Dossier

Ley de glaciares: discusiones y controversias sobre el federalismo ambiental

Glaciers law: discussions and controversies about environmental federalism

Isla Raffaele, María Laura

María Laura Isla Raffaele

isla@agro.uba.ar

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) - Universidad de Buenos Aires (UBA) Argentina

PAPELES del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL

Universidad Nacional del Litoral, Argentina

ISSN: 1853-2845

ISSN-e: 2591-2852

Periodicidad: Semestral

vol. 13, núm. 24, 2022

papelesdelcentro@fcjs.unl.edu.ar

Recepción: 26 Abril 2022

Aprobación: 27 Mayo 2022

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/500/50032375003237008/

DOI: https://doi.org/10.14409/p.v13i24.11585

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Resumen: La Constitución Nacional Argentina asigna a la Nación la función de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las Provincias la tarea de sancionar las normas necesarias para complementarlos (art. 41 CN), las cuales pueden otorgar una protección ambiental mayor pero nunca inferior a los presupuestos mínimos federales. Asimismo, establece que las provincias poseen el dominio originario de los recursos naturales que se encuentran en su territorio (art. 124 CN). Este trabajo tiene por objetivo analizar las discusiones y controversias sobre el federalismo ambiental que se generaron durante los procesos de sanción e implementación de la Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial. Esta norma establece los criterios para la protección de esos ecosistemas con el fin de preservarlos como reservas estratégicas de recursos hídricos y prohíbe la actividad minera en esas áreas. Las discusiones por la Ley de Glaciares han estado atravesadas por la dicotomía federalización/centralización y las tensiones por la aplicación de los artículos 41 y 124 CN. Durante este proceso (re)surgieron disputas entre actores promineros y ambientalistas/anti-extractivistas con respecto a la autonomía provincial sobre el dominio, uso y gestión de los recursos naturales.

Palabras clave: Ley de Glaciares, federalismo ambiental, megaminería.

Abstract: The Argentine National Constitution assigns to the Nation the function of pass norms that contain the minimum standards for environmental protection, and to the Provinces the function of pass the necessary norms to complement them (art. 41 CN), which can grant greater environmental protection but never lower than the minimum federal standards. Furthermore, it establishes that the provinces have the original domain of the natural resources found in their territory (art. 124 CN). The objective of this work is to analyze the discussions and controversies about environmental federalism that were generated during the processes of sanction and implementation of Law 26,639 of Minimum standards for the Preservation of Glaciers and the Periglacial Environment. This norm establishes the criteria for the protection of these ecosystems to preserve them as strategic reserves of water resources and prohibits mining activity in these areas. The discussions for the Glaciers Law have been crossed by the federalization/centralization dichotomy and the tensions due to the application of articles 41 and 124 CN. During this process, disputes (re)emerged between pro-mining actors and environmentalists/anti-extractivists regarding provincial autonomy over the domain, use and management of natural resources.

Keywords: Glaciers Law, environmental federalism, mining.

1. Introducción

A partir de la reforma de la Constitución Nacional (CN) de 1994 se incorporaron derechos ambientales en el repertorio jurídico argentino. El artículo 41 estableció el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades económicas satisfagan las necesidades actuales sin comprometer las de las generaciones futuras, imponiendo asimismo el deber de preservarlo y la obligación de recomponerlo en caso de daño ambiental. A su vez, le otorgó a la Nación la facultad de dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias la potestad de sancionar leyes complementarias. De esta forma, este tipo de normas generaron una redistribución de competencias ya que, si bien los recursos naturales son dominio de los estados provinciales (artículo 124 CN), le corresponde a la Nación legislar el umbral mínimo de conservación, es decir que el poder legislativo nacional tiene la facultad de definir los lineamientos básicos de protección ambiental que cada una de las provincias debe implementar en sus territorios.

Si bien el texto constitucional estableció una división de competencias entre los distintos niveles de gobierno, su aplicación no ha sido sencilla. A partir de la sanción de las primeras leyes de presupuestos mínimos fueron recurrentes las críticas acerca de la supuesta extralimitación de sus competencias y el avasallamiento de las autonomías provinciales (Langbehn, 2017). Tales discusiones se manifestaron en los debates legislativos de las distintas leyes y en la implementación de dichas normas (Langbehn, 2013; Gutiérrez, 2016; Figueroa y Mohle, 2020; Straccia et al, 2021).

Este artículo tiene por objetivo analizar las controversias sobre el federalismo ambiental que se generaron durante los procesos de sanción e implementación de la Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (“Ley de Glaciares”). Esta norma establece los criterios para la protección de esos ecosistemas con el fin de preservarlos como reservas estratégicas de recursos hídricos y prohíbe la actividad minera en esas áreas, entre otras prácticas potencialmente peligrosas. La “Ley de Glaciares” reabrió discusiones entre actores promineros y ambientalistas con respecto a las competencias institucionales y territoriales entre los niveles de gobierno en materia de dominio, uso y gestión de los recursos naturales.

