INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional de Inversiones y los conocidos Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI´s) constituyen en los últimos años temas tratados sistemáticamente a nivel internacional, debido a la impronta que la globalización impuso en relación con ellos, y que aún en la actualidad marca el panorama jurídico en varias regiones del planeta, tanto a nivel bilateral como multilateral. Los APPRI´s han constituido un instrumento de alta utilización por las transnacionales para defenderse contra los Estados en los territorios donde establecen las inversiones, en particular, al disponer de cláusulas determinadas para su protección, entre ellas la de expropiación.

La cláusula de expropiación ha ganado lugar preponderante en las demandas de los inversores, específicamente invocando la expropiación indirecta, debido a la ambigüedad sobre la configuración de esta figura en buena parte de los APPRI´s y por ende la posibilidad que genera de no protección a los estados frente a las demandas de los inversionistas que la evocan, al considerar que han sido privados indirectamente de su inversión por interferencias del estado.

Empresas como REPSOL, Impregilo, S.P.A., Telefónica, Siemens AG, el BBVA, Exxon Mobile, entre otras transnacionales con una presencia importante en la región latinoamericana, no se han mantenido ajenas a la posibilidad de demandar a los Estados sobre la base de los llamados APPRI´s y su cláusula de expropiación, cuando han percibido que sus intereses han sido perjudicados, posición que justifican y sostienen por la alta influencia que ejercen en buena parte de los países de América Latina.

Por estas razones, el problema propuesto es la ausencia de un acercamiento a la expropiación indirecta en las inversiones en América Latina como mecanismo de protección utilizado por los inversores para salvaguardar sus intereses, en particular las trasnacionales. El objetivo es mostrar una ojeada a algunas de las reclamaciones Inversionista-Estado sobre expropiación indirecta y los elementos esgrimidos en las demandas contra los países de mayor incidencia en el ámbito latinoamericano como son Argentina, Venezuela, México y Ecuador, entre otros y sobre los cuales existen laudos públicos que resultaron a favor del inversor.

Ha sido seleccionado como método universal el dialéctico-materialista y como técnica el análisis documental que permitió evaluar la información existente que regula la actividad, convenios, artículos publicados y literatura sobre el tema, lo cual identificó que las cláusulas de expropiación establecidas en los APPRI´s de los países de la región como en los cubanos no han proveído toda la protección deseada frente al posible reclamo que puedan efectuar los inversionistas extranjeros contra los Estados ante instituciones foráneas al invocar la precitada figura, y que la alternativa de lograr una formulación latinoamericana de dichas cláusulas pareciera ser la opción más acertada como defensa de nuestros intereses.

DESARROLLO

Expropiación indirecta en los Acuerdos de Inversión bilaterales dentro del Derecho Internacional de Inversiones

Una línea en el tiempo nos devela que el Derecho Internacional de Inversiones comienza su paso por la historia desde época tan temprana como la colonia y continúa su avance, durante y después de la II Guerra Mundial y se va consolidando con la crisis del petróleo y los recursos naturales de los 70. Sin embargo, no sería hasta los años 90 del pasado siglo en que el incremento de las economías llamadas de mercado y la desaparición del campo socialista provocaría la implosión de los Acuerdos de inversión tanto en el marco bilateral como multilateral dentro del Derecho Internacional de Inversiones. En la actualidad, alcanzan la cifra de 3291 suscritos, en vigor 2663, y dentro de estos 2342 bilaterales¹ y 321 de otro tipo (UNCTAD, 2020, sección Acuerdos Internacionales de Inversión), pactándose en la mayoría de ellos la cláusula de expropiación y concibiéndose en algunos la llamada expropiación indirecta y sus diversos tipos. En el 2020, aún bajo pandemia, y hasta la primera quincena de diciembre, fueron concluidos 3 acuerdos bilaterales y 1 multilateral en este ámbito y 8 entraron en vigor.

Desde el primer APPRI suscrito entre Alemania y Paquistán el 25 de noviembre de 1959 y hasta el último que ha entrado en vigor el 14 de octubre de 2020 entre Colombia y Francia, estos acuerdos han incluido disposiciones sobre la expropiación, tanto estableciendo una cláusula per se o estructurando una disposición específica sobre la figura bajo los estándares de trato justo y equitativo o de protección y seguridad plenas.

