1. Introducción

A través del presente artículo, se pretende plantear una problemática que gira en torno a uno de los principios más básicos de todo ordenamiento jurídico: la ley se presume conocida por todos. En el Perú, la mayoría de normas jurídicas se presentan por escrito y, por regla general, en la lengua castellana; sin embargo, ya que nuestra sociedad es tan lingüísticamente diversa y la gran mayoría de normas está en castellano, resulta difícil asumir que la población no hablante de castellano tenga efectivo conocimiento del derecho. En primer lugar, analizamos el principio mencionado, identificando su existencia y tipo. Posteriormente, presentamos el marco normativo aplicable a las lenguas distintas al castellano que cuentan también con carácter oficial en el Perú. Continuamos, luego, con la identificación de carencias de la normativa peruana en cuanto a la protección de los derechos lingüísticos de los hablantes de lenguas nativas. Seguidamente, revisamos la problemática planteada en el caso particular de las normas internacionales que vinculan a la población peruana. Por último, proponemos algunas posibles soluciones de carácter personal a la problemática identificada y presentamos una conclusión general.

2. La presunción del conocimiento de la ley como principio de nuestro ordenamiento

El ordenamiento jurídico peruano, al igual que los demás ordenamientos jurídicos del mundo, se funda sobre la existencia y aplicación de diversos principios generales. Estos principios constituyen los pilares del derecho peruano y son de observancia obligatoria, por regla general, en cualquier supuesto que los involucre. Una buena definición de lo que se entiende por principios generales del derecho la da Torres Vásquez (2005) al señalar que estos «son las ideas, postulados éticos o criterios fundamentales básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación [e] interpretación del ordenamiento jurídico» (p. 53). Así, principios tales como «el primer derecho es mejor derecho» o «la ley especial prima sobre la general» (Rubio Correa, 2009, p. 284) son algunos de los presupuestos básicos sin los cuales no se puede entender la dinámica de nuestra normativa.

Uno de los principios más básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico es aquel que se conoce coloquialmente como «la ley se presume conocida por todos». Básicamente, implica que, una vez que una norma jurídica ha sido debidamente publicada y ya se encuentra vigente, se entiende que esta es de conocimiento público para todos los sujetos de derecho que forman parte del ordenamiento jurídico (Costa y Martínez, 1957, p. 13). Es decir, se asume que cualquier sujeto tiene conocimiento del contenido de dicha norma. El efecto práctico de la aplicación de dicho principio deviene en que no será válido para nadie alegar que no conocía el contenido de una norma jurídica vigente con el ánimo de inaplicar la consecuencia jurídica de dicha norma para sí mismo.

Así, por ejemplo, si una persona atenta contra la vida de otra de manera volitiva, con conciencia de la humanidad de esta última y sin encontrarse en algún supuesto que implique la falta de acción o la exclusión de antijuricidad o culpabilidad, se entenderá que la actuación fue dolosa y que, por lo mismo, se ha cometido el delito de homicidio —teniendo en consideración los elementos que componen el concepto de delito— (Villavicencio Terreros, 2006, p. 226). Una fórmula común para la defensa del homicida, una vez acusado, sería alegar la falta de dolo por inexistencia de conocimiento, el cual, en principio, podría ser normativo. Sin embargo, en aplicación del principio referido, no sería un argumento válido que el acusado no conociera el contenido del artículo 106 del Código Penal —que tipifica el delito de homicidio estableciendo que «el que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años»— y, por lo tanto, no supiera que su acción era punible, ya que se presumiría que sí lo conocía. Un autor que hace referencia a este tema es Córdoba Roda (2013), quien critica que la prohibición de alegar el desconocimiento de derecho como eximente en el Derecho Penal se encuentre presente en varios ordenamientos jurídicos europeos (pp. 7-8).

Este principio es aplicable en la mayoría de (si no en todos) los ordenamientos jurídicos que siguen la tradición jurídica romanogermánica, por lo que la mayoría de estos lo tienen positivizado, es decir, recogido en una norma positiva (expresamente determinada) de su ordenamiento, lo que ayuda a la eficacia de la norma en su aplicación para casos concretos (Castillo Córdova, 2007, p. 65). Es importante resaltar que el principio puede encontrarse en su versión de presunción propiamente dicha (de que las normas jurídicas son conocidas por todos) y/o en su versión de prohibición de alegar desconocimiento normativo como eximente o atenuante de alguna acción u omisión realizada en sentido opuesto a lo que la norma impone.

Así, por ejemplo, en el Código Civil de España (1889), se encuentra previsto que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento» (art. 6.1). En Argentina, por su parte, en el Código Civil y Comercial (2014), se establece que «la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico», lo que se nombra como el principio de inexcusabilidad (art. 8). Finalmente, en Chile, el Código Civil (1855) establece que «la Ley, se entenderá que es conocida de todos y se mirará como obligatoria, después de seis días contados desde la fecha de la promulgación» (art. 7) y que «no podrá alegarse ignorancia de la Ley por ninguna persona, después del plazo» (art. 8). Estos son solo algunos ejemplos de muchos más que existen.

A diferencia de los casos citados, en el Perú, el principio referido no está positivizado; es decir, no se encuentra contemplado explícitamente en el Código Civil ni en ninguna otra norma escrita del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, es posible identificar su existencia vía interpretación de los artículos 51 y 109 de la Constitución Política (1993), dado que dicho principio se deriva de otro que se encuentra desarrollado en los artículos constitucionales referidos: el principio de publicidad de las normas. Así, la Constitución establece que «la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado» (Const., 1993, art. 51).

El principio referido se deriva de dicha disposición constitucional y se entiende que es un principio general aceptado por la doctrina, en razón de que resultaría una injusticia pedir que se cumplan normas desconocidas (García Belaúnde, 2013, p. 224). Se supone, entonces, que una norma jurídica debe ser pública a efectos de entrar en vigencia, y, si se emite siguiendo todos los demás mecanismos constitucionales de producción normativa, pero no es debidamente publicada, la misma no podrá entenderse como de público conocimiento por no ser accesible a la población y, por lo tanto, no podrá entenderse vigente. Será necesario, entonces, completar el ciclo de producción normativa con la respectiva publicación.

Por otra parte, el artículo 109 de la Constitución establece como regla general para nuestro ordenamiento que «la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial» (Const., 1993). En ese sentido, se entiende que para que una norma jurídica sea aplicable debe, como menos, ya haber sido publicada el día anterior. La doctrina prevé varias fórmulas posibles para que las normas puedan llegar a ser conocidas y notorias. Sin embargo, en el caso de nuestro ordenamiento, tal como señala la disposición constitucional citada, dicha publicación debe ser realizada, por regla general, en el diario oficial, el cual, en nuestro caso, es el Diario Oficial El Peruano (Eto Cruz, 2013, p. 361). Esto consta en la reglamentación que dicta que «la publicación oficial de las normas legales de carácter general se realiza en el Diario Oficial El Peruano, con las excepciones previstas en la ley» (Decreto Supremo 001-2009-JUS, art. 8). No obstante, existen algunos supuestos especiales previstos en la ley que prevén la posibilidad o la exigencia de utilización de medios alternativos para la publicación. Al respecto, se puede ver, por ejemplo, la Ley Orgánica de Municipalidades, que prevé tres fórmulas alternativas a la publicación en el Diario Oficial El Peruano para la publicación de las normas municipales emitidas por municipalidades distritales y provinciales fuera del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao (Ley 27972, 2003, art. 44).

A partir de la interpretación de ambos artículos constitucionales, entonces, es posible determinar que si una norma ya fue debidamente publicada, salvo que se establezca un plazo distinto, al día siguiente dicha norma entrará en vigor y, una vez entrada en vigor, la norma pasará a ser de cumplimiento obligatorio para todos los sujetos de derecho del ordenamiento jurídico. Siendo así, se puede concluir de la lectura conjunta de los dos artículos que una norma vigente es jurídicamente vinculante para todos sin importar el conocimiento efectivo que los sujetos pudieran tener o no de la misma, dado que dicha norma ya es pública y, por lo tanto, conocible.

Por otro lado, si bien no es posible remitirse a una versión expresamente contemplada en una norma jurídica del principio, la jurisprudencia nacional lo ha contemplado y desarrollado en distintas oportunidades. Al respecto, el mismo Tribunal Constitucional (2010), máximo intérprete de la Constitución, ha reconocido expresamente la existencia de dicho principio en el ordenamiento jurídico peruano, del cual desprende que no es posible la alegación de ignorancia del derecho, en tanto, en ese caso, el error no genera derechos (Sentencia. Expediente 06859-2008-PA/ TC: sexto fundamento). En adición, fuera del ámbito judicial, también el principio ha sido reconocido y aplicado expresamente por algunos tribunales administrativos, tales como el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución 1028-2008-TC-S2: párr. 12 i), el Tribunal Nacional de Solución de Controversias Hídricas (Resolución 451-2016-ANA/TNRCH: párr. 6.8.1) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Resolución Directoral 115-2013-OEFA/ DFSAI/PAS: párr. 7).

2.1. ¿Presunción relativa o absoluta?

Con respecto a la presunción que emana del principio bajo análisis, es necesario señalar que las presunciones legales se pueden clasificar clásicamente entre presunciones iuris tantum y iuris et de iure, también conocidas como presunciones relativas y absolutas, respectivamente. Esta clasificación no se da por un mero capricho académico, sino que de ella dependen los efectos jurídicos que tendrán las presunciones a lo largo del tiempo en que puedan operar. En ese sentido, corresponde explicar ambos tipos de presunciones legales a fin de determinar cuál es la que se desprende del principio materia de estudio.

2.1.1. Presunciones iuris tantum

Las presunciones iuris tantum o relativas son aquellas que operan de manera automática una vez que se da determinado supuesto de hecho previsto en alguna norma, a fin de otorgar derechos o establecer sanciones, pero pueden romperse siempre que se presente una prueba que las desvirtúe (Eseverri Martínez, 1995, p. 51). Generalmente, las presunciones relativas suelen tener una estructura sintáctica similar a «se presume [el contenido de la presunción], salvo prueba en contrario», que establece la carga de la prueba a un determinado sujeto si desvirtúa la presunción en su favor. Este es el tipo de presunción más común en el ordenamiento y algunas pueden incluso llegar a constituir principios, como es el caso de la presunción de inocencia, la cual cuenta con respaldo constitucional y legal al estar establecida en la Constitución Política del Perú (1993, art. 2.24.e) y en el Código Procesal Penal (2004, art. II del Título Preliminar).

Algunos ejemplos de este tipo de presunciones pueden ser encontrados en diversos artículos del Código Civil (1984), como el que establece que «el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario» (1984, art. 912), o los artículos 311.1, 903, 914, 915, 970, 1139, 1231, 1232, 1298 y 1731, entre otros. Asimismo, pueden encontrarse diversas presunciones relativas en distintos ámbitos del ordenamiento jurídico que tienen como fin generar cierta situación de ventaja por defecto a determinados sujetos. Tal es el caso de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley 29497, 2010), que establece que «acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario» (art. 23.2), lo que otorga mayor protección al trabajador.

2.1.2. Presunciones iuris et de iure

Las presunciones iuris et de iure o absolutas, por otra parte, son aquellas que son aplicables ante algún determinado supuesto de hecho que, de verificarse, generará un efecto jurídico no pasible de ser invertido, dado que dichas presunciones no permiten ser desvirtuadas con ninguna prueba en contrario, por más que efectivamente demuestren una situación distinta (Eseverri Martínez, 1995, p. 19). Este tipo de presunción es escaso en el ordenamiento en comparación al anterior, dado que solo se presenta en aquellos casos en que el ordenamiento busca que determinadas normas sean aplicadas independientemente de la conveniencia o no del sujeto obligado. Generalmente, la estructura sintáctica de dichas presunciones se expresa en «se presume [el contenido de la presunción], sin admitir prueba en contrario» o «se presume de pleno derecho».

Es posible que algunas de estas presunciones apliquen la prohibición de presentar prueba en contrario a algunos sujetos determinados. Así, por ejemplo, al tratar la materia de filiación matrimonial, el Código Civil peruano (1984) señala que, en el supuesto de que una mujer casada dé a luz a un hijo, este último «se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera» (art. 362). Siendo así, esta presunción sería absoluta para la madre al no poder romper la presunción de que su hijo es hijo de su cónyuge también. Pero sí podrá hacerlo el cónyuge, ya que el Código Civil establece que «el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo» (1984, art. 363) en determinados supuestos previstos por la ley.

Por otro lado, este tipo de prohibiciones también pueden (y, de hecho, suelen) tener efectos erga omnes; es decir, el efecto de la prohibición de alegar lo contrario inclusive con pruebas que acrediten fehacientemente una realidad distinta a la presunción será de aplicación genérica y alcanzará a todos los sujetos del ordenamiento (Hitters, 2013, p. 325). Las presunciones de este tipo generalmente buscan que, en supuestos de hecho determinados, la consecuencia jurídica sea uniforme, con lo cual el efecto jurídico será uno solo en todos los casos, lo que fuerza el cumplimiento de determinadas normas que normalmente no serían cumplidas a voluntad de no ser por el carácter impositivo de las mismas. La mayoría de estas normas se dan en el ámbito tributario.

Así, por ejemplo, en la Ley de Impuesto a la Renta (Decreto Legislativo 774, 1993), encontramos disposiciones tales como

Se presume de pleno derecho que las rentas netas obtenidas por contribuyentes no domiciliados en el país, a raíz de actividades que se llevan a cabo parte en el país y parte en el extranjero, son iguales a los importes que resulten de aplicar sobre los ingresos brutos provenientes de las mismas, los porcentajes que establece el Artículo 48. (art. 12)

Se presume, sin admitir prueba en contrario, que los contribuyentes no domiciliados en el país y las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior, que desarrollen las actividades a que se hace referencia a continuación, obtienen rentas netas de fuente peruana […]. (art. 48)

Entre otras disposiciones (por ejemplo, los artículos 23 a) y 23 b); 28 h); 105, y 105-A de la misma ley).