Para llevar a cabo este trabajo se utilizó una estrategia metodológica de tipo cualitativa (Scribano, 2008), en la que se elaboraron e integraron datos relevados a partir de la recopilación de bibliografía especializada, información periodística, comunicados oficiales de organizaciones no gubernamentales (ONG), proyectos de ley, leyes, fallos judiciales y otros documentos públicos. Estas fuentes fueron trabajadas a partir de un análisis discursivo, asumiendo los posicionamientos y argumentaciones de los actores sociales en disputa como discursos que expresan un sentido construido en determinados contextos y para determinados destinatarios y fines (Vera Alpuche, 2012).

Este texto se organiza en cuatro partes. En la primera se presentan algunos planteos sobre el federalismo ambiental y las tensiones que surgen de su aplicación. En la segunda y tercera se analizan las discusiones que surgieron en los procesos de sanción e implementación de la Ley de Glaciares en relación con la distribución de competencias y autonomías en materia de recursos naturales de los distintos niveles de gobierno. Finalmente, se exponen reflexiones de los principales aspectos que se desprenden del análisis de las tensiones generadas durante la sanción e implementación de la Ley de Glaciares.

2. Apuntes sobre el federalismo ambiental

En este apartado se exponen algunos planteos sobre el federalismo 1 ambiental y las tensiones que surgen de su aplicación. El mismo refiere al sistema de distribución de competencias legislativas, administrativas y judiciales en materia ambiental, lo que implica una descentralización y articulación de las funciones estatales entre los distintos niveles de gobierno (Esain, 2006, 2009; Gago, Gómez Zavaglia y Rivas 2016). Según Esain (2009), la descentralización se basa en los axiomas de “pensar global, actuar local”, subsidiariedad, gestión complementaria, concertación y optimización en la protección ambiental.

El federalismo ambiental argentino, en tanto diseño institucional, se encuentra fundado en un esquema de competencias concurrentes que otorga predominio normativo a la Nación y primacía ejecutiva a las Provincias (Gutiérrez, 2012; Sabsay y Di Paola, 2002; Esain, 2009). Como indicamos en la introducción, la Reforma Constitucional de 1994 le asignó a la Nación la función de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las Provincias la tarea de sancionar las normas necesarias para complementarlos (art. 41 CN), las cuales pueden otorgar una protección ambiental mayor pero nunca inferior a los presupuestos mínimos federales. 2 Asimismo, se establece que las normas nacionales no pueden alterar las jurisdicciones locales.

De esta forma, el esquema de concurrencia normativo realiza una separación categórica en dos áreas, la mínima y la máxima (Esain, 2007). En la primera, la competencia es federal, en la otra, provincial. La Nación determina el piso mínimo de protección y en lo máximo las Provincias pueden ampliar y desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congreso. Este reparto de competencias tiene en cuenta que existen necesidades comunes a todo el país, pero también hay necesidades específicas de cada región. Los estados provinciales mantienen la competencia de desarrollar el marco nacional según las circunstancias específicas y singulares de sus territorios. Así, la “complementariedad no es sinónimo de mera reglamentación: es eso (pueden y deben establecer los pormenores y detalles) y algo más (también pueden extremar y agravar los recaudos, reforzar el nivel de protección a través de normas más rigurosas contra la polución, de restricciones más severas, de limitaciones más fuertes para ciertas industrias)” (Esain, 2007).

Este sistema normativo establece una “pluralidad jerárquica sustantiva” (Rosatti, 2007 en Sabsay y Di Paola, 2002) en los niveles de regulación ambiental. Es decir que tanto la Nación como las Provincias tienen la capacidad de normar, ese atributo es jerárquico en tanto una jurisdicción establece los niveles mínimos y las otras los complementarios y, a su vez, es sustantivo porque la Nación y las Provincias comparten la responsabilidad de lograr en conjunto la protección integral del ambiente. De esta forma, se busca asegurar un mínimo común denominador de protección para todos los habitantes de la Nación garantizando el principio de igualdad, a la vez que se busca dar mayor participación a las Provincias, en tanto intervienen en la formulación de los estándares mínimos de protección nacional (a través de sus representantes en el Congreso) y en la definición de los niveles complementarios de protección local.

Interesa abordar las tensiones que surgen en la aplicación del federalismo ambiental en relación con el uso de los recursos naturales y la protección ambiental. La Constitución Nacional establece que las provincias poseen el dominio originario de los recursos naturales que se encuentran en su territorio (art. 124), sin embargo no se expresa sobre la exploración, explotación y aprovechamiento de tales recursos (Bazan, 2013). Al respecto, se recupera la distinción entre dominio y jurisdicción, el primero es el derecho en virtud del cual un bien se encuentra sometido a la voluntad y acción de una persona o gobierno, y la jurisdicción es la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno (Gago, Gómez Zavaglia y Rivas, 2016). El dominio se ejerce sobre los bienes y la jurisdicción sobre las relaciones, el primero lleva a la jurisdicción (si nada lo limita o excluye), pero la jurisdicción no implica necesariamente dominio. En nuestro sistema federal, el dominio de los recursos naturales corresponde a las provincias sin embargo no significa que tengan plena jurisdicción sobre los mismos sino que “debe dilucidarse de qué jurisdicción se trata, cuál es el alcance de dicha potestad, lo cual depende de la concurrencia con facultades federales y de su encuadramiento armónico cuando el ejercicio de tal jurisdicción corresponda al Estado Nacional” (ibid.).