Sin embargo, la incorporación de la expropiación indirecta en los Tratados se inició con su referencia en el Harvard Draft Convention on the International responsability of States en 1961, seguida por el Draft Convention on Protection of Foreign Property elaborado y adoptado en el Consejo de la OCDE el 12 de octubre de 1967. Posteriormente se incorporó el concepto en tratados internacionales a partir del Programa de Tratados de Inversión Bilateral de EE.UU. en 1980² y en el Artículo 1605 del Acuerdo de Libre Comercio entre EE.UU. y Canadá de 1988. Más tarde, en el año 1993 se estableció también en el conocido artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (NAFTA en sus siglas en inglés), el cual marcó la evolución de dicha figura en este tipo de Tratados y su inserción dentro de las cláusulas de los Acuerdos de Inversión mundialmente.

En la Harvard Draft Convention on the International responsability of States en 1961, en el artículo 10.3 (a) y (b) se definen los elementos y el alcance en la toma de la propiedad por el Estado (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Internacional, 1969), el Draft Convention on Protection of Foreign Property del Consejo de la OCDE de 1967 en su artículo 3 primer párrafo incorpora la idea no sólo de la toma de propiedad, como un despojo directo del Estado de un bien perteneciente a un inversionista, sino también la adopción de cualquier medida estatal que lo prive de su bien de modo indirecto, con lo cual se inició la distinción entre la manera en que el Estado puede dirigir sus medidas contra un inversor: directa o indirectamente a la vez que introduce que las medidas han de ser adoptadas por interés público, bajo un debido proceso legal, no ser discriminatorias e ir acompañadas de una compensación bajo la Fórmula Hull (OCDE, 1967, 17).

Con el Programa de Tratados de Inversión Bilateral de EE.UU. en 1980, ese país estableció en la cláusula de expropiación de sus Acuerdos, el reconocimiento del efecto equivalente a una expropiación directa que puede tener una medida adoptada por el Estado, aunque no se produzca la transferencia del título de propiedad, pues de facto ha ocurrido lo mismo, lo cual hace un primer acercamiento a la expropiación indirecta sobre la base de la teoría del sole effect.

En el caso del Artículo 1605 del Acuerdo de Libre Comercio entre EE.UU. y Canadá (FTACUS, 1988, 179) incorpora un elemento adicional al reconocer a la expropiación indirecta progresiva (creeping expropriation), lo cual en el Artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (NAFTA, 1993, 270) posteriormente es eliminado aunque si se mantiene el resto de la formulación establecida en el FTACUS, elaboración que ha sido la elegida para la cláusula en la mayoría de los APPRI´s después de los años 90 y hasta la actualidad.

En consecuencia, la expropiación indirecta se define como la privación de la inversión a su titular, no de modo formal, pero sí de facto, a través de interferencias o medidas adoptadas por el Estado que, si bien no constituyen una toma flagrante de la propiedad, si afectan, anulan, los beneficios derivados de los activos (inversión), al privarlo del uso, disfrute y abuso de su bien de manera efectiva. Esta limitación sobre dicho bien se produce de modo indirecto, a partir de los efectos que la interferencia o medida del Estado genera, en tanto, operan de forma similar a la expropiación directa (toma de la propiedad de hecho y de derecho), y pueden citarse como tales: limitar las capacidades de decidir del inversionista, cancelarle determinadas licencias que requiere su inversión, retenerle de forma permanente la transferencia de sus utilidades al exterior, entre otros.

Este tipo de expropiación ha adoptado variantes en su concepción como son la denominada expropiación indirecta progresiva (creeping expropriation) y expropiación indirecta regulatoria. La primera, se refiere a una serie de medidas o interferencias del Estado que por sí solas y de modo independiente no constituirían expropiación, pero al aplicarse en su conjunto y de forma gradual conllevan a que se configure la mencionada figura. La regulatoria se define como aquella que se produce por interferencias del Estado sobre la base de su actividad regulatoria.