2.2. Tipo de presunción que engloba el principio

Ya habiendo, entonces, identificado la diferencia entre las presunciones relativas y absolutas, es menester determinar qué tipo de presunción es aquella que engloba el principio «la ley se presume conocida por todos». Generalmente, las presunciones legales de nuestro ordenamiento establecen de qué tipo de presunción se trata en la norma misma que las contiene. Sin embargo, como ya señalamos con anterioridad, la presunción de que la ley es conocida por todos, si bien se encuentra indubitablemente presente en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra aún positivizada. Así, es complicado saber a primera vista más de su contenido, en tanto no hay norma expresa que lo contenga. Por ello, es necesario interpretar la normativa para poder llegar a obtener la norma individual que se busca aplicar, conociendo el contenido jurídico de esta (Kelsen, 2010, p. 129).

Existen varios criterios de interpretación aplicables a las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico peruano, pero la más acorde para identificar qué tipo de presunción es la que concierne a nuestro principio es la interpretación de la ratio legis. Básicamente, consiste en identificar cuál es el objeto y fin de la norma, es decir, su razón de ser en el ordenamiento (Rubio Correa, 2009, p. 241). En ese sentido, cabe preguntarse cuál es el motivo para que el principio bajo análisis exista.

A nuestro parecer, dicho principio se funda en la necesidad de que el derecho sea de aplicación general a todos los sujetos del ordenamiento jurídico basándose en que el mismo es accesible a todos ellos. Por ello, no resulta relevante si un sujeto tenía conocimiento de manera efectiva de determinada norma o no, sino que, en tanto dicha norma ya era pública y se encontraba vigente, era conocible por dicho sujeto y, por lo tanto, tenía la obligación de conocer su contenido.

La figura del deber de conocimiento tiene aplicación en nuestro ordenamiento jurídico en casos en los cuales se entiende que un determinado sujeto, una vez que cuente con la posibilidad de conocer un hecho particular, debe conocerlo. De este modo, no podrá alegar válidamente que no tuvo conocimiento de los hechos en tanto se encontró en la posibilidad de conocerlos. Un buen ejemplo de esto lo encontramos en el ámbito penal con disposiciones como «El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir […] será reprimido con pena privativa de la libertad» (Decreto legislativo 1106, 2012, art. 1) y «El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales» (Decreto legislativo 1106, 2012, art. 10).

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que el espíritu del principio «la ley se presume conocida por todos» es que el derecho se aplique a todo supuesto de hecho que calce en una norma determinada, ya que los sujetos a los que se aplique tienen todas las herramientas para poder conocerlo y, por ello, tienen el deber de hacerlo. En ese sentido, si un sujeto no conocía una norma, pero la misma era accesible a él, entonces se debe entender que tenía la obligación de conocerla. Esta interpretación cobra sentido al entender que la dinámica de las normas jurídicas implica la aplicación de las mismas sin diferenciación de los sujetos, lo cual, además, encuentra sustento en un principio básico del ordenamiento: el de la igualdad ante la ley, que implica que no exista diferenciación en la aplicación de las normas por motivos tales como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, etc. (Const., 1993, art. 2.2).

Siguiendo esto, es claro que, teniendo en consideración el objeto y fin del principio bajo análisis, no debe admitirse la posibilidad de que un sujeto alegue válidamente la ignorancia del derecho a fin de sustraerse de alguna aplicación normativa, incluso si demuestra dicha ignorancia. Por ello, entendemos que la presunción de que la ley es conocida por todos es una presunción iuris et de iure, pues no admite prueba en contrario y es de igual aplicación para todos los sujetos del ordenamiento. Esto se da a fin de evitar la sustracción de la aplicación de una norma a sujetos específicos, en tanto todas las normas, una vez publicadas y vigentes, son de libre acceso a toda la población. Así, en el ejemplo antes señalado, no importará si el homicida demuestra fehacientemente que no había leído nunca el artículo 106 del Código Penal, en tanto, siendo dicha norma accesible, podía y debía conocer su contenido.

No obstante, dado que el fundamento para que la ley se presuma conocida por todos radica en su accesibilidad, cabe preguntarse qué ocurriría si una norma no es del todo accesible. Por ejemplo, podría darse el caso de que determinada norma no sea de libre acceso para todos los sujetos del ordenamiento jurídico, pero, por algún motivo, la norma se encuentre de igual manera vigente. En un caso así, parecería no cumplirse con el presupuesto básico necesario para la aplicación de la presunción, pues, al no haber existido accesibilidad, no habría existido la posibilidad de conocer la norma y, por lo tanto, no habría habido una obligación de conocer una norma que no es accesible para los sujetos que la norma pretende vincular. Un caso así parece difícil de concebir, pero, a nuestro parecer, podrían existir supuestos en los que sería posible.

3. El carácter oficial de las lenguas en el ordenamiento jurídico peruano

La historia del Perú anterior a su vida independiente demuestra que han existido múltiples civilizaciones a lo largo del tiempo en las distintas zonas que hoy conforman su territorio. Desde Caral hasta el Imperio incaico, existieron diversos grupos humanos en el hoy territorio peruano, los cuales contaban con sus propios rasgos culturales, étnicos, religiosos, entre otros. Uno de los elementos característicos de estos pueblos fue la lengua con la que se comunicaban sus miembros, la cual variaba dependiendo de cada grupo. El quechua, el aimara, el ashaninka o el shipibo-konibo son algunos ejemplos de las múltiples lenguas que se han hablado a lo largo del actual territorio peruano desde siglos atrás. Finalmente, con la conquista española, se oficializó la lengua de los conquistadores: el castellano, y dicho estatus oficial se mantiene hasta hoy.

Sin embargo, la imposición del castellano por parte de los conquistadores no eliminó las otras lenguas preexistentes en el territorio y, de hecho, hoy en día, a casi 200 años del inicio de la vida independiente del país, si bien se continúa utilizando el castellano como lengua oficial, no se desconoce la existencia de las otras lenguas aún existentes en el territorio. Esto se da a tal punto de que, jurídicamente, se reconoce que las otras lenguas también son oficiales en algunos espacios geográficos determinados. Dicho reconocimiento tiene el nivel más alto, en tanto la Constitución es la que establece que «son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley» (Const., 1993, art. 48).

3.1. Desarrollo legal y reglamentario de la oficialidad de las lenguas distintas al castellano

La disposición constitucional realiza, entonces, una remisión hacia normas de menor jerarquía, como las de rango legal, a fin de determinar cuáles de las «lenguas aborígenes» que existen en el Perú pueden ser consideradas oficiales. En esta línea, la ley que «tiene el objeto de precisar el alcance de los derechos y garantías individuales y colectivas que, en materia lingüística, se establecen en el artículo 48 de la Constitución Política del Perú» es la Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú (Ley 29735, 2011, art. 1.1). Esta ley establece como consecuencia jurídica del carácter oficial de una lengua originaria «que la administración estatal la hace suya y la implementa progresivamente en todas sus esferas de actuación pública, dándole el mismo valor jurídico y las mismas prerrogativas que al castellano» (art. 10), pero no señala cuáles son dichas lenguas, sino que se limita a hacer otra remisión.

Dicha norma (Ley 29735, 2011), entonces, constituye el desarrollo legal directo del precepto constitucional antes señalado, pero no es la única norma que lo desarrolla. Así, la ley establece que «son idiomas oficiales […] las lenguas originarias […], conforme a lo consignado en el Registro Nacional de Lenguas Originarias» (art. 9). Dicho Registro es regulado al señalar que es «en donde [se] registra[n] las lenguas originarias contenidas en el Mapa Etnolingüístico del Perú» (art. 8). Finalmente, el referido Mapa se encuentra regulado en el artículo que especifica que «el Ministerio de Educación es responsable de elaborar, oficializar y actualizar periódicamente, mediante decreto supremo, el Mapa Etnolingüístico del Perú» (art. 5). De todo ello, se puede inferir que la lista de lenguas originarias oficiales se encuentra en el Mapa Etnolingüístico del Perú, documento que el Ministerio de Educación debería elaborar.

Con respecto a lo anterior, en efecto, el Ministerio de Educación (2018) aprobó el Mapa Etnolingüístico del Perú (Decreto Supremo 011-2018-MINEDU), el cual presenta una serie de cuadros que contienen la información relativa a las lenguas originarias oficiales. El documento referido presenta en el primero de sus cuadros y nota respectiva que, en total, además del castellano, existen 48 lenguas oficiales en el Perú («Tablas de Lenguas indígenas u originarias vigentes», en los «Anexos al Mapa Etnolingüístico: lenguas de los pueblos indígenas u originarios del Perú - Mapa Etnolingüístico del Perú»). Además, siguiendo la línea del artículo 48 de la Constitución, el documento presenta una serie de mapas en los cuales se delimitan los ámbitos de predominancia de las lenguas indígenas u originarias, los cuales pueden encontrarse hasta en tres niveles: regional, provincial y distrital (mapas 3, 4 y 5). Con este desarrollo normativo, entonces, podemos entender en qué zonas geográficas específicas se considera que determinadas lenguas distintas al castellano cuentan con carácter oficial.

Como señalamos anteriormente, el efecto práctico de considerar oficiales estas lenguas originarias en determinados puntos del territorio del Perú es que el Estado reconozca como válidas estas lenguas al igual que el castellano para efectos de la interacción entre la administración pública y los hablantes de las lenguas. Así, los actos que realicen las distintas entidades del Estado en las zonas en que predomina alguna lengua originaria deberían poder encontrarse en esa lengua originaria y las actuaciones de los privados en interacción con las entidades también. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional (2018) se ha pronunciado sobre esta materia considerando «de vital trascendencia revalorar nuestras lenguas originarias» (Sentencia. Expediente N° 00889-2017-PA/TC: fundamento 53), por lo que ha exhortado «a todas las entidades públicas y privadas que presten servicios públicos a que realicen sus máximos esfuerzos para que antes del Bicentenario de la independencia, oficialicen el uso de la lengua originaria predominante en sus ámbitos de desarrollo» (Sentencia. Expediente N° 00889-2017-PA/TC: octavo punto resolutivo).

Para asegurar el cumplimiento de la normativa, el Ministerio de Cultura aprobó el Reglamento de la Ley N° 29735, el cual es de obligatorio cumplimiento (Decreto Supremo 004-2016-MC, art. 2) para todas las entidades de la administración pública —las cuales se encuentran listadas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Decreto Supremo 004-2019-JUS, art. I del Título Preliminar)—. Dicho reglamento presenta una serie de acciones que las entidades deben permitir o realizar en favor de los hablantes de lenguas originarias en zonas donde estas últimas sean predominantes, la cual se traduce en los derechos lingüísticos. Estos son denominados como «derechos fundamentales, individuales y colectivos, que reconocen la libertad a usar lenguas indígenas u originarias en todos los espacios sociales y a desarrollarse en estas lenguas en la vida personal, social, ciudadana, educativa, política y profesional» (Decreto Supremo 004-2016-MC, art. 3,4). El Reglamento desarrolla el contenido de dichos derechos y establece obligaciones para las entidades como contrapartida, lo que resulta en situaciones jurídicas de ventaja como poder utilizar lenguas originarias en espacios públicos y privados, ser atendido en dichas lenguas por parte de las entidades, ser educado en dichas lenguas en todos los niveles educativos, entre otras (art. 6).

Por otro lado, a fin de alcanzar la promoción, conservación, recuperación y uso de las lenguas originarias a nivel nacional, el Gobierno aprobó la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad (Decreto Supremo 005-2017-MC). Esta política establece determinados lineamientos a seguir a nivel nacional para que las lenguas originarias puedan preservarse más fácilmente y unificarse sistemáticamente, tales como implementar un modelo de educación intercultural bilingüe, establecer un sistema de escritura estandarizado en que calcen todas las lenguas originarias, entre otras. Asimismo, realiza ciertas precisiones terminológicas, ya que equipara lengua con idioma, y originaria con indígena (punto 1.2.1) —como comentario sobre la cuestión terminológica, consideramos que el vocablo aborígenes del artículo 48 de la Constitución debe ser equiparado también a los de originarias o indígenas—. Finalmente, los Gobiernos Regionales pueden aprobarse sus propias políticas regionales en la materia (Decreto Supremo 005-2017-MC, art. 6; Ley 29735, 2011, art. 13).

Habiendo revisado todo lo anterior, hemos podido identificar grandes avances en cuanto al desarrollo normativo del artículo 48 de la Constitución. Así, gracias a la Ley N° 29735, sabemos que si una lengua originaria es calificada como oficial en una zona en donde predomina, será progresivamente implementada por las entidades con el mismo valor que el castellano. Con el Mapa Etnolingüístico del Perú, sabemos que existen 48 lenguas originarias oficiales en el Perú y conocemos cuáles son los espacios geográficos en que tienen carácter oficial. En la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad, encontramos lineamientos para que las lenguas originarias se mantengan. Finalmente, el Reglamento de la Ley N° 29735 otorga derechos lingüísticos a los hablantes de lenguas originarias en donde ellas son oficiales.

El hecho de que en determinados espacios geográficos del país las sucursales de las entidades públicas que ahí se encuentren cuenten con la obligación de utilizar directamente determinadas lenguas originarias con carácter oficial, y de atender a los hablantes en dichas lenguas, significa que existen derechos de mayor alcance que el derecho fundamental clásico de utilizar un idioma propio distinto al castellano ante una autoridad a través de un intérprete (Const., 1993, art. 2,19). En dicha línea, no es nuestra intención, en sentido alguno, desmerecer los logros recientemente alcanzados en una materia que, a nuestro parecer, debió ser desarrollada normativamente mucho tiempo atrás. Sin embargo, debemos resaltar que, si bien el desarrollo normativo alcanzado hasta ahora es positivo para efectos de proteger los derechos lingüísticos, el mismo resulta aún insuficiente para brindar una protección totalmente efectiva a los hablantes nativos de lenguas originarias.

4. Carencias de la normativa peruana en materia de lenguas originarias

Consideramos que la normativa falla principalmente en dos aspectos. En primer lugar, el hecho de que las lenguas originarias sean reconocidas como oficiales solamente en determinados distritos, provincias o regiones calificados como zonas de predominio, conlleva la desprotección de los hablantes de lenguas originarias fuera de dichas zonas. La normativa busca brindar derechos lingüísticos a los habitantes de zonas específicas teniendo en cuenta que, en las mismas, la mayoría de habitantes son hablantes nativos de alguna lengua originaria, por lo que no tendría sentido que el Estado interactúe con esa población en castellano, únicamente. Sin embargo, si bien esto puede ayudar a buena parte de los hablantes de lenguas originarias del país, lo cierto es que las normas invisibilizan a la población peruana hablante de lenguas originarias que se encuentran fuera de las zonas en las cuales sus lenguas predominan.