Así, de la interpretación conjunta de los artículos 124 y 41 de la CN se desprende que para las competencias legislativas ambientales el Congreso Nacional también tiene jurisdicción sobre los recursos naturales (Nonna, 2017). Son facultades federales la delimitación de las reglas generales sobre los recursos naturales en todo lo referido a su uso racional, su vinculación con el ambiente y las políticas nacionales que armonicen su utilización en beneficio del conjunto de la población nacional, actual y futura; es decir que ambos niveles de gobierno deben velar por la protección ambiental, pero cada uno tiene asignado una función normativa distinta (Gago, Gómez Zavaglia y Rivas, 2016).

Frente a las discusiones sobre si las leyes de presupuestos mínimos alteran o no las jurisdicciones y autonomías provinciales, algunos autores remarcan la necesidad de generar mínimos consensos entre los niveles de gobierno para lograr la definición y posterior aplicación de una política ambiental para todo el territorio nacional (Sabsay y Di Paola, 2002; Gago, Gómez Zavaglia y Rivas, 2016; Langbehn, 2017; Nonna, 2017).

Gutiérrez (2012) sostiene que otras de las tensiones que inciden en el federalismo ambiental argentino es la existencia de una desarticulación entre las instituciones que cumplen funciones ambientales debido a que la distribución jurisdiccional de competencias y tareas no está claramente delimitada en la práctica, y los mecanismos de coordinación interjurisdiccional vertical y horizontal son débiles. Asimismo, Langbehn (2017) señala que no existen mecanismos claros que garanticen o faciliten que los presupuestos mínimos que la Nación dicta sean aplicados por las provincias, sino que con cada contexto específico se producen acuerdos y arreglos a medida que avanza el proceso de implementación, produciéndose un proceso de “negociación del federalismo” en el cual se redefinen y ajustan las respectivas funciones y tareas de la Nación y las Provincias.

Por último, cabe mencionar que además de las leyes de presupuestos mínimos, existe otro mecanismo de coordinación de las políticas ambientales a nivel país, que es el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). Este organismo fue creado en 1990 con el objetivo de establecer un sistema de concertación y elaboración de una política ambiental coordinada entre el Estado Nacional y las Provincias. El órgano de decisión es la Asamblea, la cual está integrada por un ministro o funcionario designado por el poder ejecutivo de cada Estado que conforma el COFEMA. Dentro de sus funciones, la Asamblea puede dictar recomendaciones o resoluciones con respecto a la vigencia y aplicación efectiva de las leyes de presupuestos mínimos, las complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones. Como señalaremos más adelante, el COFEMA no tuvo una participación importante en la implementación de la Ley de Glaciares, como sí sucedió con la Ley de Bosques Nativos (Ley 26.331/2007) (Langbehn, 2017).

3. Disputas durante el debate legislativo

En un contexto de preocupación por el retroceso de los glaciares debido al cambio climático y por los impactos de las actividades antrópicas desarrolladas sobre sus zonas de influencia, en 2008 se sancionó la primera Ley de Glaciares (Ley 26.418 de Presupuestos Mínimos de Protección de los glaciares y el ambiente periglacial), la cual fue vetada a las pocas semanas por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto 1837/08, esgrimiendo algunos argumentos que reabrieron las discusiones sobre si las leyes de presupuestos mínimos afectaban las jurisdicciones y autonomías provinciales.

La Ley 26.418 tenía como objetivo la protección de los glaciares y del ambiente periglacial con el fin de preservarlos como reservas hídricas estratégicas y proveedores de agua de recarga de cuencas hidrográficas (art. 1). Determinaba la realización de un Inventario Nacional de Glaciares (ING) a cargo del IANIGLA (Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales) 3 como autoridad de ejecución y con coordinación de la Secretaría/Ministerio de Ambiente de la Nación como Autoridad Nacional de Aplicación (art. 3, 4, 5, 9 y 10).

A su vez, estableció la prohibición de las actividades que pudieran afectar la condición natural o las funciones de los glaciares y el ambiente periglacial; particularmente, impedía la construcción de obras de arquitectura o infraestructura, la exploración y explotación minera o petrolífera y la instalación de industrias (art. 6). Para aquellas actividades no prohibidas, se ordenaba la obligación de realizar una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) o Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) para determinar que, efectivamente, los glaciares y sus reservas no serían dañadas (art. 7). Asimismo, la Ley fijaba un plazo de 180 días para que las actividades enunciadas en el artículo 6, en ejecución al momento de la sanción, fueran sometidas a una Auditoría Ambiental a fin de estudiar los glaciares afectados y decidir si correspondiera el cese o traslado de la actividad (art. 15).

Dentro de los fundamentos del veto (Decreto 1837/08), el Poder Ejecutivo Nacional sostenía que los presupuestos mínimos no podían limitarse a la prohibición de actividad, sino que su función era fijar parámetros mínimos de protección a las provincias. Afirmaba que la Ley 26.418 no contemplaba que las Provincias, con sus normas e instituciones, contaban con controles suficientes para evaluar y autorizar las actividades que no dañaran al ambiente. Consideraba que la norma sancionada, al disponer sobre recursos provinciales, excedía el alcance de las facultades reservadas a la Nación en el artículo 41 de la CN.