Los Modelos Bilaterales de Acuerdos de Inversión Canadiense (2004, 15), Alemán (2008, 7-8), Colombiano (2011, 6), Serbio (2014, 6), Indio (2015, 5), Azerbaiyano (2016, 5), Eslovaco (2019, 6), Luxemburgués y Belga (2019, 11) y el holandés (2019, 12), entre otros, hacen reconocimiento en su articulado a la expropiación indirecta, constituyéndose unos más precisos que otros. Los más elaborados no solo definen la expropiación indirecta sino que brindan un diapasón de supuestos a partir de los cuales se configuraría la figura, como sucede con el serbio, el indio, el colombiano, el eslovaco o el holandés. Estos destacan en su contenido: el alcance/duración de la medida o serie de medidas; el impacto económico de la medida o de la serie de medidas; el grado de interferencia sobre las expectativas distinguibles y razonables del inversionista o de la inversión; carácter de la medida o la serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos perseguidos; permanente y completa privación del valor de la Inversión; permanente y completa privación del derecho de administración y control de los derechos del inversor sobre la inversión y apropiación de la inversión por el Estado Anfitrión que resulte una transferencia completa o casi completa del valor de la inversión, etc. También se incorporan excepciones a la expropiación indirecta regulatoria con especificaciones como en el CETA u otras en menor medida. Todo ello, constituyéndose desde la perspectiva que abracen estos Tratados: más garantista para el Estado o para el inversionista.

Las ambigüedades en los modelos no son pocas en relación con la expropiación indirecta y la vulneración a la protección de los inversionistas y los Estados: no se delimita el alcance que deberá tener la medida o la serie de medidas, o el grado de interferencia sobre las expectativas del inversionista, cuándo se considerará una medida permanente o temporal; ¿cuál es la cuantía referencial del valor casi completo de la inversión? ¿cómo determinar hasta dónde afectó la intromisión estatal dichas expectativas, para que el inversionista pueda alegar expropiación indirecta? ¿sobre qué bases se construyen las expectativas que se reconocen en el texto del modelo? ¿habrán de configurarse todos los presupuestos a la vez para determinar que se está en presencia de una expropiación indirecta o si se constata uno solo será suficiente?

Similares imprecisiones se constatan en los APPRI´S suscritos y en vigor, lo que ha promovido en buena medida la ola de demandas Inversionista-Estado de la que no constituyen excepción los países latinoamericanos que han ocupado las primeras posiciones en este tipo de demandas: Argentina, Venezuela, México y Ecuador.

Argentina posee sesenta y un (61) APPRI´S (UNCTAD, 2020, sección Herramientas de política, Acuerdos Internacionales de Inversión Argentina). Desde los cinco (5) primeros suscritos en los años 90, de los cuales dos entraron en vigor inicialmente en 1992: Polonia y España; y hasta los dos últimos que entraron en vigor en el 2002 y suscritos en el 2000: Argelia y Tailandia; todos, han mantenido redacciones similares, en correspondencia con la cláusula de expropiación conocida internacionalmente. Sin embargo, los dos (2) firmados en el 2018 con Japón y Emiratos Árabes Unidos variaron la formulación, al definir la expropiación indirecta y establecer los presupuestos para que la misma se configure: impacto económico, grado de interferencia de las acciones del Estado con las legítimas expectativas del inversor y el carácter de la acción gubernamental.

Por su parte, Venezuela tiene treinta (30) Acuerdos de inversión bilaterales suscritos (UNCTAD, 2020, sección Herramientas de política, Acuerdos Internacionales de Inversión Venezuela) y marcó solo diferencia en su cláusula de expropiación en su primer APPRI suscrito con Italia en fecha 04/06/1990 y que entrara en vigor el 14/09/1993, al establecer de modo preciso que ninguna de las medidas que se adopten por una de las partes en su territorio podrá implicar afectaciones al derecho de propiedad, posesión, control o goce de la inversión, con lo cual hace conceptualización precisa sobre la denominada expropiación indirecta (APPRI Venezuela y República Italiana, 1990, 4), pero bajo una redacción en forma negativa. Sin embargo, en el resto de sus APPRI´s suscritos y vigentes, excluyendo el último firmado con Vietnam (APPRI Venezuela y Vietnam, 2008, 6) y que entrara en vigor en el 2009 y que no concibe la expropiación indirecta, la elaboración de dicha cláusula en todos sus Acuerdos es la comúnmente conocida, extendida en este tipo de Tratados a nivel internacional y que se limita solo a reconocer la posibilidad de que se configure la expropiación indirecta, sin otro pronunciamiento específico al respecto.