Así, si un hablante de alguna lengua originaria se encuentra en una zona no considerada como de predominio (como, por ejemplo, Lima), las interacciones que tengan las distintas entidades del Estado con este se realizarán plenamente en castellano, lo que dará como resultado que sus derechos lingüísticos no puedan ser ejercidos. Entendemos, para estos efectos, la máxima expresión posible de los derechos lingüísticos como «el derecho elemental al uso de cualquier lengua, no importa en qué situación, sin matices ni ambages» (García Marcos, 2013, p. 38). En ese sentido, los derechos lingüísticos que otorga la normativa peruana a los hablantes de lenguas oficiales distintas al castellano no pueden ser ejercidos plenamente, ya que no son aplicables fuera de las zonas de predominio. Esto va en contra del axioma relativo a que «los derechos lingüísticos han de extenderse hasta los últimos recovecos de las retículas sociales, sin restricciones ni matices [ya que l]os derechos que no se extienden universalmente, dejan de serlo para convertirse en privilegios» (García Marcos, 2013, p. 55).

Esto cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, como producto de las diversas olas migratorias de provincias a la capital que se han dado a lo largo del siglo pasado, hoy en día casi el 80% de la población peruana se encuentra en la zona urbana del país (INEI, 2018, p. 16), y una parte considerable de dicho porcentaje es de origen migrante. Además, conforme al último censo, el 17% de la población peruana no es castellanohablante (INEI, 2018, p. 200) y, muy probablemente, muchos de los peruanos que conforman dicho porcentaje se encuentran en Lima o en algún lugar del país que no cuenta con una zona de predominio de su propia lengua, también oficial.

De hecho, ya hacia el fin del siglo pasado, Crystal (2000) identificó que la migración de los hablantes de quechua y aimara hacia las ciudades costeras del Perú redujo significativamente el uso de dichas lenguas, pues sus hablantes las cambiaron por el castellano, lo cual no habría sido trascendental de no ser porque ocurría lo mismo incluso en las zonas rurales (p. 84). Esta sería una expresión del fenómeno de asimilación cultural, proceso que inicia con una fuerte presión sobre las culturas hablantes de lenguas nativas para que empiecen a utilizar la lengua dominante (la cual se puede dar, entre otros factores, por normas jurídicas desfavorables para las lenguas nativas, o favorables para la dominante), lo que lleva a eliminar, progresivamente, el uso de la lengua materna de quienes ahora prefieran la dominante; se termina de consolidar cuando las generaciones más jóvenes utilizan la lengua dominante y se identifican con ella, y concluyen que la lengua materna de sus padres es menos relevante para sus necesidades (pp. 78-79). Este fenómeno, entonces, podría eventualmente llevar a la muerte de determinadas lenguas originarias.

En segundo lugar, pero no menos importante, esa población no castellanohablante invisibilizada fuera de las zonas de predominio de su lengua nativa, e inclusive la población hablante de lenguas oficiales distintas al castellano en general, no puede acceder de manera efectiva al contenido de las normas al no conocer el contenido de la normativa que es publicada. Esto es —a nuestro parecer— bastante grave, ya que, teniendo en consideración que nuestro ordenamiento se fundamenta, entre otros, en el principio de que «el derecho es conocido por todos», resulta claro que la población no hablante del castellano estaría siendo vinculada, sin admitir prueba en contrario, por normas que no se encuentra en capacidad de comprender. Afirmamos esto porque las normas que se emiten tanto a nivel nacional como la gran mayoría de normas regionales y locales se encuentran prácticamente en su totalidad en idioma castellano. Con relación a esto último, es necesario especificar que existen distintos tipos de fuentes del derecho que vinculan a los sujetos de nuestro ordenamiento; la mayoría de estos se encuentran en castellano.

4.1. Las normas emanadas del poder soberano del Estado

Este es, en realidad, un grupo de distintas fuentes del derecho que hemos agrupado para efectos prácticos. Se trata de todas las normas que el mismo Estado peruano emite a través de sus distintos órganos dotados de determinada función normativa. El Perú cuenta con un Poder Legislativo que cumple con la principal función centralizadora de la producción legislativa: el Congreso de la República, que tiene la capacidad de producir leyes (ordinarias y orgánicas) y resoluciones legislativas (Const., 1993, art. 102.1; Congreso de la República, 1998, art. 4), además de eventualmente realizar modificaciones constitucionales (Const., 1993, art. 206). Sin embargo, el Presidente de la República cuenta también con la posibilidad de emitir normas con rango de ley, sea a través de Decretos Legislativos o Decretos de Urgencia (Const., 1993, arts. 104 y 118.19; Ley 29158, 2007, arts. 8.2.f, 11.1 y 11.2).

Por otro lado, la producción normativa de normas con rango reglamentario recae en el Poder Ejecutivo, en tanto corresponde a este la elaboración de decretos y resoluciones (Const., 1993, art. 118.8; Ley 29158, 2007, arts. 8.2.e, 11.3, 11.4, 19.9, 25.8 y 26.3), mientras que los organismos autónomos también pueden emitir normas de este tipo. Finalmente, como producto del continuo proceso de descentralización, los Gobiernos Regionales y Locales cuentan también con sus propias facultades legislativas, las cuales se deben circunscribir exclusivamente a sus propias competencias y jurisdicciones territoriales, y las normas emitidas por estos Gobiernos tienen distintos niveles de jerarquía dependiendo del órgano que las emita (Ley 27867, 2002, art. 37; Ley 27972, 2003, art. 39).

Si bien no existe un mandato explícito relativo a la lengua a utilizar en ninguno de los ámbitos de producción normativa mencionados, lo cierto es que, en la realidad, prácticamente todas las normas producidas en virtud de la soberanía estatal, en sus distintos niveles de gobierno y jerarquía, se encuentran únicamente escritas en el idioma castellano. Es extraño el supuesto de que una norma de este grupo sea publicada en una lengua distinta al castellano y, cuando sucede, se da por algún motivo especial y luego de haber sido originalmente publicada en castellano. Además de ello, cuando ocurre una situación de este tipo, detrás de la publicación, comúnmente, no es parte de la motivación dar publicidad a las normas en alguna de las lenguas oficiales del Perú distintas al castellano, sino, generalmente, en otras lenguas, como el inglés. Ejemplo de esto último son las versiones, precisamente en inglés, de la Ley General de Sociedades (Ley 26887, 1997) y de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (Ley 28976, 2007), entre otras, las cuales fueron publicadas en dicho idioma con la finalidad de dar un mejor acceso normativo a los inversionistas extranjeros.

Se han dado casos muy específicos en los cuales el Estado ha traducido normas a alguna de las lenguas oficiales del Perú distintas al castellano. Así, en 2007, a través del entonces Ministerio de Justicia, se publicó la primera versión oficial de la Constitución Política del Perú de 1993 en castellano y en quechua, la cual ya se encuentra en su cuarta edición, a cargo del actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS, 2016).

A partir de la revisión de las pocas publicaciones que existen de normas en lenguas oficiales distintas al castellano, se puede notar que estas constituyen una clara excepción a la regla general de publicación, a tal punto de que, para publicar una norma en una de estas lenguas, puede ser necesario inclusive que otra norma habilite dicha posibilidad, y es un suceso tan raro que es motivo de noticia. De hecho, así ocurrió con la publicación en quechua y awajún de la Resolución Ministerial N° 160-2014-MC, de fecha 15 de mayo de 2014, que declaró el 21 de mayo de cada año como el «Día Nacional de la Diversidad Cultural y Lingüística». Para hacer posible dicha publicación, la misma se tuvo que aprobar mediante Resolución Ministerial N° 165-2014-MC, de fecha 20 de mayo de 2014, y constar como un anexo de esta última (Perú21, 2014).

4.2. Los actos y derechos revestidos de fe pública registral

Los registros públicos son el medio que el Estado brinda para dar publicidad a los actos o derechos provenientes del Derecho Privado con la finalidad de, entre otros fines, brindar seguridad jurídica en los actos que generan cambios de esferas patrimoniales en los bienes (Gonzales Barrón, 2018, p. 12). La entidad en el Perú que se encarga de llevar estos registros es la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Si bien lo registrable no emana directamente de actuaciones soberanas del Estado (aunque sí es posible que el Estado registre sus actos y derechos), es importante conocer el contenido del registro para efectos de evitar situaciones jurídicas desventajosas para quien no lo conoce. Así, por ejemplo, el Código Civil (1984) protege al adquirente de un derecho a título oneroso si lo inscribió y si se valió de buena fe de lo que decía el registro respecto de las facultades de quien le otorgó el derecho: aun si, luego, se descubre que este último no las tenía. «La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro» (art. 2014).

En el caso de los registros públicos, al igual que con respecto a las normas emanadas del actuar soberano del Estado, el derecho hace la presunción de que su contenido, una vez hecho público, es de conocimiento de todos. Sin embargo, a diferencia del principio «el derecho es conocido por todos», esta presunción sí se encuentra positivizada para efectos registrales, y, además, la norma que lo positiviza especifica qué tipo de presunción es. Al respecto, ahorrándonos la tarea interpretativa de identificar su existencia y tipo, el Código Civil contempla el principio de publicidad estableciendo que «se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones» de los registros públicos (1984, art. 2012). Con ello, podemos constatar que el legislador civil le ha designado una presunción iure et de iure al registro de que su contenido es conocido por todos. Por si ello fuera poco, para complementar los efectos de esta presunción legal, a nivel reglamentario, se establece el principio registral de publicidad material, que establece que «el contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo» (Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 126-2012-SUNARP-SN: art. I del Título Preliminar).

No obstante, el tema que nos convoca es el relativo al idioma empleado en estos registros. En primer lugar, es importante recalcar que, para efectos de inscribir un título, sea este público o privado, se necesita, por lo general, que previamente haya habido una actuación notarial (Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 126-2012-SUNARP-SN: arts. 9 y 10). Al respecto, el Decreto Legislativo del Notariado establece que «los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita» (Decreto Legislativo 1049, 2008, art. 28). Ya desde este punto, podemos identificar que la preferencia del legislador ha sido la de optar por el idioma castellano por defecto y que es necesaria una autorización legal especial para que un notario pueda extender un instrumento público en una lengua distinta. La norma señalada, empero, busca eliminar las eventuales barreras lingüísticas exigiendo que, en caso de que una parte interesada no conozca el idioma de la extensión del instrumento, deba designar a un intérprete a fin de que realice una traducción simultánea (art. 30).

Es curioso ver que la primera ley de notariado de la historia del Perú (Ley N° 1510 de 1911, en su artículo 44, f) establecía que, en la parte introductoria de una escritura pública, se debía señalar si los otorgantes entendían o no el idioma castellano (citado en Resolución 126-2013-SUNARP-TR-A: punto VI.2). Esta disposición cambiaría en la segunda ley de notariado, que establecía que la información por consignar sería el hecho de que un intérprete intervenga ante la ignorancia de alguno de los otorgantes del idioma del instrumento (Decreto Ley 26002, 1992, art. 54, f), lo que iba de la mano con la exigencia de contar con un intérprete en dicho caso, establecida, de manera similar a la del Decreto Legislativo del Notariado en su artículo 30. Esta misma disposición relativa a la introducción de la escritura pública se mantiene en el actualmente vigente Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo 1049, 2008, art. 54, f).

Ya por parte de los registros públicos mismos, es también clara la preferencia por la lengua castellana, la cual se puede identificar en la regulación relativa a la inscripción de actos o derechos otorgados en el extranjero. Al respecto, el Reglamento General de los Registros Públicos señala que los documentos que contengan los referidos actos o derechos, necesariamente, «se presentarán en idioma español o traducidos a éste» (Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 126-2012-SUNARP-SN: art. 11). Si bien el artículo 48 de la Constitución hace referencia al idioma «castellano», entendemos las referencias al idioma «español» en las diversas normas peruanas como equiparables; en ese sentido, resulta claro que, en el Perú, el contenido de los registros públicos debe encontrarse, por regla general, en idioma castellano, y que se le prefiriere inclusive sobre idiomas extranjeros como el inglés. No se hace ninguna referencia a la posibilidad de presentar documentos en lenguas oficiales distintas al castellano para ser registrados y, teniendo en cuenta que los registradores públicos son autoridades administrativas, en aplicación del principio de legalidad, no contarían, en principio, con la facultad de registrar documentos presentados en una lengua distinta al castellano. Dicho principio dicta que «las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le[s] estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas» (Decreto Supremo 004-2019-JUS, art. IV.1.1).

Paradójicamente, en el Reglamento de Acceso a la Función Registral dentro del Sistema Nacional de los Registros Públicos (Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 064-2015-SUNARP/

SN), se establecía en las Tablas de Evaluación para la Calificación de los Currículum Vitae, tanto de postulantes al puesto de Registrador Público como de Asistente Registral, que el conocimiento de «idioma nativo», léase quechua o aimara, otorgaría 0.5 puntos en el proceso de selección. No obstante, dichas tablas fueron modificadas para otorgar ahora 0.25 puntos por dominar el nivel básico, 0.35 por dominar el intermedio, y 0.45 por el avanzado (Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 116-2019-SUNARP/SN). No sería extraño que la bonificación máxima posible continuara disminuyendo con el paso del tiempo.

4.3. La jurisprudencia que establece precedentes vinculantes

Los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados del mundo tienen diversos orígenes. Esto se refleja en el hecho de que hay similitudes considerables entre aquellos ordenamientos que cuentan con un tronco común, lo que se conoce como una misma tradición jurídica. Las dos principales tradiciones jurídicas en el lado occidental del mundo son la —referida anteriormente— tradición romano-germánica, también conocida como la tradición jurídica del civil law, y la tradición jurídica anglosajona, mejor conocida como la tradición jurídica del common law. La primera tiene como origen el derecho del antiguo Imperio romano, y de ella se originan la mayoría de ordenamientos jurídicos europeos de origen latino, así como los derechos de sus antiguas colonias. El derecho peruano forma parte de esta tradición, ya que fue una colonia española. La segunda, por otro lado, nació a partir del derecho inglés clásico y es hoy seguida por el mismo Reino Unido y sus antiguas colonias.