A su vez, el Decreto explicitaba que la prohibición de actividades podría afectar el desarrollo económico de las provincias, implicando la imposibilidad de realizar cualquier tipo de actividad u obra en zonas cordilleranas, incluida la construcción de pasos fronterizos. Remarcaba la preocupación de los Gobernadores de las provincias cordilleranas por las implicancias que pudiese tener dicha Ley sobre las inversiones mineras en sus jurisdicciones. Finalmente, en el veto, el Poder Ejecutivo Nacional invitó a los gobernadores y legisladores a constituir un foro interdisciplinario para discutir medidas para la protección de los glaciares y ambientes periglaciales.

Luego del veto, se inició un importante debate legislativo y social sobre el contenido de esta norma que se extendió por dos años hasta la sanción definitiva en 2010 de la Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial. El debate estuvo focalizado en dos proyectos de ley, uno impulsado desde la Cámara de Diputados (promovido por Miguel Bonasso) 4 y el otro desde la Cámara de Senadores (liderado por Daniel Filmus), 5 cuyas principales diferencias con respecto a los instrumentos de gestión y autoridades competentes se resumen en la Tabla 1. Si bien el eje de las discusiones fueron las definiciones de los bienes naturales a proteger (Isla Raffaele 2015, 2016), existieron disputas acerca de cómo debía implementarse el federalismo ambiental para lograr la protección de los glaciares

Tabla 1.

Diferencias entre los proyectos de ley con respecto a los instrumentos de gestión ambiental ING y Auditorías Ambientales

Fuente: elaboración propia a partir de los proyectos de ley “Bonasso” (6769-D-2008) y “Filmus” (S-2200/09).

Principalmente existieron dos grandes posturas con respecto a las funciones y competencias que debían tener los Estados Provinciales en la protección de los glaciares y ambientes periglaciales. Por un lado, los actores ambientalistas y/o anti-extractivistas (ONG's, asambleas socioambientales, académicos y algunos legisladores de provincias no mineras), que apoyaron el proyecto de la Cámara de Diputados (Proyecto Bonasso), fueron partidarios de restringir la participación de las Provincias bajo la premisa de que obstaculizarían la efectiva implementación de la Ley de Glaciares para no perjudicar a la minería. Por otro lado, los actores de provincias cordilleranas y algunos funcionarios nacionales con interés en desarrollar la megaminería sostuvieron que las Provincias debían tener una mayor intervención en los instrumentos de gestión ambiental (ING y auditorías ambientales) y consideraron que el Proyecto Bonasso era “antifederal” ya que podría limitar su dominio originario sobre los recursos naturales, por lo que apoyaron el proyecto consensuado en la Cámara de Senadores (Proyecto Filmus). A continuación ampliamos los argumentos de cada una de esas posturas.

Los actores ambientalistas sostuvieron que el ING debía ser realizado sólo por el IANIGLA y rechazaba de este modo la intervención de las Provincias en el Inventario, argumentaban que la elección de un único ente nacional se debía al reconocimiento de que los ecosistemas glaciares y periglaciales trascendían los límites políticos-administrativos, por lo que resultaba necesario utilizar una metodología “uniforme, integral y sistémica” a lo largo de toda la Cordillera de los Andes (Svampa y Viale, 2014:69). Se oponían a la participación de las provincias andinas por considerar que podrían influir para distorsionar la metodología y delimitación del área de aplicación del Inventario para favorecer la actividad minera (Viale, 2010; Conciencia Solidaria, 2010).

A su vez, cuestionaban que las Auditorías Ambientales fuesen realizadas por autoridades provinciales ya que con este instrumento también se podría aplazar la efectiva implementación de la Ley de Glaciares, como había sucedido en algunas provincias con la Ley de Bosques Nativos (Ley 26.331/2007). 6 En relación con ello, el presidente de la Asociación de Abogados Ambientalistas (AAdeAA) sostenía que

“si una jurisdicción omite o retrasa realizar el Inventario de Glaciares tampoco se realizará la Auditoria Ambiental sobre los proyectos actualmente en ejecución. En suma, de convertirse en ley este proyecto [proyecto Filmus/Cámara de Senadores] terminaría de legitimar a los presentes emprendimientos mineros que afectan a glaciares y a ambientes periglaciares, justo a la medida de Pascua-Lama [San Juan]. Esta problemática de la ausencia de aplicación de normas nacionales por cuestiones atribuibles a las provincias no es una hipótesis descabellada. Recordemos que (...) la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, se siguen desmontando miles de hectáreas porque las provincias no han realizado el Ordenamiento de los Bosques Nativos” (Viale, 2010).

En referencia a la cuestión de las facultades provinciales y nacionales, los legisladores de la postura ambientalista y/o antiextractivista afirmaban que el Proyecto de la Cámara de Diputados respetaba el mandato constitucional del artículo 41 de la CN. El Senador mendocino Rolando Bermejo explicaba que “con la sanción de leyes nacionales de presupuestos mínimos de protección ambiental, conforme la distribución de competencias que establece el artículo 41 de la Constitución Nacional, la legislación provincial recibe una renovada interpretación a la luz de los nuevos principios e instituciones que, obligatoriamente, se deben complementar y aplicar, lejos de significar un avasallamiento al federalismo” (Cámara de Senadores de la Nación, 29-30/09/2010).