Ecuador posee treinta (30) APPRI´S firmados (UNCTAD, 2020, sección Herramientas de política, Acuerdos Internacionales de Inversión Ecuador), y desde que suscribiera el primero con Alemania en 1965 y que actualmente no está en vigor así como aquellos suscritos en los primeros años de los 90´s con EE.UU., Chile, Venezuela, Argentina y Reino Unido, entre otros, y que entraron en vigor en 1997, 1996, unido a los últimos tres (3) en 1995, respectivamente, y que se encuentran aún vigentes así como aquellos que han entrado en vigor y que fueran suscritos en el 2001 con Suecia e Italia, entrando en vigor el 01/03/2002 y 01/02/2005 respectivamente; en todos, la redacción de la cláusula de expropiación indirecta es análoga a otros de la región y el mundo, excepto el suscrito con Italia. En el APPRI con Italia se hace redacción similar al suscrito por este país con Venezuela, adicionándole en el numeral 2 del artículo destinado a esta figura la frase de expropiación de “jure” y de “facto” con lo cual también maneja la expropiación indirecta con un grado mayor de precisión. El último suscrito con Brasil en septiembre del 2019 se desmarca de las anteriores redacciones, eliminando toda referencia a la expropiación indirecta.

En el caso de México con treinta y cinco (35) APPRI´S en su haber (UNCTAD, 2020, sección Herramientas de política, Acuerdos Internacionales de Inversión México), desde el primero suscrito con Suiza en 1995 y que entró en vigor en 1996 así como el último firmado con Emiratos Árabes Unidos en el 2016 y que entrara en vigor el 25/01/2018, la redacción de la cláusula de expropiación no ha tenido elaboración diferente a la generalidad de los APPRI´s que se conocen. Solo el firmado con Brasil en el 2015 y que entrara en vigor el 07/10/2018, como es habitual con el Gigante Sudamericano se desmarca para obviar toda regulación en relación con la expropiación indirecta.

La referencia a la expropiación indirecta en los textos de los APPRI´s latinoamericanos no es suficiente, lo cual convoca a pensar necesariamente desde el presente y hacia el futuro en una redacción de la cláusula con mayores precisiones.

Es oportuno destacar que la posición de Cuba hacia la firma de estos Acuerdos de inversión no proviene de similar situación que en América Latina y el resto del mundo, sino por un escenario muy particular a principios de los 90’s en el ámbito económico. No obstante, la formulación de la cláusula cubana de expropiación no difirió, ni aún hoy difiere de la de los países de la región. Compárense las cláusulas establecidas en los APPRI´s firmados y en vigor entre Cuba y España, Alemania, Reino Unido, Suiza, Italia y Rusia por solo citar algunos y las cláusulas de países como Argentina, Ecuador, Venezuela y México en los APPRI´s firmados con estos mismos países y se constatará su similitud con la redacción de las cláusulas sobre expropiación de los APPRI´s latinoamericanos. Aún, en diferentes contextos a los países de América Latina, los efectos para la protección o no del Estado discurre en el mismo sentido, por lo que para Cuba tener esta regulación no adecuada en sus APPRI´s no le favorece.

Fig. 1.
Reformas incluidas en los Acuerdos de Inversión 2019
UNCTAD, IIA Note 1, 2020

Ante tal panorama, los países han iniciado reformas en la formulación de sus Acuerdos Internacionales de Inversión, lo que incluye precisiones sobre la expropiación indirecta en sus textos en pos de mitigar su invocación por los inversionistas bajo cualquier supuesto. La figura 1 muestra esta inclusión en los Acuerdos de inversión suscritos durante el año 2019 en el numeral 4.