La diferenciación principal entre estas dos tradiciones radica en la fórmula que se utiliza para la producción normativa. En el caso del civil law, como regla general, existe un órgano que tiene la tarea de producir las normas que jurídicamente vincularán a los sujetos del ordenamiento: el llamado órgano legislativo. Este último, en un escenario democráticamente ideal, constituye un poder del Estado autónomo de los demás, con funciones totalmente distintas a las del órgano jurisdiccional, las cuales se limitan a la impartición de justicia (Solís Rodríguez, 2005, p. 326). En el common law, por otro lado, si bien los ordenamientos cuentan también con un órgano legislativo, la normativa no proviene principalmente de este, sino propiamente del órgano jurisdiccional, en tanto son las decisiones judiciales las que establecen criterios que obligatoriamente deberán seguir los demás tribunales al momento de resolver un caso similar. Así, las sentencias de los tribunales en el common law, en realidad, crean derecho al establecer normas que vincularán a la sociedad en casos justiciables similares que ocurran posteriormente a los previstos en estas (Paredes Infanzón, 2008, pp. 25-26).

Sin embargo, esta diferencia clásica se ha ido haciendo cada vez más estrecha, en tanto muchos ordenamientos jurídicos pertenecientes a una de las dos tradiciones jurídicas han ido tomando, cada vez más, elementos de la otra (Guilherme Marinoni, 2013, p. 111). Como resultado, la mayoría de ordenamientos jurídicos del common law, hoy en día, dan más énfasis que antes al aspecto centralizador de la producción normativa en un órgano unitario y buscan cierto nivel mínimo de codificación central antes que normativa dispersa emitida por distintos tribunales judiciales. Así, también, varios de los ordenamientos pertenecientes a la tradición jurídica romano-germánica ya no limitan la producción normativa a un solo órgano centralizado, sino que permiten que los otros poderes del Estado tengan injerencia en ella también, aunque, claro está, de manera limitada. Nuestro ordenamiento jurídico es un buen ejemplo de esto último, ya que, si bien pertenece al civil law, descentraliza la función de producción normativa atribuyéndosela al Poder Ejecutivo en materia reglamentaria y permitiéndole realizarla también en materia legislativa de manera excepcional.

Además, y con la relevancia del tema principal por desarrollar en este punto, el ordenamiento jurídico del Perú permite que, en determinados supuestos, los tribunales judiciales de última instancia establezcan en sus fallos ciertas decisiones que deberán ser replicadas de manera obligatoria por parte de las demás cortes en casos similares al resuelto, lo que es más acorde con la principal característica clásica del common law. Este concepto suele ser referido por la normativa peruana como «precedentes de obligatorio cumplimiento» o «precedentes vinculantes». Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución y eventual instancia final en la mayoría de procesos constitucionales —a pesar de ser un organismo autónomo según la propia Constitución (Const., 1993, art. 201)—, como la Corte Suprema de Justicia, eventual instancia final en procesos en materia civil, penal, laboral y contencioso administrativo, cuentan con esta facultad que vincula tanto a las instancias inferiores a ellos como a sí mismos.

Así, el Código Procesal Constitucional (2004) dicta que «las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo» (art. VII del Título Preliminar). Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo 017-93-JUS) establece:

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial «El Peruano» de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. (art. 22)

No obstante, la función jurisdiccional no es solamente inherente a los órganos propiamente judiciales, sino que, fuera del ámbito procesal, es posible encontrar también manifestaciones de decisiones del Estado en las vías administrativas. Propiamente, los procedimientos administrativos son otra forma de interacción del Estado con sus sujetos de derecho, a los cuales se llama, en este ámbito, administrados. Los procedimientos administrativos no son ajenos a los principios aplicables, en tanto que deben respetarse principios equivalentes en lo relativo al respeto al debido proceso. La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha señalado que los órganos administrativos también deben cumplir con respetar toda la normativa aplicable en materia de derechos de los individuos en nuestro país (2001a, párr. 69; 2001b, párr. 102; entre otros). A nuestro parecer, resulta evidente que la administración puede cumplir su función de impartir justicia a través de tribunales judiciales, como también administrativos.

Con respecto a este tema, es necesario señalar que, en determinados casos, algunas instancias administrativas cuentan también con la facultad mencionada de establecer precedentes que las demás instancias en su materia deban cumplir. Así, por ejemplo, la Ley de Organización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) le otorga a esta entidad dicha facultad al establecer que «las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria» (Decreto Legislativo 1033, 2008, art. 43). De igual manera, el Reglamento del Tribunal del Servicio Civil señala que «los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria», con lo que otorga dicha facultad al tribunal (Decreto Supremo 008-2010-PCM, art. 4).

Nuevamente, el problema con respecto a este tipo de fuentes del derecho peruano, las cuales, sin duda, representan una normativa jurídicamente vinculante que podría afectar en uno u otro sentido a la población peruana, es que prácticamente la totalidad de precedentes vinculantes (si es que no son todos, dado que no conocemos ninguno que se encuentre en otra lengua), tanto en sede judicial como administrativa, se encuentra en idioma castellano. Esto se hace evidente si se tiene en cuenta que, en los casos en que alguna de las partes procesales o el administrado, dependiendo del caso, no fuera castellanohablante, se tendría que limitar a hacer uso de su derecho fundamental de solicitar la intervención de un intérprete, a fin de llevar el proceso judicial o procedimiento administrativo correspondiente en idioma castellano. Esto está establecido a nivel constitucional, como ya fue señalado anteriormente (Const., 1993, art. 2.19), y, a nivel de norma con rango legal (Decreto Supremo 017-93-JUS, art. 15), para efectos de procesos judiciales.

5. Un caso especial: las normas internacionales que vinculan jurídicamente a los peruanos

Cuando desarrollamos la presunción de que la ley es conocida por todos en el Perú, no limitamos su aplicación a las leyes propiamente dichas, sino que entendemos que es aplicable al derecho en general, como cualquier norma que pueda vincular jurídicamente a la población peruana. Por ello, es importante precisar que, además de las normas propiamente originarias del ordenamiento jurídico peruano, existen otras que pueden llegar a vincular a los peruanos y que podrían generan barreras lingüísticas a la población hablante de lenguas nativas. El caso de las normas internacionales es bastante especial, dado que, por la naturaleza de estas, no solo es casi imposible que se encuentren en alguna lengua oficial del Perú distinta al castellano, sino que, en algunas ocasiones, incluso no se encuentran ni siquiera en castellano. No obstante, no dejan de vincular al Estado peruano y, en algunos casos, a sus nacionales. Es necesario precisar que las normas internacionales pueden encontrarse en distintas formas, por lo que, para efectos del presente trabajo, nos enfocamos en las normas en la forma escrita.

Por otro lado, consideramos importante precisar que, dado que el eje principal de este trabajo se centra en la protección de los derechos lingüísticos a partir del reconocimiento de 48 lenguas oficiales en la Constitución y el desarrollo infraconstitucional de estos, si bien la población permanente es un elemento constitutivo del Estado como sujeto de derecho internacional (véase más adelante cuáles son los sujetos de derecho internacional) que no implica que la misma sea homogénea (Aust, 2005, p. 16), nos inclinamos a considerar que los derechos lingüísticos son aplicables a los nacionales peruanos como integrantes de su población (para ellos, las 48 lenguas oficiales, al ser los nacionales peruanos quienes las adquieren). De hecho, por el principio de nacionalidad, un Estado puede regular las actividades de sus nacionales fuera de su territorio (Aust, 2005, p. 48), lo que puede generar desprotección a los nacionales hablantes de lenguas nativas que vivan fuera. Por todo ello, para efectos de este trabajo, las referencias a población y nacionales son equivalentes.

5.1 Los tratados en la forma escrita

Como todos sabemos, el Perú cuenta con un ordenamiento jurídico nacional, el cual «constituye un sistema orgánico de normas legales de carácter general o con efectos vinculantes» (Decreto Supremo 001-2009-JUS, art. 3) para sus sujetos de derecho. Por su parte, los demás Estados del mundo cuentan también con sus propios ordenamientos jurídicos, los cuales serán aplicables a todo sujeto de derecho considerado como tal por cada uno de esos ordenamientos. De manera similar a estos ordenamientos jurídicos, en el ámbito internacional, también existe un ordenamiento jurídico aplicable a los sujetos de derecho internacional, conocido como el «ordenamiento jurídico internacional», que cuenta con sus propias normas, con estructuras propias y que interactúan entre sí (Thirlway, 2019, p. 155). Así como la normativa peruana ha establecido qué centros de imputación de derechos y obligaciones son considerados sujetos de derecho en el Perú —por ejemplo, conforme al Código Civil (1984), la persona humana y el concebido (art. 1), la persona jurídica (Libro I, segunda sección) y la persona jurídica no inscrita (Libro I, tercera sección) son sujetos de derecho en el ordenamiento jurídico peruano—, en el ámbito internacional, a través de diversos criterios, también se ha establecido qué entes pueden ser considerados sujetos de derecho internacional.

Básicamente, los sujetos que componen el ordenamiento jurídico internacional son los provistos de derechos y/u obligaciones jurídicas internacionales que ajustan sus relaciones mutuas a ese ordenamiento jurídico internacional, todos ellos forman parte de una indistintamente denominada comunidad o sociedad internacional (Ruda Santolaria, 1995, p. 29). Actualmente existe discusión al interior de la doctrina respecto de si determinados eventuales centros de imputación de derechos y/u obligaciones, como las organizaciones no gubernamentales y empresas transnacionales, son o no sujetos de derecho internacional (Casado Raigón, 2012, p. 136). No obstante, la doctrina es prácticamente unánime en afirmar que los siguientes son sujetos de derecho internacional: los Estados, las organizaciones internacionales, los individuos, los movimientos de liberación nacional y los grupos beligerantes (Monroy Cabra, 2011, pp. 244-246), así como algunos sujetos especiales, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, la Soberana Orden de Malta y la Iglesia católica romana, quien actúa a través de su órgano conocido como la Santa Sede o Sede Apostólica (Ruda Santolaria, 1995, p. 104).

Siguiendo lo señalado, el Perú, al ser un Estado, es un sujeto de derecho internacional y, por lo tanto, cuenta con determinados derechos y obligaciones provenientes del ordenamiento jurídico internacional. Estos derechos y obligaciones pueden encontrarse contenidos en diversas fuentes del derecho internacional. En cuanto a estas últimas, las fuentes del derecho internacional, se puede hacer referencia tanto a las fuentes «materiales» como a las fuentes «formales»: las primeras son las causas que llevan al nacimiento de una norma jurídica internacional; las segundas, métodos o procedimientos de creación de las normas jurídicas internacionales (Novak Talavera y García-Corrochano Moyano, 2016a, pp. 70-71). Dado que las primeras pueden ser muy variadas y abarcar temas políticos, económicos o sociales, entre otros, damos relevancia (para efectos del presente trabajo) a las fuentes «formales» del derecho internacional, por lo que al tratar sobre fuentes en adelante, nos referimos a estas.

Una primera aproximación a cuáles son estas fuentes la encontramos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ONU, 1945b), anexo a la Carta de las Naciones Unidas (ONU, 1945a), tratado constitutivo de la Organización de las Naciones Unidas. El referido Estatuto señala que la Corte, al momento de tomar decisiones respecto de las controversias jurídicas que se sometan a ella, deberá aplicar (entre otras señaladas) «las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes» (ONU, 1945b, art. 38.1.a). Dicha referencia es una clara alusión a una de las principales y más importantes fuentes del derecho internacional: los tratados. Si bien esta fuente ha sido utilizada desde siglos atrás, no ha sido sino hasta hace relativamente poco tiempo en la historia que comenzó a ser definida.

La definición inicial de tratado a la que debemos remitirnos se encuentra en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ONU, 1969), tratado del que el Perú es parte, ya que fue ratificado mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE, en septiembre de 2000, y entró en vigor en octubre de 2000 (el texto del tratado fue publicado conjuntamente con el Decreto Supremo de ratificación y entrada en vigor en el Diario Oficial El Peruano). Dicha Convención establece que, para efectos de la misma, debe entenderse que un tratado es «un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular» (ONU, 1969, art. 2.1.a). No obstante, en el siguiente artículo, la Convención refiere a que el hecho de que no se aplique esta a los tratados celebrados con la participación de otros sujetos de derecho internacional y a los tratados no escritos no afecta el valor jurídico ni la aplicación del derecho internacional en ellos (arts. 3.a y 3.b). Así, podemos concluir que un tratado puede ser celebrado entre Estados y/u otros sujetos de derecho internacional con la capacidad para celebrarlo, y que puede ser escrito o no (González Campos, Sánchez Rodríguez y Andrés Sáenz de Santa María, 2003, pp. 173-176). Sin embargo, como ya señalamos, nuestro enfoque estará dirigido hacia los tratados escritos.

5.1.1. Los tratados de los cuales el Perú es parte

Un tratado, por regla general, solo vincula jurídicamente a los sujetos de derecho internacional que sean «partes» del mismo (Reuter, 1999, p. 116), lo que se entiende, en los propios términos de la Convención de Viena, como aquellos «que ha[n] consentido en obligarse por el tratado y con respecto [a los cuales] el tratado está en vigor» (ONU, 1969, art.

2.1.g). Sin embargo, es posible que el efecto práctico de los derechos y/o las obligaciones de algunos tratados recaiga en los nacionales de los Estados que sean partes de estos mismos. Un ejemplo bastante claro lo encontramos en los tratados de supresión de visas para el ingreso de nacionales de un Estado al territorio de otro Estado. Así, si bien el Perú como Estado es quien forma parte del tratado de exención de visado para estancias de corta duración con la Unión Europea, son los nacionales peruanos quienes van a contar con el beneficio de ingresar sin visa a los territorios europeos previstos en dicho tratado (Acuerdo entre la República del Perú y la Unión Europea sobre exención de visados para estancias de corta duración, 2016, art. 3).