Por el contrario, los actores provinciales promineros planteaban que los Estados Provinciales debían participar en la elaboración del ING y en la realización de las Auditorías Ambientales. Sus argumentaciones se orientaron hacia la necesidad de “defender el federalismo” y las instituciones provinciales. El Gobernador de San Juan, José Luis Gioja, enfatizaba que “[no incluir otros organismos en la confección del ING] lo considero un desprecio a las Provincias, este Inventario se hará con el IANIGLA y con otras instituciones nacionales y provinciales competentes” (Comisión Ambiente del Senado, 21/09/2010). En sintonía con esas declaraciones, durante la votación final en la Cámara de Senadores, el legislador salteño Pérez Alsina señalaba que

“lo que pasó durante este año fue que hubo un verdadero avance sobre el federalismo argentino en materia de recursos naturales y de protección del medio ambiente (...) ¿Y las provincias? ¿O sea que nosotros no vamos a decidir sobre nuestros suelos? Y no vamos a decidir por más que quieran hacer interpretaciones legales. (...) Ese inventario lo van a hacer desde otro lado. Y nosotros, ¿qué? Aquí, el federalismo se afecta, el desarrollo se afecta y la ecología se afecta” (Cámara de Senadores de la Nación, 29-30/09/2010).

Estos actores sostenían que como los recursos naturales son dominio de las provincias, ellas debían ser las encargadas de realizar el relevamiento de sus recursos hídricos sólidos.

Asimismo, consideraban que las Auditorías Ambientales debían ser realizadas por autoridades provinciales, las cuales no tendrían la facultad de determinar la clausura de los emprendimientos sino ordenar las medidas pertinentes para que las actividades se adecuaran a la normativa ambiental. Afirmaban que determinar el cierre de un emprendimiento minero cuando se encontraba operando sería ilegal dado que si se encontraba aprobado significaba que había pasado por todos los controles normativos y ambientales provinciales correspondientes.

De esta forma, los actores provinciales y promineros cuestionaban que una norma nacional de presupuestos mínimos pudiese disponer sobre los recursos naturales y las actividades económicas y que, a su vez, pudiese frenar o prohibir algún emprendimiento. En última instancia la disputa por la sanción de una Ley de Glaciares fue una disputa por la delimitación, control y uso de los recursos naturales y el territorio, tal como se evidencia en la disertación del Diputado jujeño Ermindo Edgardo Marcelo Llanos, quien exclamaba que

“más allá de lo que establece el artículo 41 de la Constitución Nacional, no hay que olvidar que después de la reforma de 1994 se devuelve a las provincias la potestad de legislar sobre sus recursos naturales. Por supuesto que de sancionarse esta ley [Proyecto Cámara de Diputados] habrá algunos inconvenientes judiciales y problemas en su aplicación, porque las provincias no pueden renunciar tan fácilmente a la potestad constitucional de defender sus recursos. (...) Conocemos cuál es nuestra realidad, y más allá de que tengamos leyes que podamos perfeccionar, creo que es en el ámbito de las provincias donde debemos defender nuestros recursos naturales y nuestro derecho natural a autodesarrollarnos” (Cámara de Diputados, 14/07/2010).

Resulta importante señalar que en el marco de los debates que se estaban realizando en el Congreso Nacional, algunos gobernadores buscaron reafirmar el compromiso con la actividad minera y su competencia en materia de recursos naturales. De esta manera, los mandatarios de ocho provincias cordilleranas (Jujuy, Salta, San Juan, La Rioja, Tierra del Fuego, Catamarca, Río Negro y Santa Cruz) firmaron un documento en el cual se comprometían a impulsar legislaciones provinciales sobre glaciares, como una forma de rechazo a las discusiones parlamentarias a nivel nacional (Isla Raffaele, 2016; Martin y Healey, 2020). En cumplimiento de ese acuerdo, en las provincias de Jujuy, San Juan, La Rioja, Salta y Santa Cruz se sancionaron leyes de protección de glaciares, cuyo objetivo fue reforzar la autonomía provincial sobre los recursos naturales y la potestad de decidir sobre el desarrollo de la megaminería. 7 De esta forma, mediante estas normas se pretendía evitar (o cuanto menos retrasar) la intervención nacional sobre los glaciares, delegar su evaluación y monitoreo a las autoridades provinciales y obstaculizar la implementación de la Ley Nacional, tal como finalmente ocurrió en San Juan y Jujuy (Bottaro y Sola Álvarez, 2018).

En concordancia con Christel (2018), el debate legislativo evidenció la tensión existente entre potestades nacionales y provinciales a partir de la apelación a los artículos 124 o 41, según las distintas posturas. Los actores de las provincias cordilleranas elaboraron una defensa de la actividad minera basada en la afirmación de la soberanía provincial sobre los recursos naturales que le otorga la CN (art.124) y en la denuncia del avance de la soberanía nacional sobre la provincial. Por el contrario, los actores ambientalistas y/o antiextractivistas sostuvieron su postura aludiendo al artículo 41, construyendo una estrategia argumentativa que priorizaba la defensa del agua como un derecho humano, el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y las facultades del Congreso Nacional de sancionar leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental.

4. Controversia por la constitucionalidad de la Ley de Glaciares

Luego de su sanción y retomando los argumentos sobre la facultad de las provincias para gestionar sus recursos naturales, actores privados y estatales promineros generaron una controversia con respecto a la constitucionalidad de la Ley de Glaciares que escaló hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien finalmente confirmó la validez jurídica de esta norma en junio de 2019.