Expropiación indirecta y Poderes hegemónicos: una hermandad monopólica

Desde el 2015 y hasta el presente, se puede acotar con certeza que la tendencia al incremento de los casos Inversionista-Estado invocándose en un número elevado el trato justo y equitativo y la cláusula de expropiación es creciente, así como su resolución a favor de los inversionistas en los fallos. En 2018, 2019 y 2020 se conocieron 71, 58 y 31 nuevos casos respectivamente, concluyendo la UNCTAD que alrededor del 70% de las reclamaciones conocidas Inversionista-Estado alegan expropiación indirecta (UNCTAD, 2020, sección Publicaciones, Acuerdos Internacionales de Inversión, IIA Issue Note 1, 24). En el 2018 el 29% de los casos resueltos fueron a favor del inversionista; no así en los dos (2) años posteriores en que no se han logrado concluir arbitrajes a favor de los inversores, manteniéndose una alta cifra de arbitrajes pendientes, entre los que alrededor de 34 se concentran en los países de la región latinoamericana internacionalmente más demandados usualmente.

El alto índice de casos provenientes de América Latina en Tribunales Internacionales en los últimos años, interpuestos en su mayoría por trasnacionales, que han sustentado las reclamaciones bajo una figura construida para proteger de forma esencial al inversionista, quebrando cuotas de soberanías de los Estados, ha permitido en algunas ocasiones, cobro de altas indemnizaciones millonarias a favor de los inversores, que confirman los poderes hegemónicos que ejercen en la región bajo el entramado económico y de inversiones global. REPSOL, Impregilo, S.P.A., Telefónica, Siemens AG, Exxon Mobile, Occidental Petroleum Corporation, Glencore PLC, entre otras, con una presencia significativa en la región y con ingresos anuales superiores al PIB de buena parte de los países del mundo son ejemplo de ello, compañías provenientes de los países europeos que suscribieron en los años 90 la mayoría de los APPRIs con los países latinoamericanos.

Algunas de las referidas trasnacionales que han demandado a Estados latinoamericanos obtuvieron ingresos millonarios en 2017 (FORBES, 2018) en los que se incluyen aquellos provenientes y recibidos por indemnizaciones: Exxon Mobil, la más grande empresa de petróleo del mundo, alcanzó 7.8 billones; REPSOL 1,9 billones, de los cuales ha reconocido que, del total de la cifra, 500 millones de euros se originan de cobrar la expropiación de YPF; Sempra Energy 1.3 billones; entre otras.

Tabla 1: Países más demandados a nivel mundial en Demandas Inversionista-Estado interpuestas por los países desde 1987 a 2020

Posiciones de Países

1.Argentina 62, 42% interpuestas por Trasnacionales

2.Venezuela 53, 30% interpuestas por Trasnacionales

6. México 35, 26% interpuestas por Trasnacionales

11. Ecuador 24, 58% interpuestas por Trasnacionales

Cifra de demandas interpuestas

Conforme al Boletín Oficial de la República Argentina (2016) el Estado argentino en aquel momento modificó su presupuesto para pagar con bonos del Estado hasta el 2024 la cifra de 3076 millones por pago de laudos en los casos El Paso Energy International Company y GASA Investments LP de BG Group Plc, este último de fecha 24 de diciembre de 2007, después de haber hecho reajustes en las demandas y reducirse hasta en no menos del 25% del total reclamado.

Venezuela fue demandada en alrededor de 47 casos entre 2015 y el 2020 por los más connotados en relación con trasnacionales como la Exxon Mobil y por el que hubo de pagar 1411 millones dólares aun cuando el laudo finalmente fue a favor del Estado Venezolano (Laudo ICSID Case No. ARB 07/27, 2014, 132). En el 2016 sólo por el laudo en el caso Rusoro Mining Limited, la República Bolivariana de Venezuela debió pagar 3.302.500 dólares (Laudo ICSID Case No. ARB(AF)/12/5, 197).

Por su parte Ecuador ha debido pagar por las 24 demandas en materia de inversiones un total de US$ 17.764.797.508 (CAITISA, 2015), estando la mayoría de ellas asociadas a expropiación indirecta como son los casos: OXY, Chevron II y Chevron III, Burlington, Perenco y Murphy. En el 2016 por el laudo del Caso Copper Mesa vs Ecuador, el país deberá pagar alrededor de 24,4 millones de dólares (101).