Aunque no es claro en todos los casos cómo un tratado del cual el Perú es parte vincula jurídicamente también a los nacionales peruanos, lo cierto es que ello ocurre con todo tratado del cual el Perú sea parte. Esto se debe a que la Constitución establece que «los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional» (Const., 1993, art. 55). Lo que dispone dicho artículo constitucional significa que, una vez que un tratado ha entrado en vigor para el Perú, es decir, que el Perú se volvió parte del tratado, dicho tratado automáticamente procederá también a convertirse en una norma jurídica del ordenamiento jurídico peruano. Al ocurrir esto, entonces, los tratados en vigor para el Perú se vuelven normas de cumplimiento obligatorio para todos los sujetos de derecho peruano, y se aplican, así, de manera inmediata (Novak Talavera, 2013, p. 256).

Así, como toda norma jurídicamente vinculante de efectos generales en el Perú, los tratados de los cuales el Perú es parte deben ser publicados en el Diario Oficial, ya que también son normas del ordenamiento jurídico peruano. Con respecto a este tema, la ley peruana señala que «el texto íntegro de los tratados celebrados y aprobados por el Estado deberá ser publicado en el Diario Oficial» (Ley 26647, 1996, art. 4). No obstante, la práctica peruana en la materia muestra que los textos de los tratados , por lo general, no se publican inmediatamente después de ser «aprobados» —término poco feliz de la norma para referirse a la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado, dado que la «aprobación» es uno de los métodos de manifestar dicho consentimiento, pero no es el único; los demás se encuentran previstos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (ONU, 1969, art. 11) donde se precisa que los señalados no constituyen una lista cerrada—, sino una vez que estos entran en vigor. Además, se dispone a nivel reglamentario que «se deben publicar obligatoriamente en el Diario Oficial El Peruano […] los Tratados aprobados por el Presidente de la República» (Decreto Supremo 001-2009-JUS, art. 4.4), nuevamente con un error conceptual.

Siguiendo lo señalado, ya que los tratados de los cuales el Perú es parte son también normas del ordenamiento jurídico peruano, por lo cual son obligatoriamente publicados en el Diario Oficial El Peruano, parecería que nos encontramos en el mismo supuesto del punto 4.1 del presente trabajo. Esto es correcto, dado que los tratados en vigor califican como normas emanadas del poder soberano del Estado y, siguiendo la normativa peruana, les corresponde la misma suerte que a las demás normas del punto antes señalado. Teniendo en cuenta todo ello, parecería innecesario darle un análisis diferenciado a esta fuente del derecho internacional, por ser también una fuente del derecho peruano al encontrarse en vigor para el Perú. Sin embargo, con respecto al tema que nos convoca, la problemática resulta más compleja que en los demás supuestos, motivo por el cual consideramos pertinente darle un análisis separado para estos efectos.

Dado el carácter internacional de los tratados, sus textos originales pueden encontrarse en uno o varios idiomas. Esto último ocurre, generalmente, cuando las partes no comparten un mismo idioma oficial y, a fin de evitar la imposición del idioma oficial de una sobre los de las demás, se decide que se redacten distintas versiones en los distintos idiomas pertinentes. Luego de haber identificado que el Perú no da prioridad a sus lenguas nativas en cuanto a su propia producción normativa interna, no es difícil adivinar que prácticamente nunca —si no es que nunca— propone que algún tratado por celebrar cuente con una versión en alguna lengua nativa. El Perú, generalmente, propone que una versión de los tratados que celebra se redacte en castellano. Ya desde aquí podemos ir notando que, con los tratados, ocurre el mismo problema que ya se había identificado previamente con el resto de normas emanadas del poder soberano del Estado.

Por regla general, si el texto de un tratado se encuentra en más de un idioma, se entiende que cada versión da fe por igual en cada uno, pero puede darse el caso de que las partes acuerden o que el tratado mismo disponga que, ante alguna discrepancia respecto del sentido de alguna disposición al comparar las versiones, alguna de ellas prevalezca (ONU, 1969, art. 33.1). Así, puede suceder que algún tratado del cual el Perú sea parte, por más que cuente con una versión en castellano, no sea suficiente para que los peruanos (incluidos los castellanohablantes) puedan comprender la versión que prime del tratado en alguna discrepancia entre las diversas versiones que haya. Así, por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre el Perú y China (2009), en su último artículo, señala que dicho tratado fue «celebrado en español, chino e inglés, siendo igualmente válidos y auténticos los tres textos. En caso de una divergencia, el texto en inglés prevalecerá» (art. 201).

Por otro lado, si bien lo ideal sería que cada Estado que participa en la celebración de un tratado desde su negociación pudiera finalmente contar con una versión del tratado en su propio idioma oficial, esto no siempre es posible. Puede que alguna de las partes haya impuesto su idioma y no haya permitido otros durante la negociación por temas más políticos que jurídicos, o también puede darse el caso de que un Estado no haya participado en las negociaciones del texto de un tratado, pero que, ya con el texto terminado, decida adherirse a él (ONU, 1969, art. 15). Un caso bastante curioso que muestra cómo algunas veces los Estados no llegan a contar con una versión del texto de un tratado en su propio idioma oficial con independencia de los actos que realicen para lograr la celebración del tratado lo encontramos en el Acuerdo Marco sobre el establecimiento de la Alianza Solar Internacional (2017). El Perú participó en la negociación de dicho tratado y, de hecho, se firmó en su propio territorio; sin embargo, el acuerdo solo cuenta con versiones en hindi, inglés y francés (2017, art. XIV.4). Su denominación en inglés, uno de sus idiomas auténticos, es Framework Agreement on the establishment of the International Solar Alliance (ISA), y la versión castellana no es auténtica.

También resulta curioso en relación a este tratado que, si bien no cuenta con ninguna versión auténtica en castellano, el Estado peruano publicó el texto traducido a este idioma para efectos de cumplir con su obligación de publicarlo una vez que había entrado en vigor. Sin embargo, ese texto solo podría ser considerado como auténtico si el tratado lo dispone o si las partes lo convienen (ONU, 1969, art. 33.2). A nuestro parecer, el Perú solo publicó el texto del tratado traducido al castellano para efectos de que fuera comprensible en el idioma oficial principal del país. Sin embargo, las obligaciones internas del Estado con respecto a esta materia solo dictan que los tratados deben ser publicados (Ley 26647, 1996, art. 4; Decreto Supremo 001-2009-JUS, art. 4.4), mas no indican nada sobre que el idioma del texto del tratado deba ser el castellano. Por otro lado, si bien se cuenta con una versión publicada en castellano, la misma no es oponible en contraposición a los verdaderos textos auténticos. Así, la población peruana, en realidad, no ha tenido acceso oficial al texto auténtico del tratado.

Pero, incluso si el Estado hubiese publicado los textos auténticos de ese tratado en lugar de la traducción no oficial al castellano, existiría el problema de que ninguno de los tres idiomas en los que el tratado fue autenticado sería oficial en el Perú, y, por lo tanto, en ese caso, la barrera lingüística sería inclusive más amplia, ya que no se contaría ni siquiera con una versión apócrifa en alguna de las lenguas oficiales comprensibles por la población del país. En conclusión, en un caso como este, no habría realmente forma de superar las barreras lingüísticas en uno o en otro sentido, ya que, de publicarse el tratado en los idiomas originales, no sería comprensible para la población general del país, y, de publicarse en una versión no oficial en castellano, no se tendría acceso a la versión que realmente vincula como norma del ordenamiento jurídico peruano. Por último, de publicarse tanto las versiones oficiales como la traducción no oficial, también faltaría acceso, pero ya no por falta de publicación, sino por la barrera lingüística respecto del texto oficial.

No obstante, si bien el texto no oficial en castellano en un caso como el señalado no es el que vincula jurídicamente en el ordenamiento interno, lo cierto es que, en algún sentido, dicho texto no oficial puede servir para tener un alcance del verdadero contenido de la norma, ya que las traducciones suelen ser realizadas por especialistas en la materia. En ese sentido, resulta positivo que hoy en día se publiquen traducciones al castellano de los tratados no auténticos en castellano que entran en vigor. Sin embargo, esta práctica no siempre se ha dado en el Perú, y existen varios tratados de los cuales el Perú es parte que entraron en vigor antes de que iniciara dicha práctica, algunos de ellos, sin versión auténtica en castellano. Uno de estos tratados que no cuentan con una versión auténtica en español y que no fueron publicados es el de la Apostilla de La Haya (1961), muy conocido y utilizado por el Perú y todo el mundo en materia de legalizaciones.

En el caso de todos los tratados de ese tipo, el Perú no cuenta con una publicación oficial de la versión auténtica. Esto genera una falta de acceso oficial pleno por parte de la población peruana a normas que, de conformidad con la normativa nacional, forman parte del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, aún sería posible teóricamente para los nacionales peruanos buscar, en otros medios de publicación, los textos auténticos del tratado. En el caso específico del tratado de la Apostilla de La Haya, afortunadamente sus textos auténticos se encuentran registrados en la colección de tratados de la Organización de las Naciones Unidas (1966, núm. 7625). Este es el registro principal de tratados a nivel universal y es de relativo fácil acceso, por lo que no es difícil encontrar los textos. Sin embargo, las barreras lingüísticas ya vistas igual persisten, dado que no existen textos auténticos en castellano ni, mucho menos, en lenguas nativas del Perú.

Con respecto a este último tema, el ideal para el derecho internacional es que los tratados, una vez que hayan entrado en vigor, sean registrados en la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas con el fin de darles publicidad (ONU, 1945a, art. 102; ONU, 1969, arts. 77.1.g) y 80; ONU, 2001, puntos 5 y 6.6). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico peruano, la publicación de los tratados no es un requisito per se para que los tratados entren en vigor: basta que se cumplan los requisitos previstos en el propio tratado para que este entre en vigor, que quienes lo negociaron decidan que entre en vigor o que conste que todos manifestaron su consentimiento en obligarse por él (ONU, 1969, art. 24). De hecho, se exige que el tratado por registrarse ya haya entrado en vigor para hacerlo. En ese sentido, al no ser realmente necesario registrar un tratado para que se entienda que vincula a sus partes, muchos tratados pueden finalmente no ser registrados una vez que entraron en vigor. El Perú no ha sido ajeno a esta figura respecto de sus propios tratados.

Así, en los casos de tratados en vigor para el Perú (y, por lo tanto, también parte del ordenamiento jurídico peruano) que no han sido publicados debidamente en el Diario Oficial El Peruano y no han sido registrados internacionalmente, el acceso oficial de la población peruana es, nuevamente, nulo. Tal vez algunos de estos tratados puedan ser ubicados en las bases de datos de tratados de ciertos Estados u organizaciones internacionales que sean partes de ellos, pero ese acceso es, en definitiva, limitado.

El propio Estado peruano cuenta con una base de datos de tratados a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual se basa en el «Archivo Nacional de Tratados Embajador Juan Miguel Bákula Patiño», denominación oficial del archivo nacional de tratados del Perú (Resolución Ministerial 782-2012-RE); lamentablemente, esta se encuentra incompleta y los textos de los tratados no siempre están disponibles en ella, de manera que el Ministerio de Relaciones Exteriores realiza un descargo de responsabilidad a la entrada del buscador de su base de datos de tratados precisando que «no se hace responsable por eventuales errores, datos faltantes o demoras en la publicación de los datos en el Archivo Nacional de Tratados Embajador Juan Miguel Bákula Patiño» (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2014). Finalmente, incluso si hubiera acceso a los textos de este último grupo de tratados, las barreras lingüísticas continuarían presentes, ya que no todos los tratados cuentan necesariamente con una versión auténtica en castellano y, mucho menos, en lenguas nativas del Perú.

5.1.2. Los tratados de los cuales el Perú no es parte, pero que reflejan normas no escritas que sí le son jurídicamente oponibles

Tal como señalamos, los tratados, por regla general, vinculan únicamente a sus partes. Existen ciertas excepciones a esta regla general (ONU, 1969, arts. 34 a 37), pero los tratados que calzan en dichas excepciones son poco comunes. Lo que sí es regular es que algunos contengan ciertas disposiciones que, si bien no vinculan a los terceros en virtud del propio tratado, reflejan normas internacionales que sí vinculan a dichos terceros, pero no en virtud del tratado en sí, sino de otras fuentes del derecho internacional. El ya referido artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ONU, 1945b) prevé la existencia de fuentes adicionales a los tratados en sus literales b y c. Dichos literales establecen que la Corte aplica, además de los tratados, «la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho» y «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas» (art. 38.1, b y c).

La primera de las señaladas es la fuente del derecho internacional conocida como la «costumbre internacional», la cual se entiende como una práctica reiterada en el tiempo con conciencia de obligatoriedad. Básicamente, es una fuente no escrita, que se genera tras la realización de actos de manera continua y uniforme, bajo la convicción de que se realizan en cumplimiento de una obligación jurídica, la llamada opinio iuris (Crawford, 2012, pp. 24-27). La segunda, por su parte, se refiere a la fuente conocida como los «principios generales del derecho», los cuales son postulados de conciencia jurídica de las naciones que expresan la esencia misma del derecho internacional, es decir, normas universales que comparten todos los miembros de la comunidad (o sociedad, según se prefiera) internacional (Shaw, 2006, p. 98). En atención a la naturaleza de este tipo de fuente, ya que se trata de postulados más bien abstractos pero presentes, se debe entender como una fuente no escrita.

Señalamos anteriormente que, en este subacápite, nos enfocaríamos solo en las normas escritas. Sin embargo, puede ocurrir que determinadas costumbres se generen tras el cumplimiento de disposiciones previstas en un tratado específico por parte de terceros a dicho tratado. A esto se conoce como el «efecto generador» de los tratados, el cual consiste en que un tratado puede generar una nueva fuente del derecho internacional que vincule a terceros en relación a él a disposiciones similares a las establecidas en el tratado en cuestión (Casanovas y Rodrigo, 2013, p. 63). Asimismo, es posible que determinados principios generales del derecho se desprendan de los tratados. Estos casos implican que, si bien tanto las costumbres internacionales nacidas a partir del efecto generador de los tratados como los principios generales del derecho desprendidos de ellos son, de igual manera, dadas sus naturalezas, fuentes no escritas del derecho internacional, en realidad, sí cuentan con una norma escrita como referente para conocer cuáles son sus contenidos, ya que son similares a los contenidos de los tratados (que expresan esos contenidos por escrito).