En noviembre de 2010, apenas unas semanas después de la sanción de la Ley de Glaciares, la empresa multinacional Barrick Gold (propietaria de los proyectos mineros Veladero y Pascua Lama) y el Gobierno de San Juan presentaron demandas contra el Estado Nacional ante un Juzgado Federal de esa provincia sosteniendo que la norma era inconstitucional y lograron que fuese suspendida su aplicación en la provincia por dos años. Dentro de los argumentos señalaban que la norma colisionaba con los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional, algunos tratados internacionales y la Ley de Glaciares Sanjuanina (Ley 8144/2010), entre otras mencionadas.

Dentro de las justificaciones, Barrick Gold alegaba que Ley Nacional de Glaciares implicaba “un exceso en el ejercicio de las competencias federales de regulación de los presupuestos mínimos de protección del ambiente, y que por ende su dictado violaba el dominio originario de la Provincia de San Juan sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio” (CSJN, 04/06/2019:2). En concordancia, la Provincia de San Juan sostuvo que la Nación no podía “disponer o gestionar recursos que pertenecen a las provincias sin su consentimiento. (...) la Ley de Glaciares colisiona con (...) la Constitución provincial e interfiere por lo tanto con la forma en que ella ha resuelto gestionar sus recursos naturales mediante la confección de un inventario provincial de glaciares”, 8 y sostuvo que “el Estado Nacional excedió los presupuestos mínimos” al prohibir la minería (CSJN, 04/06/2019:3).

A su vez, Barrick Gold fundamentaba que la Ley Nacional de Glaciares, al determinar la realización de las auditorías ambientales, violaba sus “derechos adquiridos de exploración y explotación minera obtenidos a través de la aprobación por parte de la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan de su informe de impacto ambiental” de Pascua Lama y Veladero (CSJN, 04/06/2019:2).

Durante el proceso judicial, la Nación respondió que la norma no era inconstitucional porque no violaba la autonomía provincial, específicamente señalaba que “la ley 26.639 resguarda la jurisdicción local para establecer las sanciones a su incumplimiento, y que la norma no configura una prohibición absoluta y persecutoria de la actividad minera sino que se limita a restringir la actividad económica que pueda afectar el recurso hídrico protegido dependiendo del lugar en el que se emplace y atendiendo a la previa determinación de la autoridad de aplicación” (CSJN, 04/06/2019:6).

Posteriormente, en 2012, la Corte Suprema de Justicia revocó las medidas cautelares que impedían la vigencia de la Ley de Glaciares en San Juan. El tribunal consideró que los fundamentos presentados por el Juzgado Provincial eran contradictorios y que recién luego de que fuera presentado el ING y realizadas las auditorías ambientales se podría conocer si la norma afectaba los derechos de la empresa Barrick Gold (Isla Raffaele, 2015). En respuesta a ese fallo, el Gobernador de San Juan empleó distintas herramientas para reforzar su autonomía sobre los recursos naturales. Primero, decretó que la autoridad competente de la Ley Nacional sería el Consejo Provincial de Coordinación para la Protección de Glaciares, y luego, dispuso la realización de la auditoría ambiental de los emprendimientos Veladero y Pascua Lama a cargo del Consejo Provincial y de expertos de la Universidad Nacional de San Juan. Las auditorías (realizadas antes de que finalizara el ING en esa provincia) dieron como resultado que ninguno de los dos emprendimientos generaba daños sobre los glaciares y el ambiente periglacial (UEAA, 2013). Situación que fue cuestionada por algunos actores ambientalistas por su falta de confiabilidad (FARN, 30/01/13; Rojas y Wagner, 2021).

A dos años de que la CSJN revocara las medidas cautelares en San Juan, en 2014 la Ley de Glaciares fue nuevamente suspendida por una demanda provincial (Isla Raffaele, 2015). Un Juzgado Federal de Jujuy dio lugar a una medida cautelar presentada por la Cámara Minera de Jujuy y la Provincia contra el Estado Nacional y suspendió la vigencia de la Ley en esa jurisdicción. Los argumentos fueron muy similares a los presentados en San Juan: se cuestionó la constitucionalidad de la Ley de Glaciares al argumentar que ponía en riesgo los intereses de los emprendimientos mineros en desarrollo y de los proyectados en el territorio provincial. Meses después, la Corte Suprema dejó sin efecto esta medida cautelar y ratificó la plena vigencia de la Ley de Glaciares.

Finalmente, en 2019, luego de que se presentaran oficialmente los resultados del ING, 9 la Corte Suprema de Justicia se expidió sobre el pedido de inconstitucionalidad de la norma (Sabsay y Fernández, 2019). El Tribunal calificó como “superflua e innecesaria” la tensión planteada entre los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional y sostuvo que “antes que buscar la confrontación de sus mandatos, los artículos deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanismo propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994” (CSJN, 04/06/2019:20). De este modo, ratificó la validez jurídica de la Ley de Glaciares y determinó que las autoridades nacionales y provinciales deben arbitrar los medios necesarios para potenciar su cumplimiento.