Considerando lo anterior, es válido revisar algunas demandas que han resultado a favor de los inversionistas, y los elementos utilizados para alegar expropiación indirecta:

El Paso Energy International Company vs La. República Argentina. (Laudo CIADI No. ARB/03/15). La inversión se relaciona con el hecho de que Paso Energy International Company tenía participaciones accionarias en Compañías Asociadas Petroleras (CAPSA) y en CAPEX que genera energía eléctrica en la Argentina, además de comercializar propano, butano y gasolina. El demandante alega que a partir de diciembre de 2001 el gobierno argentino adoptó una serie de medidas que provocaron un daño considerable en sus inversiones, lo que implicó se destruyera el valor de las mismas, especialmente en las realizadas en CAPSA y CAPEX, impidiendo a dichas empresas operar en forma independiente, vulnerando las disposiciones sobre expropiación, trato discriminatorio, trato justo y equitativo y plena protección y seguridad. Entre los actos expropiatorios alegados por la demandante se destacan: destrucción y violación de los derechos contractuales de las Sociedades Argentinas; violación del derecho a percibir los pagos comprometidos, lo cual constituye una apropiación de los derechos, las expectativas legítimas y los ingresos de CAPEX y Costanera sin indemnización; violación del derecho a disponer libremente de la producción, lo cual interfirió con las decisiones comerciales y la administración de CAPSA y CAPEX. La expropiación indirecta se sustenta: en destrucción del valor de la inversión, de los derechos contractuales, no disposición de la producción, y apropiación de los derechos, como interferencia del Estado argentino en dicha inversión. El Estado argentino fue condenado a pagar US$ 43.000.003 más intereses.

Exxon Mobil vs la República Bolivariana de Venezuela (Laudo CIADI No. ARB/07/27). La inversión consistió en dos proyectos relacionados con el sector petrolero: el Proyecto Cerro Negro referido a la creación de una sociedad en participación para explotar petróleo crudo extrapesado en la Faja Petrolífera del Orinoco, y el Proyecto La Ceiba, una sociedad en participación para explorar y explotar, sobre la base de riesgo y ganancias compartidas, un área con potencial de crudo liviano y mediano adyacente al lago Maracaibo. Se alegó expropiación indirecta en relación con la privación permanente de los beneficios a los derechos de la compañía como es la imposición de una tasa del impuesto sobre la renta más alta a los participantes en proyectos de petróleo extrapesado; adopción de un impuesto de extracción; imposición de reducciones de la producción y la exportación injustificada y discriminatoria y nombramiento por decreto de una operadora nueva para el Proyecto Cerro Negro (reclamación por indemnizaciones por despido). La expropiación indirecta se configura, considerando como elemento el alcance de la medida. El Estado venezolano debió pagar US$ 9.042.482 en concepto de indemnización por las reducciones en la producción y las exportaciones impuestas al Proyecto Cerro Negro en 2006 y 2007; más US$ 1.411.700.000 en concepto de indemnización por la expropiación de sus inversiones en el Proyecto Cerro Negro y US$ 179.300.000 en concepto de indemnización por la expropiación de sus inversiones en el Proyecto La Ceiba.

Rusoro Mining Limited vs la República Bolivariana de Venezuela (Laudo ICSID Case No. ARB (AF)/12/5). La inversión se realizó para derechos de exploración y explotación de oro. Se alegó expropiación indirecta progresiva por las diversas medidas para limitar la exportación del oro durante varios períodos, requisitos para el control de cambio para los exportadores de oro que atentaron contra el régimen legal para la comercialización del oro en Venezuela, actuaciones del Estado que culminaron con un decreto de nacionalización. El Estado bolivariano debió pagar US$ 3.302.500.

Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. vs Estados Unidos Mexicanos (Laudo CIADI No. ARB (AF)/00/2). La inversión se refiere a terrenos, construcciones y otros activos adquiridos en licitación pública convocada por las autoridades mexicanas en el Estado de Sonora, México. El objeto de la subasta fue la venta de un inmueble, construcciones e instalaciones y otros bienes relativos al confinamiento controlado de desechos industriales peligrosos “Cytrar”. El confinamiento requería de licencias sucesivas para funcionar, las que fueron emitidas hasta que en un momento fueron canceladas, dando origen a la demanda. En la reclamación la demandante hace referencia a un acto expropiatorio (indirecto) por denegación de la prórroga de una licencia, lo cual hace desaparecer cualquiera de las expectativas del inversionista además de ocasionar afectaciones a este por los beneficios que deja de percibir por su inversión y que se refieren a: la no posible amortización por las inversiones ya realizadas, incumplimiento de contratos, entre otros, y que le impiden el real uso de su inversión y la disposición sobre esta, la cual en resumen es inservible, en tanto, su centro de operaciones es en el propio lugar donde se deniega la licencia, por lo que no puede operar, poner en funcionamiento su inversión (Laudo CIADI Caso No. ARB(AF)/00/2, 2003, 37-67, 89). El Estado mexicano debió pagar US$ 5.533.017.12 más intereses.Si se analiza el alcance de la medida de denegar la prórroga de la licencia se entiende que esta ha implicado una privación al inversor de modo total de su inversión, lo cual solo es posible realizar en dicho lugar al estar dirigida la concesión a realizar edificaciones para confinamiento de desechos peligrosos. ¿Qué sentido tendría entonces para un inversionista una inversión en un lugar determinado debido a requerimientos ambientales y de seguridad, lo cual no es posible realizar en cualquier otro si se le cancela la concesión totalmente? Sin duda alguna, la expropiación indirecta se configuraría por ser solo ese lugar el permitido como única concesión para realizar la inversión en relación con esa actividad, por lo que, si no puede hacerlo, el derecho de administración y control por parte del inversionista sobre ella es nulo, por ende, su inversión es inservible, en tanto, no es posible opere en lugar distinto.

Abengoa, S.A. y Cofides, S.A. vs Estados Unidos Mexicanos (Laudo CIADI No. ARB (AF)/09/2). La inversión consistió en la construcción de un complejo compuesto por una planta de estabilización-inertización de residuos industriales peligrosos, un confinamiento controlado para los residuos estabilizados e inertizados y una planta para el tratamiento de los lixiviados que aquellos generan. Para el proyecto la empresa española Abengoa, S.A. creó la sociedad SDS e inició el proceso para la aprobación del referido proyecto en el 2003, comenzando las obras en el 2006 y la construcción a finales del 2007, completándose la obra en un 75% en diciembre de ese propio año. Sin embargo, a la par comenzaron manifestaciones entre los partidarios de la planta y los que se oponían a la construcción de esta, llegándose a confrontaciones violentas e incidentes, lo que generó se adoptara la decisión de no prorrogar la licencia de construcción de la planta, ratificando similar decisión en 2008 y 2010, unida a otras medidas adoptadas por el Estado mexicano como multas impuestas, dilación de la aprobación de las diversas licencias hasta su clausura en el 2011. Abengoa, S.A alegó expropiación indirecta constructiva o progresiva, debido a las medidas que se llevaron a cabo de modo paulatino y acumulativo por el Estado mexicano y sus funcionarios. Basan los argumentos en que la privación de su inversión ha sido total y permanente, en tanto se impedía su realización, pues la cancelación de la licencia no permite concluir con la construcción de la planta y su puesta en marcha de modo concreto, usarla y disponer de ella, aun cuando el inversionista formalmente ostente su título de propiedad. Unido a ello se suma que tales actuaciones del Estado mexicano dieron al traste con las expectativas legítimas del inversor al creer que sus diversas licencias como las de construcción, de funcionamiento, de impacto ambiental, entre otras expedidas por las autoridades mexicanas eran válidas y no serían revocadas después de iniciar la construcción, la cual operaba de modo regular y por ende su inversión era viable. (Laudo CIADI Caso No. ARB (AF)/09/2, 2013, 31-56, 66-69, 84-89, 109-120, 135, 136, 140, 141, 149 y 153). El Estado mexicano debió pagar US$ 40.000.030 más intereses.

