Internacional Privado.
6. 6. Que el juez extranjero haya prevenido al juez venezolano, es decir, que haya practicado la citación del demandado primero.
7. 7. Que esa citación se haya realizado según las normas aplicables, vigentes en el lugar donde se lleva a cabo el juicio y en el lugar donde efectivamente se practicó.

La Ley de DIPr no señala qué ocurre cuando un tribunal declara con lugar la cuestión previa de litispendencia internacional, es decir, si el pronunciamiento que dicte el tribunal es revisable, bien por el ejercicio del recurso de regulación de jurisdicción o bien mediante consulta. En tal sentido, considera la Sala que la decisión que declara con lugar la cuestión previa de litispendencia internacional puede implicar que un tribunal extranjero conozca y decida el caso concreto, resultando de ello que se produzca una falta de jurisdicción para los tribunales venezolanos, por lo que tal situación debe tramitarse conforme a los términos del artículo 57 eiusdem. En consecuencia, debe ser consultada toda decisión por la cual se declara que son los tribunales extranjeros y no los tribunales venezolanos los que deban conocer la causa, por encontrarse satisfechos los supuestos de procedencia de la litispendencia internacional”.^[90]

En el caso del Código de DIPr panameño, según el art. 16 “Los tribunales panameños podrán declinar su competencia judicial internacional cuando la parte demandada presente excepción de pleito pendiente en otra jurisdicción y exista una demanda incoada con antelación en la jurisdicción extranjera que haya sido admitida y dicha acción recaiga sobre las mismas partes, los mismos hechos y la misma causa de pedir”. El segundo párrafo de la citada disposición agrega que “la excepción de pleito pendiente busca evitar que los procesos idénticos produzcan fallos contradictorios que se anulen recíprocamente”.

Por su parte, la Ley de DIPr de República Dominicana dedica su art. 25 al tratamiento de la litispendencia señalando que “Cuando con anterioridad a la presentación de la demanda ante la jurisdicción dominicana se hubiere formulado otra demanda entre las mismas partes, objeto y causa ante los tribunales de otro Estado, los tribunales dominicanos suspenderán el procedimiento hasta tanto el tribunal extranjero ante el que se interpuso la primera demanda decida sobre su competencia”. En el Párrafo I de la mencionada norma dispone que “Si el tribunal extranjero ante el que se formuló la primera demanda se declarase competente, amparándose en un foro de competencia considerado como razonable por las normas de reconocimiento y ejecución de decisiones vigentes en la República Dominicana, el tribunal dominicano ante el que se hubiera presentado la segunda demanda declinará su competencia”. A su vez, el Párrafo dice: “En ningún caso tendrá efecto la litispendencia si la competencia corresponde exclusivamente a los tribunales dominicanos de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 o en cualquier otra disposición aplicable al caso”. El art. 11 refiere a los supuestos de jurisdicción exclusiva de los tribunales dominicanos.^[91]

La Ley General uruguaya de DIPr en su art. 58 referido a “litispendencia” sostiene que “Cuando un juicio iniciado previamente con el mismo objeto y causa se encuentre pendiente entre las mismas partes en un Estado extranjero, los tribunales de la República podrán suspender el juicio en que están conociendo, si es previsible que la jurisdicción extranjera dicte una decisión que pueda ser reconocida en la República”.

V. A modo de reflexión final

El Prof. Hernández-Bretón ha destacado que “Puesto en términos sencillos, a mayor rigidez menor libertad para decidir según las características del caso concreto. Y viceversa, una mayor libertad para decidir significa un menor grado de certeza … La pregunta es, entonces, ¿cuánto y de qué estamos dispuestos a sacrificar?¿Que resulta preferible, mayor rigidez y menor flexibilidad? O, ¿Mayor flexibilidad y menor rigidez? ¿Menos seguridad jurídica y más justicia en el caso concreto?^[92]

Con las líneas precedentes, ha quedado demostrado que las más recientes normativas en materia de DIPr latinoamericano ya no responden a los esquemas clásicos centrados sólo en la búsqueda de la certeza y la seguridad jurídica, sino que han adoptado técnicas de flexibilización, tanto en el sector de la jurisdicción internacional como en el del derecho aplicable, fijando los límites para su ejercicio y habilitando su uso prácticamente en forma excepcional. Han otorgado a los jueces mayores libertades pero no irrestrictas. Han sacrificado certeza pero, precisamente por sus límites y su excepcionalidad, no implican pérdida sino que aportan justicia. Es cierto que se advierten algunas diferencias pero, en definitiva, están en el mismo camino –el de la solución más justa posible a los casos concretos-, aun cuando no estén plenamente de acuerdo.

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