Asimismo, la CSJN consideró que “la colisión normativa entre derecho federal y derecho provincial por la mera vigencia de la Ley de Glaciares que plantea la Provincia de San Juan no alcanza para evidenciar cuál sería la incidencia de esa ley sobre la esfera de sus derechos y prerrogativas constitucionales” (CSJN, 04/06/2019:22). Ello se debe a que, una vez finalizado el ING, las provincias deben ejecutar en sus jurisdicciones el poder de policía ambiental basándose en ese instrumento técnico-científico (Esain, 14/08/2019).

Es responsabilidad de la Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley de Glaciares (Ministerio/Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable – M/SAyDS) establecer los mecanismos y monitorear el cumplimiento de la norma, en forma coordinada con las autoridades competentes provinciales en el ámbito del COFEMA. Al respecto, Esain (14/08/2019) afirma que si una provincia altera los presupuestos mínimos, las restantes se verían afectadas, por lo que resalta la función del M/SAyDS de garantizar la igualdad provincial apelando a un diálogo federal.

5. Reflexiones Finales

Las discusiones por la Ley Nacional de Glaciares estuvieron atravesadas desde un comienzo por la dicotomía federalización/centralización y las tensiones por la aplicación de los artículos 41 y 124 de la CN. En este proceso (re)surgieron disputas entre actores promineros y ambientalistas/antiextractivistas con respecto a la autonomía provincial en materia de dominio, uso y gestión de los recursos naturales.

Durante el debate legislativo se discutió sobre si el ING debía “federalizarse” y ser realizado por cada jurisdicción provincial (postura prominera) o si, en cambio, convenía que un solo organismo tuviese a cargo el relevamiento para que existiese un criterio uniforme de identificación a lo largo de todo el país (“centralizando” el ING) y de este modo saltear las dificultades que existieron a nivel provincial con la implementación de la Ley de Bosques Nativos (postura ambientalista/anti-extrativista).

Las Auditorías Ambientales y la prohibición de determinadas actividades sobre los glaciares y ambientes periglaciales generó la resistencia de actores promineros de aquellas provincias en donde la minería es una actividad económica importante, a la que se sumaron también las empresas mineras que percibieron a la Ley de Glaciares como una amenaza a sus intereses. Como estrategia de resistencia a esta norma, estos actores estatales y privados terminaron promoviendo la sanción de normativas provinciales como una forma de reafirmar el dominio sobre los recursos naturales y luego, una vez sancionada la Ley Nacional, realizaron acciones judiciales cuestionando su constitucionalidad. Estas operaciones posibilitaron que se suspenda la vigencia de la norma en algunos territorios provinciales mientras avanzaba el proceso judicial. Luego de anulada la suspensión actores promineros, como el Gobierno de San Juan, buscaron reforzar su competencia sobre los recursos naturales y realizaron auditorias ambientales favorables a sus actividades económicas.

Interesa resaltar las consideraciones del último fallo de la CSJN sobre la necesidad de dejar de confrontar los artículos 41 y 124 de la CN e interpretarlos de forma conjunta en favor de conjugar esfuerzos para lograr una efectiva protección de los ecosistemas glaciares y periglaciales.

Para finalizar, se señalan algunas limitaciones en la implementación de la Ley de Glaciares con respecto al ING y al trabajo de coordinación entre las instituciones nacionales y provinciales.

Si bien el trabajo del IANIGLA fue constante y los resultados de cada una de las cuencas se fueron publicando a medida que se aprobaban, la presentación oficial del ING (es decir, cuando comenzó a regir como norma de Ordenamiento Territorial) se realizó 8 años después de la sanción de la Ley de Glaciares. Las demoras en su finalización se debieron a distintas causas: retrasos en la asignación de fondos para su realización, tardanzas por parte de la Autoridad Nacional de Aplicación en la aprobación del procedimiento de validación técnica y publicación del ING, falta de coordinación entre la M/SAyDS y las provincias para la definición de las áreas prioritarias, 10 y la ausencia de mecanismos de participación ciudadana. 11

Otra de las limitaciones, ha sido la escasa participación del COFEMA durante el proceso y la falta de generación de mecanismos de articulación entre la instituciones nacionales y provinciales para el cumplimiento de la Ley de Glaciares. Recién en mayo de 2018, luego de la presentación oficial del ING, el MAyDS organizó la primera reunión de la Comisión de Glaciares del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), en donde las Provincias se comprometieron coordinar acciones orientadas a la protección de los glaciares y a la plena implementación de los mecanismos establecidos en la Ley, y declararon de interés federal ambiental el ING (COFEMA, 17/05/2018). Sin embargo, no ha habido información pública posterior respecto a los avances en la aplicación de la Ley de Glaciares por parte de las autoridades nacional y provinciales (Rojas y Wagner, 2021). A su vez, se destacan los informes de la Auditoría General de la Nación donde indican que si bien los glaciares están inventariados, no se encuentran “efectivamente protegidos ya que aún está pendiente de realización la Evaluación Ambiental Estratégica de los glaciares y ambiente periglacial, que debía impulsar el MAyDS en el ámbito del COFEMA” (AGN, 2018).

Como señalamos a lo largo del trabajo, las resistencias a la Ley de Glaciares por parte de actores promineros (provincias con actividad minera y empresas ligadas al sector) y la falta de coordinación de la Autoridad Nacional de Aplicación, generaron una situación que no propicia las condiciones para una efectiva implementación de una política ambiental federal de protección de glaciares y ambiente periglaciales.