El ejemplo por antonomasia de un tratado del cual el Perú no es parte, pero que ha generado costumbre internacional que vincula al Perú, es la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (o simplemente CONVEMAR). Dicho tratado ha generado costumbre internacional universal que el Perú debe cumplir en distintas materias como, por ejemplo, la anchura máxima de las zonas marítimas que un Estado ribereño puede reivindicar. Crawford (2012) señala que, en teoría, podría haberse dado la figura de oposición a la formación de la costumbre internacional en la materia, pero eso no ocurrió en la práctica (p. 274). El Perú mismo ha declarado que respeta el derecho internacional consuetudinario reflejado en el tratado referido (CIJ, 2014, párr. 178), lo cual es relevante, ya que elimina la confusión clásica relativa a si el Perú cuenta con un mar territorial de 200 millas marinas: la CONVEMAR —cuyos contenidos forman parte de la costumbre internacional universal que vincula al Perú— establece la anchura máxima de las distintas zonas marítimas reivindicables, y el mar territorial, única zona en que el Estado ribereño ejerce soberanía plena y exclusiva, puede llegar a medir, como mucho, 12 millas marinas a partir de las líneas de base (ONU, 1982, arts. 3, 33.2, 57, 76.1 y 76.5). Entre la población peruana existe, lamentablemente, mucha confusión respecto de esta materia, pues la mayoría cree, de forma errónea, que el Perú cuenta con un mar territorial de 200 millas marinas que se perderían si la CONVEMAR estuviera en vigor para él. Esta forma de pensar es conocida como la «tesis territorialista», y se apoya, por ejemplo, en la misma Constitución (1993, art. 54), que señala que el Perú ejerce «soberanía» en su «dominio marítimo» —cuya anchura es de 200 millas marinas—.

En este caso, si bien la costumbre internacional en materia de Derecho del Mar que vincula al Perú no es per se una norma escrita, para conocer su contenido hay que remitirse a una norma que sí lo es, la cual es un tratado del cual el Perú no es parte. Con los principios ocurre el mismo supuesto cuando se encuentran recogidos por una fuente escrita. Así, la doctrina en materia de Derecho del Mar suele señalar que de la CONVEMAR se desprende el principio general «la tierra domina al mar» (Martínez Vargas y Vega Barbosa, 2016, pp. 677-678).

En cualquiera de estos casos, dado que el Perú no es parte del tratado que sirve como remisión para identificar el contenido de la costumbre o del principio que lo vincula jurídicamente, no hay una obligación interna en el derecho peruano respecto de publicar su texto. Por otro lado, esta obligación de publicación de las normas internacionales solo aplica a los tratados, por lo que no se publica el contenido de una norma no escrita que vincula jurídicamente al Perú. Por tanto, es claro que en estos casos la falta de acceso oficial a estas normas es plena, ya que no existe una publicación de las mismas en el ámbito del derecho peruano. Por otro lado, si alguien quisiera acceder al texto del tratado del cual el Perú no es parte, pero que refleja normas no escritas que vinculan al Perú, tendría que hacerlo por sus propios medios y solo accedería a los textos auténticos del tratado, los cuales no necesariamente se encontrarán en castellano. Con mayor razón, es casi imposible que el contenido escrito de dichas normas se encuentre en lenguas nativas del Perú.

5.2 Los actos unilaterales de los Estados catalogables como fuentes del derecho internacional

Si bien el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es un instrumento útil para identificar algunas de las fuentes del derecho internacional existentes, lo cierto es que la lista contenida en dicha disposición no es cerrada, por lo que pueden existir otras fuentes del derecho internacional (Pellet, 2012). Así lo reconoció la Corte misma al establecer que las declaraciones hechas en forma de actos unilaterales concernientes a situaciones de hecho o derecho pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas (CIJ, 1974a, párr. 43; CIJ, 1974b, párr. 46). A partir de ello, se reconoce plenamente en el derecho internacional que los actos unilaterales de los Estados, al cumplir ciertos requisitos, pueden constituir fuentes del derecho internacional. La regulación aplicable a este tipo de fuente ha sido desarrollada con más detalle por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (2006), que señala que dicho tipo de fuente puede encontrarse en forma escrita o verbal (2006, Principio Rector 5), pero, como ya hemos señalado, nuestro análisis se enfoca únicamente en las fuentes escritas. A través de los actos unilaterales, en principio, un Estado debería solo poder crear obligaciones jurídicas para sí mismo (2006, Principio Rector 2); sin embargo, es posible que un Estado cree obligaciones para otro Estado si es que este lo acepta (2006, Principio Rector 9). Podría parecer que esta fuente no guarda mucha relevancia en cuanto a la población peruana, al ser aparentemente solo aplicable entre Estados; no obstante, las declaraciones se pueden dirigir a la comunidad internacional en su conjunto (2006, Principio Rector 6), y la población peruana estaría incluida como beneficiaria de un acto de ese tipo, ya que se constituye por individuos, que son también sujetos de derecho internacional (Pastor Ridruejo, 2015, p. 194). Entonces, por ejemplo, si el Perú decidiera obligarse a respetar determinados Derechos Humanos únicamente contemplados en un tratado del que no es parte, la población peruana sería beneficiaria de dicha obligación.

Adicionalmente, es posible que los Estados asuman obligaciones en beneficio de los nacionales de otro Estado. Esto es común en los actos unilaterales por los que un Estado se obliga a permitir el libre tránsito de nacionales de otro Estado por su propio territorio sin exigir el visado como requisito. Si bien los nacionales peruanos pueden ingresar a los territorios de algunos Estados sin necesidad de visa en virtud de tratados en vigor, lo cierto es que también pueden ingresar a los territorios de otros Estados en virtud de actos unilaterales de esos otros Estados en favor del Perú (de los que son beneficiarios sus nacionales). Ejemplos de ello son Argentina, Brasil, Guyana, Uruguay, Belice, Guatemala, Haití, Trinidad y Tobago, Bielorrusia, Países Bajos (para sus territorios de ultramar), Serbia, Montenegro, Macedonia del Norte, Filipinas, Singapur, Marruecos y Sudáfrica (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017). En varios de estos casos, esos actos unilaterales se dieron por escrito.

Por otro lado, si bien se exige que no se haga de manera arbitraria, lo cierto es que los actos unilaterales de los Estados por los cuales un

Estado contrae obligaciones jurídicas pueden ser revocados (Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 2006, Principio Rector 10). Este fue el caso reciente entre Perú y Venezuela, Estados que, luego de la salida de Venezuela de la Comunidad Andina, sobre la base de la reciprocidad, decidieron de forma unilateral (cada uno) permitir el ingreso temporal a sus territorios de los nacionales del otro. A nuestro parecer, el Perú se habría encontrado en el supuesto de haberse producido un cambio fundamental en las circunstancias (Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 2006, Principio Rector 10iii), al haberse dado una migración masiva de nacionales del otro Estado que no pudo ser prevista al momento de realizar la declaración —800 000 venezolanos viven en el Perú, y 280 000 han solicitado refugio (ACNUR, s/f)—. Venezuela, por su parte, al haberse basado en la reciprocidad, entendió que la continuidad de su acto unilateral dependía de la del acto del Perú, por lo que revocó por escrito su acto unilateral anterior (Gobierno de Venezuela, 2019).

Finalmente, respecto de la materia del presente trabajo, en el Perú no existe disposición interna que obligue al Estado peruano a publicar sus actos unilaterales que lo obliguen jurídicamente, y que sean realizados por escrito. Tampoco existe la obligación de publicar los actos unilaterales de otros Estados que se den por escrito en beneficio de la población peruana. Así, con respecto a esta fuente del derecho internacional, encontramos nuevamente una falta de acceso oficial plena por parte de los nacionales peruanos. Sin embargo, fuera de dicha carencia, incluso si tales actos fueran publicados, al menos en el caso de los otros Estados, no se dan siempre en idioma castellano y, una vez más, con mayor razón, es materialmente imposible encontrar alguno de esos actos unilaterales escritos en alguna lengua nativa del Perú.

5.3 Los actos jurídicamente vinculantes de las organizaciones internacionales de las cuales el Perú es miembro

Hoy en día, casi no hay duda de que las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional. No existe una norma internacional universal que enliste los elementos que debe cumplir una organización internacional para ser considerada como tal. No obstante, la doctrina ha ido generando consenso respecto de ciertos elementos mínimos con los que se debe cumplir basándose en la práctica de los Estados en la materia. Intentando llegar a una definición mínima básica, consideramos que pueden ser «asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros» (Diez de Velasco, 2006, p. 43). Podemos notar, entonces, que estas cuentan con miembros (generalmente Estados), pero que son sujetos propios e independientes de ellos.

Precisamente, es en virtud de esa independencia que las organizaciones internacionales tienen la libertad de realizar sus propios actos, los cuales jurídicamente son considerados actos de cada una de ellas —no es el caso que se entienda que sus miembros realizaron dichos actos, por más que puedan haber intervenido en la creación de la voluntad de la organización internacional para realizar esos actos—. Entonces, ya que una organización internacional es un sujeto totalmente distinto a sus miembros (jurídicamente), no debería darse el caso de que la organización internacional pueda realizar actos que vinculen jurídicamente a sus miembros (en tanto sujetos independientes de esta) y viceversa. Sin embargo, puede suceder que los miembros de una organización internacional, al momento de constituirla o posteriormente, le hayan cedido a esta algunas de sus competencias soberanas. Solo así se puede entender que una organización internacional tome decisiones que vinculen jurídicamente a sus miembros en materias que les son soberanas.

Dado el carácter tan especial que reviste el supuesto de que un sujeto de derecho internacional delega en otro que regula una competencia que tendría la absoluta libertad de regular si no la delegara, se entiende que los casos de organizaciones internacionales que tienen la capacidad de crear derecho responden a un interés específico de sus miembros sobre integrar determinadas políticas de forma común a través de un solo órgano. Por ello, la doctrina ha catalogado estas como organizaciones internacionales de «integración», que son entendidas como aquellas «cuyos órganos reciben de los miembros competencias tradicionalmente comprendidas dentro de los poderes soberanos de los Estados, a cuyo ejercicio éstos renuncian» (Pastor Ridruejo, 2015, p. 715). Las organizaciones internacionales de «cooperación» se encontrarían en contraposición: serían las clásicas organizaciones en que existe cierto grado de interdependencia entre los miembros de una misma organización internacional (por lo cual cooperan entre sí), pero se respeta la soberanía y la independencia (Diez de Velasco, 2013, p. 424).

Otro sector de la doctrina prefiere referirse a organizaciones intergubernamentales, en lugar de «de cooperación», y supranacionales, en lugar de «de integración», aunque sean básicamente la misma idea. Justamente, esta separación doctrinaria entre uno y otro tipo posible de organización internacional se da para efectos prácticos, lo que hace más fácil identificar cuál de ellas, y cuál no, tiene la capacidad de crear normas jurídicamente vinculantes. Sin embargo, lo cierto es que, si la manifestación de voluntad de una organización internacional cumple con ser dada con la capacidad suficiente, con no estar condicionada al consentimiento de otros sujetos de derecho internacional, con ser tendiente a crear una norma en el orden jurídico internacional y con estar regida por el derecho internacional (Monroy Cabra, 2011, pp. 147-148), entonces creará derecho, independientemente de qué calificación le dé la doctrina a la organización internacional que la realizó en función a su capacidad reguladora.

Para un sector doctrinario más actualizado, la posibilidad de crear derecho de las organizaciones internacionales actualmente ya superó esta división clásica que establecía que las llamadas organizaciones internacionales «de cooperación» o «intergubernamentales» no la tenían. Así, se plantea que «entre las organizaciones de cooperación, son las de fines específicos de carácter científico y técnico (universales o regionales) las principales beneficiarias de la disposición de sus miembros de atribuirle el poder de adoptar resoluciones que impliquen obligaciones para ellos» (Novak Talavera y García-Corrochano Moyano, 2016b, p. 466). Contrario sensu, las llamadas organizaciones internacionales «de integración» o «supranacionales», por su parte, también pueden generar reglas o estándares que carecen de vinculatoriedad jurídica, al igual que hacen las organizaciones intergubernamentales clásicas (Wuerth, 2018, p. 1132). En tal sentido, parecería que hoy en día cualquier organización internacional podría crear normas vinculantes jurídicamente para sus miembros si es que estos así lo establecieron.

Nos encontramos de acuerdo con estas últimas posturas doctrinarias, ya que consideramos que la línea que divide a estos sujetos entre intergubernamentales y supranacionales queda un poco desfasada al constatar que, en varias de las que clásicamente deberían ser consideradas como organizaciones de cooperación, se pueden encontrar facultades para vincular jurídicamente a sus miembros a través de determinados actos. El mejor ejemplo de esto lo encontramos en la misma Organización de las Naciones Unidas, la cual, según los criterios doctrinarios clásicos, debería ser calificada como una organización «intergubernamental» o «de cooperación», pero las decisiones del Consejo de Seguridad, órgano de dicha organización internacional, cuentan con vinculatoriedad jurídica para todos sus miembros (ONU, 1945a, arts. 24.1 y 25). De hecho, para algunos autores, esta capacidad de regulación es comparable con la de un Gobierno centralizado en relación a la comunidad internacional, al punto de poder decidir en contra de los deseos de los Estados, y crear, así, una suerte de «constitucionalización del derecho internacional» (Fassbender, 2009, p. 50).

Por otro lado, es importante precisar que los actos de las organizaciones internacionales pueden crear efectos jurídicos de dos tipos: intrínsecos y extrínsecos.

los que se producen de forma directa e inmediata de la adopción del acto en atención a su contenido, [ya que] están determinados por las normas del tratado constitutivo de la Organización [p]ues son éstas las que le atribuyen competencia en una materia y, al mismo tiempo, facultan a uno de sus órganos para adoptar un concreto acto con determinados efectos jurídicos. (González Campos, Sánchez Rodríguez, y Andrés Sáenz de Santa María, 2003, p. 261)

Los primeros se describen como la cita expuesta, es decir, como los que hemos revisado con anterioridad. Los efectos jurídicos extrínsecos, por su parte, refieren a «efectos jurídicos que se derivan no del acto en sí mismo considerado, sino en relación con otros procesos de creación del derecho, como puede ser el caso de la costumbre» (González Campos, Sánchez Rodríguez, y Andrés Sáenz de Santa María, 2003, p. 261). Al revisar esta clasificación, podemos recordar que nada obsta a que, a través de actos que jurídicamente no vinculen al Perú per se, puedan generarse normas consuetudinarias que finalmente sí lo hagan.

Por tanto, casi todo acto de una organización internacional podría, teóricamente, terminar vinculando al Perú, tanto si el acto fuera vinculante jurídicamente o no, o si el Perú fuera o no miembro de dicha organización internacional. Sin embargo, nos parecería exagerado asumir una carencia en esta materia con respecto al acceso normativo de la población peruana, ya que, si bien es cierto que existe la posibilidad eventual de que se cree derecho con cualquier acto en el ámbito internacional, dados los efectos extrínsecos, no todos los actos que ya sean vinculantes jurídicamente para el Perú van a tener aplicación directa en los nacionales peruanos. De hecho, para estos efectos, sí consideramos apropiada la diferenciación clásica entre organizaciones internacionales de cooperación o intergubernamentales, y de integración o supranacionales, ya que suelen ser los actos de las segundas los que están pensados desde un inicio para finalmente vincular a los nacionales de los Estados miembros de dichas organizaciones internacionales.

En ese sentido, y siguiendo la diferenciación clásica ya referida, el Perú solo es miembro de una organización supranacional: la Comunidad Andina, en tanto se hizo parte de su tratado constitutivo, el «Acuerdo de Integración Subregional Andino» (Comunidad Andina, 1969) —hoy llamado simplemente Acuerdo de Cartagena—, al haberlo aprobado mediante Decreto Ley N° 17851, de fecha 14 de octubre de 1969, y que entró en vigor para el Perú el 16 de octubre de 1969. Dicha organización internacional sí está pensada para producir normas jurídicamente vinculantes que, finalmente, vincularán indirectamente a los nacionales de los Estados miembros, ya que estos últimos cedieron ciertas competencias que normalmente les correspondería regular. Los actos de la Comunidad Andina que crean derecho de manera directa a sus miembros son las decisiones dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina y por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y las resoluciones de la Secretaría General —nos reservamos la referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en esta parte del trabajo, ya que serán señaladas en el siguiente punto—. A través de dichos actos, la Comunidad Andina puede regular aspectos de sus miembros de una forma común procurando integrar sus políticas, tales como planes de desarrollo, políticas económicas, entre otras (Novak Talavera, 2003, pp. 60-61).

No cabe duda de que los actos referidos de la Comunidad Andina, en tanto así lo decidieron sus miembros, son jurídicamente vinculantes para ellos, incluido el Perú. Además, al regular comunitariamente aspectos como comercio, derecho de la competencia, propiedad industrial, derechos de autor, entre otros, indirectamente vinculan a la población peruana. Ahora bien, con respecto al tema principal del presente trabajo, los actos de la Comunidad Andina deben ser comunicados a los Estados miembros y, además, deben ser publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, medio de publicación oficial de la Comunidad Andina; de hecho, en el caso de las resoluciones de la Secretaría General —las cuales deben ser publicadas por la misma Secretaría General (Comunidad Andina, 1969, art. 30,m y 1997b, art. 3,n)—, depende de ello que estas entren en vigor (Comunidad Andina, 1997a, arts. 15 y 16). Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con muchas otras fuentes del derecho internacional en su forma escrita, las que emanan de la Comunidad Andina sí son de libre acceso.

Podríamos señalar que, por el hecho de que la Gaceta Oficial no es un medio que jurídicamente pueda reemplazar al Diario Oficial El Peruano para efectos de cumplir con la debida publicación a nivel interno, existe una falta de acceso plena por parte de la población peruana a estas normas. Sin embargo, consideramos que, en este caso, los peruanos sí cuentan con el debido acceso, ya que, por ser nacionales del Perú, son también considerados ciudadanos andinos (Valdez Carrillo, 2003, p. 438). Sin embargo, dado que los miembros de la Comunidad Andina, en su totalidad, comparten entre sí un único idioma (Kresalja Roselló, 2003, p. 223), la totalidad de los actos de dicha organización internacional se encuentran escritos en él: el castellano. Resulta curioso ver cómo, a pesar de la presencia de lenguas tales como el quechua y el aimara en varios Estados andinos, se cuenta con el mismo problema que en cuanto a las normas nacionales peruanas: barreras lingüísticas que restringen el acceso de la población no castellanohablante a la normativa, en este caso concreto, de la Comunidad Andina.

5.4. La jurisprudencia de los tribunales internacionales a los cuales el Perú se encuentra adscrito

Finalmente, el ya varias veces visto artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que la Corte aplicará «las decisiones judiciales […] como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59» (ONU, 1945b, art. 38.1.d). Se reconoce, entonces, que las decisiones judiciales pueden constituir fuentes del derecho internacional. El hecho de que se las califique como «auxiliares» implica que, en principio, la Corte debería aplicar este tipo de fuente una vez que ya haya procurado aplicar las principales (entiéndanse como tales las listadas en los literales a, b y c de dicho artículo). Sin embargo, y ya para efectos externos al ámbito de la propia Corte Internacional de Justicia, en el derecho internacional, en general, se entiende que, si las partes en una controversia han admitido voluntariamente someterse a la intervención de un tercero para que les dé una solución, esta última será de obligatorio cumplimiento para estas (Novak Talavera y GarcíaCorrochano Moyano, 2019, p. 541). No cabe duda de que, si dos sujetos de derecho internacional o más han elegido cumplir una decisión, ellos se verán jurídicamente vinculados por su contenido; la discusión radica en si dicha decisión puede vincular a terceros.

En el caso de la propia Corte Internacional de Justicia, el artículo 59 de su Estatuto (referido en el artículo 38.1.d) señala expresamente que «la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido» (ONU, 1945b, art. 59). Recordando que el Estatuto de la Corte forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas (ONU, 1945a, art. 92), el referido artículo se complementa con el 94.1 de la propia Carta, el cual dicta que «cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte» (ONU, 1945a, art. 94.1). Con ello, la Carta parece ser tajante en que las decisiones de la Corte no vinculan jurídicamente a terceros en la controversia que resuelve y que, más bien, las partes en litigio sí se encuentran obligadas por su propia voluntad. La importancia de esto último radica en que, si la Corte resuelve una controversia, dada la vinculatoriedad jurídica de su decisión, se genera la figura de la res judicata, que implica que dicha decisión será definitiva e inapelable (Kolb, 2013, p. 761).

Sin embargo, la doctrina más especializada en la materia interpreta que una «decisión judicial», en el sentido del artículo 38.1.d del Estatuto de la Corte, puede comprender tanto la disposición como el razonamiento para llegar a ella. Es claro que la disposición es aplicable solo a las partes de la controversia, pero se puede entender que, al hacer referencia a las «decisiones judiciales» como fuentes del derecho internacional, el Estatuto de la Corte se refiere al razonamiento (Thirlway, 2019, p. 135). Se plantean estas posturas al entender que «por razones de coherencia y de autoridad moral cabe esperar que la interpretación de las reglas de Derecho contenidas en el fallo de una determinada controversia sirva de fundamento en la solución de otras (precedente)» (Remiro Brotóns, Riquelme Cortado, Orihuela Calatayud, Diez-Hochleitner, y Pérez-Prat Durbán, pp. 655-656). En esa línea, no se trata tanto de que la Corte Internacional de Justicia tenga la capacidad de vincular directamente a terceros en una controversia a partir de sus decisiones, sino, más bien, se trata de que, al momento de dar interpretaciones o de realizar cierto razonamiento sobre una materia específica, se crea un modelo para futuros casos similares, lo que podría eventualmente aplicarse a los terceros.

Se da una figura análoga con respecto a los demás tribunales internacionales permanentes a los cuales se encuentra adscrito el Perú, los cuales, al igual que la Corte Internacional de Justicia, son órganos de organizaciones internacionales de las cuales el Perú es miembro. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano de la Organización de Estados Americanos —organización internacional de la que Perú es miembro al haberse hecho parte de su tratado constitutivo, la Carta de la Organización de Estados Americanos (1948); al haberlo ratificado mediante Resolución Legislativa N° 11830, de fecha 3 de abril de 1952; y haber este entrado en vigor para el Perú el 15 de mayo de 1952—, si bien no cuenta con una norma formal que la habilite a crear derecho aplicable a terceros en las controversias que resuelve, regularmente se refiere a su «jurisprudencia constante», la cual puede «crear precedentes» (Pasqualucci, 2003, p. 47). Por ello, se entiende que las interpretaciones que realiza de las normas convencionales en materia de derechos humanos en el marco regional americano vinculan jurídicamente (Hitters, 2013, p. 329) a todos los Estados que sean partes del tratado que crea a la mencionada Corte: la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA, 1969) —el Perú es parte de este tratado, al haber sido aprobado mediante Decreto Ley N° 22231, de fecha 11 de julio de 1978; y haber este entrado en vigor para el Perú el 28 de julio de 1978—. Cabe precisar aquí que no todas las partes de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA, 1969) han realizado la «declaración de reconocimiento» para aceptar necesariamente la competencia contenciosa de la Corte (art. 62.1), pero el efecto erga omnes es independiente de ello.

En el caso de la ya analizada Comunidad Andina, esta cuenta también con un órgano judicial: el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual fue creado con el Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (Comunidad Andina, 1979) —el Perú es parte al haberlo aprobado mediante Decreto Ley N° 22679, de fecha 18 de septiembre de 1979, y entró en vigor para el país el 19 de mayo de 1983—. Al momento de crear el Tribunal, los miembros de la Comunidad Andina señalaron que este debía tener la capacidad de «declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente» (Comunidad Andina, 1979, Preámbulo). Esta capacidad, finalmente, fue atribuida con sustento jurídico cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (Comunidad Andina, 2001) señaló en una decisión (jurídicamente vinculante, como vimos en el punto anterior) que el Tribunal se encuentra «instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros» (art. 4). Por ello, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina constantemente interpreta y señala el contenido de las normas comunitarias andinas en sus sentencias, y sus razonamientos son jurídicamente vinculantes.

De todo lo anterior, resulta evidente que los tribunales internacionales a los cuales el Perú se ha adscrito en el marco de determinadas organizaciones internacionales vinculan jurídicamente al Perú, ya sea directa (por ser parte en la controversia resuelta) o indirectamente (al no ser parte, pero sí estar vinculado por lo expresado en la parte considerativa de la sentencia). Por su lado, dependiendo de las materias específicas tratadas por cada tribunal, lo decidido puede tener, en mayor o menor grado, efectos jurídicos que alcancen a los nacionales peruanos. Esto resulta evidente en aspectos relativos a la normativa en derechos humanos, ya que son aplicables directamente a los individuos como sujetos de derecho internacional. Tal vez esto no es tan claro en las sentencias de la Corte Internacional de Justicia por ver temas más generales, pero en algunas puede darse. Por retomar un ejemplo ya visto, en los casos sobre pruebas nucleares, la conclusión de la Corte de que existía una obligación por parte de Francia de no realizar dichas pruebas, en realidad, benefició a todos los individuos del mundo indirectamente.

En el caso de la normativa andina, dada la cesión de competencias soberanas del Perú a dicha organización internacional, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina puede revisar algunas instituciones y renovarlas, lo cual genera ciertos derechos y obligaciones para los nacionales del Perú adicionales a los que ya genera la normativa per se. Por dar un ejemplo de esto, podemos tener en cuenta la sentencia del Proceso 03-2010-AI, en que el Tribunal amplía el concepto de «juez nacional» incluyendo a los árbitros «cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jurídico Comunitario y funja como única o última instancia ordinaria» (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2011, último párr. de la parte considerativa), lo que los obliga a solicitarle una interpretación prejudicial en dichos casos. En ese sentido, si un nacional peruano es parte en un proceso arbitral de derecho en el que se deben aplicar normas comunitarias andinas, puede (y debe) exigir al tribunal arbitral que solicite una interpretación prejudicial (Comunidad Andina, 1979, art. 33) al Tribunal sobre dichas normas a fin de que se apliquen uniformemente por parte de todos los Estados miembros.

El problema de las sentencias de los tribunales internacionales a los que se adscribe el Perú es, nuevamente, el relativo al tema de la accesibilidad a dichas sentencias por barreras lingüísticas. El caso de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia es el más evidente, dado que tiene como idiomas oficiales únicamente al inglés y al francés (ONU, 1945b, art. 39.1). No estando presente ni siquiera el castellano en los idiomas oficiales de dicho tribunal, hay una barrera lingüística plena por parte de los nacionales peruanos al contenido de sus sentencias, a lo que se añade que las normas internas del Perú no obligan a publicar internamente el texto de esas sentencias. Si bien fue publicada una versión traducida de la sentencia del caso sobre la delimitación marítima con Chile, dada su trascendencia por parte de determinados órganos del Estado (Congreso de la República del Perú & Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, 2015), esta no es oficial, lo cual, además, está precisado en la publicación misma. Finalmente, incluso si la publicación mencionada fuese oficial, el resto de sentencias que eventualmente vinculen a los nacionales peruanos no tendría la misma suerte y, por lo tanto, las barreras por cuestiones lingüísticas y de acceso a fuentes oficiales del Estado se mantendrían (en ese caso en particular, además, esto incluye también a los castellanohablantes).