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Notas

1 El federalismo es un sistema de organización política en el cual las actividades del gobierno se encuentran divididas entre un gobierno central (nacional) y los gobiernos subnacionales (Bazan, 2013). Este reparto de competencias implica que se deleguen algunas libertades y poderes a otro nivel de gobierno y se conserven otros. Según Bazan (2013), esta estructura federal argentina se sustenta sobre los principios de subordinación, participación y coordinación: el primero implica que los ordenamientos locales deben ajustarse al ordenamiento federal, el segundo que los estados subnacionales intervienen en las decisiones del gobierno federal a través del Congreso Nacional en la Cámara de Senadores, y el tercero que se encuentra delimitadas las competencias federales y provinciales mediante una distribución.

2 En el caso de que las Provincias no dicten normas complementarias, las leyes dictadas por la Nación serán de aplicación directa en los territorios provinciales por parte de las autoridades ejecutivas locales y los jueces.

3 El IANIGLA es una Unidad Ejecutora dependiente del CONICET, de la Universidad Nacional de Cuyo y del Gobierno de la Provincia de Mendoza.

4 Proyecto presentado en la Cámara de Diputados por Miguel Bonasso y otros 14 legisladores de provincias no mineras, quienes decidieron insistir con el proyecto vetado y volvieron a elevarlo en diciembre de 2008.

5 Proyecto presentado en la Cámara de Senadores en agosto de 2009, autoría de Daniel Filmus y otros 14 senadores. Luego del veto y acatando lo dispuesto en el Decreto 1837/08, estos legisladores redactaron un nuevo proyecto de protección de glaciares. En su elaboración participaron representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de gobiernos provinciales mineros, de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, senadores y diputados nacionales, técnicos y especialistas (Isla Raffaele, 2015).

6 La Ley Nacional de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos determinó que cada provincia debía realizar su propio Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos (OTBN) de acuerdo con tres categorías de conservación en el lapso de un año; sin embargo, solo cuatro provincias lo realizaron en tiempo y forma mientras que en las demás surgieron discrepancias de criterios y los procesos de construcción de OTBN estuvieron signados por situaciones de conflictividad entre diversos actores locales (Gutiérrez, 2016).

7 Estas normas provinciales tuvieron algunas diferencias importantes con los proyectos de ley que se debatían en el Congreso Nacional (Isla Raffaele, 2015). Enfatizaban que los glaciares eran patrimonio de las provincias y debían ser ellas las encargadas de su protección, para lo cual creaban inventarios provinciales a cargo de sus autoridades locales y determinaban que sólo serían protegidos los glaciares incluidos en esos inventarios. Establecían la prohibición de aquellas actividades que afectaran los cuerpos de hielo (sin mencionar explícitamente ninguna), situación que sería determinada por las correspondientes EIA que presenten las empresas a cargo de los proyectos, previo al inicio de las operaciones. A su vez, estas leyes no contemplaban la realización de auditorías ambientales para las actividades en ejecución.

8 La Ley Provincial de Protección de Glaciares (Ley 8144/2010) creó el Inventario Provincial de Glaciares a cargo del Consejo Provincial de Coordinación para la Protección de los Glaciares, autoridad de aplicación de dicha norma.

9 La presentación oficial del Inventario Nacional de Glaciares se realizó en mayo de 2018. Semanas después comenzó a regir como norma de Ordenamiento Territorial a partir de su publicación en el Boletín oficial el 7/06/2018 (Rojas y Wagner, 2021). El informe final del Inventario indicó la existencia de 16.968 cuerpos de hielo en el territorio nacional distribuidos en una superficie de 8.484 km., de los cuales 5.769km. se encuentran en la Cordillera de los Andes y 2.715km. en las Islas del Atlántico Sur (IANIGLA, 2018). Los resultados se encuentran disponibles en la web del ING: http://www.glaciaresargentinos.gob.ar/

10 El artículo 15 de la Ley de Glaciares estableció que el ING debía comenzar por las áreas prioritarias (zonas con actividad minera en ejecución) y que el relevamiento debía culminarse en 180 días; asimismo ordenó que las autoridades competentes provinciales le proveyeran al IANIGLA la información necesaria sobre dichas áreas. En diferentes momentos, actores ambientalistas denunciaron públicamente la falta de avances del ING en las provincias con mayor actividad minera, responsabilizando por ello a la SAyDS y al IANIGLA (Rojas y Wagner, 2021).

11 Si bien el proceso de sanción de la Ley de Glaciares tuvo una participación social muy grande, la norma no previó mecanismos que institucionalizaran esa participación en la fase de implementación, lo que intensificó algunos cuestionamientos realizados al ING y al IANIGLA por parte de actores ambientalistas (Isla Raffaele, 2019; Rojas y Wagner, 2021).

Notas de autor

* Licenciada en Ciencias Ambientales (UBA). Becaria doctoral del CONICET (Maestría en Políticas Ambientales y Territoriales y Doctorado en Geografía-UBA). Docente de la Cátedra de Extensión y Sociología Rurales de la Facultad de Agronomía (UBA). Integrante del Grupo de estudios sobre “Cultura, Naturaleza y Territorio” y del Proyecto UBACyT 20020170100346BA (Facultad de Filosofía y Letras, UBA).