En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, el castellano sí se encuentra entre sus idiomas oficiales, ya que es uno de los idiomas oficiales de la Organización de los Estados Americanos —el Reglamento de dicha Corte establece que los idiomas oficiales «son los de la OEA, es decir, el español, el inglés, el portugués y el francés» (Corte IDH, 2009, art. 22.1)—. Sin embargo, al existir otros tres idiomas oficiales, es posible que la Corte determine que se utilice cualquiera de ellos como el idioma de trabajo (arts. 22.2 y 22.3), además de que podría disponer que solo un texto sea auténtico (art. 22.5). Asimismo, se suma que no hay una obligación en el ordenamiento jurídico peruano de publicar el texto de las sentencias de la Corte a nivel interno. Con todo ello, podemos identificar el mismo problema de acceso pleno por falta de publicaciones oficiales del Estado de los textos de las sentencias, pero además por el tema lingüístico respecto de los hablantes de lenguas nativas del Perú en su totalidad, e incluso de los castellanohablantes en los casos específicos en que no se utiliza dicho idioma o no se usa como el idioma auténtico. Por último, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina siguen la misma suerte que el resto de la normativa andina vista en el punto anterior.

5.5. Los instrumentos de origen jurídicamente no vinculante que terminan generando derecho

Ya para concluir el presente trabajo, deseamos hacer una muy breve referencia a una figura muy discutida en el interior de la doctrina, pero que cobra cada vez más relevancia en la práctica internacional. Los miembros de la comunidad internacional no solo basan sus relaciones mutuas en normas de derecho internacional, las cuales implican un proceso de creación o de probanza bastante complejo. A veces, prefieren solo dejar constancia de entendimientos alcanzados en documentos caracterizados por no vincularlos jurídicamente, los cuales son conocidos en la doctrina como soft law, término que indica que, si bien no se trata de una fuente del derecho internacional per se, es igualmente importante para el desarrollo del derecho internacional (Shaw, 2006, p. 117). La discusión con respecto a este tema, actualmente, radica en lo relativo a si los instrumentos de soft law pueden, de alguna manera, llegar a crear normas jurídicamente vinculantes o si pueden incluso ser considerados propiamente como fuentes del derecho internacional.

Al respecto, la mayoría de doctrinarios coincide en que, a pesar de que el soft law no es reconocido en las concepciones más positivistas como «derecho», es difícil negar su relevancia jurídica, ya que, de igual manera, genera derechos y obligaciones en algún nivel que, además, eventualmente los participantes y sus autoridades pueden llegar a percibir como jurídicamente vinculantes (Van Klink y Lembcke, 2018, pp. 146-147). El soft law se ha vuelto importante para el desarrollo del derecho internacional en tanto puede ayudar a formar costumbre internacional e incluso tratados, a completar vacíos legales definiendo la costumbre, y a generar la práctica ulterior de los Estados para interpretar tratados, entre otros (Shelton, 2003, p. 169). En efecto, aunque en el pasado los Estados no le daban prácticamente importancia, hoy en día es tan importante que algunos Estados incluso prefieren hacer «reservas» a algunos de estos instrumentos cuando no quieren verse vinculados por sus disposiciones (Atapattu, 2012, p. 203). Si bien no siempre el soft law es relevante para los nacionales peruanos, hay áreas en las que sí, como la de los derechos humanos, en la cual cuenta con el rol doble de completar y crear reglas (Gammeltoft-Hansen, Lagoutte, y Cerone, 2016, p. 6).

Así, existen ciertos instrumentos de soft law que desarrollaron mejor los aspectos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al punto de considerarse ahora parte de este mismo. El caso más trascendente vendría a ser el de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), instrumento elaborado por la entonces Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y que fue presentado ante la Asamblea General para su aprobación. Cuando los miembros de la Organización de las Naciones Unidas revisaron el proyecto de la Declaración, el entendimiento general fue que no sería un instrumento jurídicamente vinculante, lo que ayudó a su adopción unánime con solo nueve abstenciones, siempre precisando que no se podían imponer obligaciones específicas con el instrumento (Mc Clean, 2011, p. 25). Sin embargo, con el paso del tiempo, han surgido criterios que atribuyen carácter jurídicamente vinculante al instrumento, ya sea por haberse vuelto una interpretación autorizada de la Carta de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos o por haberse generado una costumbre internacional a partir del mismo (Ruda Santolaria, 1999, pp. 94-96).

Sea cual sea el caso, lo cierto es que los miembros de la comunidad internacional, especialmente los Estados, han influido con sus actuaciones en la consolidación de este instrumento como uno del cual emanan derechos y obligaciones jurídicas. El Perú mismo realizó actos enfocados en dar valor jurídicamente vinculante a las disposiciones de la Declaración. Así, el Congreso (1959) «aprobó» el instrumento señalando que lo hacía «en ejercicio de la atribución que le confiere el inciso 21° del artículo 123° de la Constitución» —la Constitución vigente era la de 1933, y la atribución del Congreso que regulaba la disposición citada era la de «aprobar o desaprobar los tratados, concordatos y demás convenciones que se celebren con los gobiernos extranjeros»—. Así, es posible entender que, a pesar de no ser un tratado, el Perú dio al instrumento un trámite interno similar al que le daría a uno jurídicamente vinculante, justamente para darle ese valor. Más adelante, el Perú le dio valor interpretativo oficial al instrumento a nivel constitucional (Const., 1993, Cuarta disposición final y transitoria).

Vemos entonces que, eventualmente, el soft law puede terminar, en uno que otro sentido, vinculando jurídicamente al Perú, y que algunos de esos instrumentos pueden, de manera indirecta, vincular a los nacionales peruanos. El área de los derechos humanos es una en que es evidente que la población se podría beneficiar, pero hay otras que también aplican soft law que beneficia a los individuos y que, incluso, pueden generar costumbre internacional dando poca relevancia a la práctica como requisito para su creación, tales como el desarrollo económico y la protección del medio ambiente (Hirsch, 2012, p. 20). El problema, entonces, en relación al tema principal de este trabajo es, nuevamente, el hecho de que los nacionales peruanos difícilmente pueden acceder a los textos de los instrumentos de soft law que eventualmente los puedan vincular en lenguas nativas o, en algunos casos, incluso en castellano. Los orígenes de estos instrumentos son muy variados y, en realidad, depende del propio Estado el realizar actos para entenderlos como derecho o no, por lo que solo en casos muy particulares brindará acceso a través de traducciones y publicaciones.

6. Posibles soluciones a la problemática planteada

Ya habiendo presentado lo que consideramos que es una problemática respecto al acceso de la población no castellanohablante del Perú a la normativa tanto nacional como internacional que la vincula, queda preguntarse si podría existir algún tipo de solución. Teniendo en consideración que el problema de las barreras lingüísticas de acceso efectivo a la normativa que vincula a los peruanos no castellanohablantes parte de dos subproblemas, los cuales serían la falta de versiones en las lenguas oficiales distintas al castellano de dicha normativa (y en el mismo castellano, en el caso de algunas normas internacionales) y la presunción de que dichas normas son conocidas por todos ellos, se nos ocurren dos posibles soluciones: una ideal (aplicable teóricamente, pero difícil de ejecutar) y una práctica (cuyo problema de aplicación sería, más bien, teórico y conceptual, además de difícil de determinar cuándo debe aplicarse).

La primera solución que consideramos que podría reducir el problema de barreras lingüísticas sería que el Estado peruano disponga que todas las normas, para poder llegar a tener vigencia en el Perú, deban no solo ser publicadas en idioma castellano, sino también en todas y cada una de las otras 48 lenguas oficiales. Esto eliminaría las barreras lingüísticas de los hablantes de lenguas nativas que no dominen el castellano, ya que tendrían la posibilidad de acceder a una versión oficial de cada norma en su propia lengua oficial. Sin embargo, somos conscientes de que una solución así es difícil de ser llevada a la práctica, ya que el bajo número de especialistas en lenguas nativas a nivel nacional y las barreras presupuestales del mismo Estado para llevar a cabo actividades en beneficio de la población «minoritaria» son obstáculos que convierten a esta propuesta en casi una utopía. Además, esa medida solo serviría para eliminar las barreras lingüísticas referidas a las normas que propiamente deben ser publicadas, lo cual ya vimos que no agota en su totalidad el conjunto de normas que vinculan a la población peruana.

Por otro lado, en realidad, no se podría abarcar las 48 lenguas nativas, ya que no todas cuentan con un sistema de escritura oficial. Al respecto, en la ya vista Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad, se señala sobre las lenguas nativas que «tienen variantes, gramática propia y, pese a que su uso es esencialmente oral, se puede establecer un sistema de escritura estandarizado a través de un proceso de normalización» (Decreto Supremo 005-2017-MC, punto 1.2.1). Dicho proceso está previsto en el Reglamento de la Ley N° 29735 como «un proceso participativo para consensuar el alfabeto de una lengua indígena u originaria, establecer las reglas de escritura uniforme, ampliar las formas orales y escritas, y difundir su uso en diferentes ámbitos comunicativos» (Decreto Supremo N° 004-2016-MC, art. 3.20); y el procedimiento para oficializar las reglas de escritura uniforme es regulado por el Ministerio de Educación (Decreto Supremo N° 004-2016-MC, art. 32.2), el cual, al 9 de agosto de 2017, ya había «aprobado el alfabeto oficial de 37 lenguas indígenas u originarias» (Decreto Supremo N° 005-2017-MC, punto 2.2.5).

Posteriormente, el Ministerio de Educación, de conformidad con la Ley Nº 29735 (art. 21), reconoció la oficialidad de los alfabetos de seis lenguas nativas más. Así, fueron oficializados los alfabetos de las lenguas ticuna, nahua, iskonawa, matsigenka montetokunirira, asheninka e iñapari

(Resoluciones Ministeriales 730-2017-MINEDU; 139-2018-MINEDU; 163-2018-MINEDU; 706-2018-MINEDU; 199-2019-MINEDU; y 542-2019-MINEDU, respectivamente). Sin embargo, aún existen algunas lenguas nativas que no cuentan con un alfabeto oficializado a la fecha. Por ello, la medida propuesta no sería aplicable sino hasta que también existan alfabetos oficiales de esas otras lenguas nativas.

Teniendo esto en consideración, dicha solución tendría que buscarse a largo plazo, luego de que nuestro país haya progresado más en sus políticas públicas en materia de bienestar de su población lingüísticamente minoritaria. Esto implicaría terminar con el proceso de normalización lingüística como un requisito indispensable para poder llevar a cabo la propuesta. Sin embargo, como indicamos, la solución sería solo parcial, ya que sería aplicable solo a las normas que son publicables. En todo caso, tendría también que establecerse la obligatoriedad de publicación de todos los tipos de normas que ya hemos visto a lo largo del trabajo, lo cual es, cuanto menos, difícil de ejecutar.

Obviamente, lo propuesto solo es aplicable en cuanto a las normas escritas; sin embargo, incluso si la solución planteada se llevara a cabo, aún habría una falta de acceso real a las personas impedidas de descodificar el texto escrito de las normas por un tema del formato en sí, es decir, las personas con discapacidad visual y la población con analfabetismo. En realidad, estaríamos ante un problema distinto, solucionable a través de, por ejemplo, publicaciones auditivas.

Dada entonces la dificultad de ejecutar la primera solución planteada, una más práctica, y fácil de alcanzar, sería la de regular expresamente el principio «la ley es conocida por todos» en el ordenamiento jurídico peruano, y darle un desarrollo adicional al que identificamos en este trabajo. Al respecto, podría flexibilizarse su carácter de presunción absoluta, a fin de permitir que los nacionales no castellanohablantes puedan eximirse de la vinculación de normas que no se encuentren accesibles en su propio idioma, siempre que este sea oficial. A nuestro parecer, una solución de este tipo reduciría significativamente la desventaja de acceso a la normativa por parte de los hablantes de lenguas nativas. De hecho, la Constitución otorga a las comunidades campesinas y nativas, las cuales suelen contar con hablantes de lenguas nativas, la facultad de «ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona» (Const., 1993, art. 149). La excepción que proponemos sería una análoga, con límites en los derechos fundamentales.

No obstante, somos conscientes de que una excepción de ese tipo podría ser demasiado amplia y podría llevar, en la práctica, a que el sector de la población compuesto por hablantes de lenguas nativas busque sustraerse de toda aplicación de la normativa siempre que no colinde con los derechos fundamentales de nadie. Por ello, dicha excepción tendría que darse con un carácter sumamente excepcional, al demostrarse que, efectivamente, la posibilidad de acceso a esa norma en particular era específicamente imposible por un tema relativo a una barrera lingüística. Sabemos que esta solución suena poco concreta, pero, en todo caso, debería ser el mismo Estado quien determine si la excepción es válida o no casuísticamente, tal como se da en el caso de la excepción de las comunidades campesinas y nativas. Si bien esta no es una solución ideal, consideramos que, al menos, podría ser una forma de satisfacer con mayor efectividad el derecho de los hablantes de lenguas nativas en el Perú a la igualdad ante la ley, considerando que la Constitución Política del Perú (1993, art. 2.2) establece que «nadie debe ser discriminado por motivo de […] idioma».

7. Conclusiones

A lo largo de este artículo, hemos podido identificar cómo la presunción absoluta de que las normas son conocidas por los nacionales peruanos genera un problema relativo a que la población que no es castellanohablante, sino hablante de alguna otra lengua oficial del Perú, no puede realmente acceder a ellas por una barrera lingüística evidente: dichas normas se encuentran casi de manera exclusiva en castellano.

Si bien se han dado grandes avances normativos en materia de derechos lingüísticos en favor de los hablantes de lenguas nativas, estos aún son insuficientes para poder eliminar el problema identificado. De hecho, la normativa que vincula a este sector de la población peruana no solo se limita a las normas emitidas bajo el poder soberano del Perú, sino también a otros tipos de normas que, lamentablemente, se encuentran solamente en castellano o, inclusive, ni siquiera en esta lengua.

Dada la problemática de acceso de una parte considerable de la población peruana a casi toda la normativa que la vincula, resultaría pertinente aplicar una solución, sea una ideal —como que todas las normas (publicables al menos) se encuentren disponibles en todas las lenguas oficiales del Perú— o sea una más pragmática —como romper el carácter absoluto de la presunción en favor de los no castellanohablantes en supuestos muy excepcionales—.

Para finalizar, deseamos, como una apreciación final, señalar que, en realidad, vemos muy poco probable que se eliminen por completo las barreras lingüísticas de acceso normativo en el Perú, pero, aun así, consideramos importante que se sigan realizando esfuerzos para mitigarlas. De no seguir avanzando, el simple hecho de haber adquirido el castellano como lengua materna en el Perú seguirá siendo un injusto privilegio a casi 200 años del fin de la era colonial.

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