Copper Mesa Mining Corporation vs Ecuador (Laudo PCA No. 2012-2). La inversión se basaba en tres (3) concesiones otorgadas por el Estado ecuatoriano a empresas extranjeras asociadas con compañías nacionales para realizar proyectos de explotación minera. Se alegó expropiación indirecta debido a que el Estado revocó tres concesiones en Junín, Chaucha y Telimbela para proyectos de la empresa canadiense Ascendant de conjunto con empresas ecuatorianas, produciéndole daños sustanciales y conforme al Tratado de Inversiones vigente entre las partes, al constituirse una expropiación ilegal, en este caso indirecta, así como vulneración de los estándares de Trato Justo y Equitativo, Protección y Seguridad Plenas y Tratamiento Nacional. El Tribunal acogió las demandas contra las concesiones de Junín y Chaucha no así de Telimbela. El Estado ecuatoriano alegó desde el inicio que las concesiones fueron revocadas como parte de la legítima reforma del régimen minero. En este caso se refiere a la existencia de una expropiación indirecta en lo concerniente a que en la Ascendant Ecuador fueron tomados los activos esenciales y de ese modo destruido el valor indirecto de sus acciones. En el caso de Chaucha y Telimbela la referencia a la expropiación indirecta se basa en el hecho de ser declarados en la lista de proyectos a ser directamente expropiados por el demandante sin compensación. En el laudo, se condena al Estado ecuatoriano por las concesiones de Junin y Chaucha no así por la de Telimbela, debiendo pagar US$ 19.400.000.

OXY vs Ecuador (Laudo CIADI No. ARB/06/11). La inversión consistió en un “Contrato de Participación”, de fecha 21 de mayo de 1999, celebrado entre OEPC, Ecuador y PetroEcuador en relación con la exploración y explotación de hidrocarburos en lo que se ha denominado “Bloque 15” en la Amazonía ecuatoriana. Se alega medida equivalente a expropiación en relación con el Decreto de caducidad del Contrato de Participación dictado por el Estado ecuatoriano, que implicó la terminación del referido Contrato de Participación, expropiación indirecta que se manifiesta bajo el tipo de la llamada “regulatoria” y por la que el Estado ecuatoriano debió pagar US$ 1.769.625.000.

Como se constata en los casos ut supra citados, se invoca expropiación indirecta basándose en medidas regulatorias, actos negligentes u omisiones del Estado y medidas impositivas excesivas, todas ellas ocasionando destrucción del valor de la inversión o pérdida de la misma conforme a la percepción de los inversionistas, los cuales hacen valer lo dispuesto en los APPRI´s suscritos por sus países con el Estado receptor, derivado de la ambigüedad en la formulación de la cláusula de expropiación. Ante la imprecisión, los inversores identifican una medida equivalente a expropiación con facilidad aduciendo solo equivalencia a expropiación, lo cual se resume, a percepción por el inversionista que se le ha privado de la inversión por cualquier actuación del Estado y sus autoridades que le ocasionen determinados daños a la misma, y que atenten contra su disfrute y disposición, aún cuando no sea formalmente. Nótese las altas cifras por indemnización que han cobrado las compañías trasnacionales por concepto de indemnización por expropiación indirecta, que hacen pensar en refinanciamiento seguro para algunos de sus nuevos proyectos.

Lo anterior abre interrogantes:

¿Por qué América Latina en su conjunto o países determinados de la región, particularmente los más demandados, no renegocian sus APPRI´s en su totalidad o al menos de las cláusulas más invocadas como son las de expropiación, en tanto están siendo demandados bajo APPRI´S suscritos en los años 90, hace alrededor de 20 a 25 años, cuando los escenarios en el mundo y la región eran diferentes tanto en el ámbito económico como político?

¿Por qué no pensar en una elaboración latinoamericana para los APPRI´s de la región, a modo y semejanza de su realidad, bajo condiciones específicas? ¿Por qué no elaborar cláusula modelo de expropiación indirecta en este tipo de Acuerdos?

Es cierto que el escenario actual no es propicio para que los países como bloque renegocien sus Acuerdos o adopten otra visión para la renegociación de sus APPRI´s individualmente, debido al cambio que se ha producido en la geopolítica continental; no obstante, la necesidad de hacerlo en un futuro y de cambiar el panorama que hoy se nos devela constituye un propósito permanente en función del bienestar de los países y la preservación de sus soberanías. En estos análisis habría que adoptar como referencia los procesos de decisión sobre los APPRI´s hace alrededor de 5 años efectuados por Ecuador³ y Bolivia⁴, los cuales comenzaron a denunciar sus APPRI´s atenuando el riesgo de ser demandados, al considerar que no le eran necesarios a partir de análisis que realizaron, y al monitoreo activo que sostuvieron sobre dichos Acuerdos. En el caso de Brasil baste señalar que no se incluye en el debate, en tanto, a pesar de ser el mayor receptor de inversiones de la región, de sus veinte (20) APPRI´s firmados no ha ratificado ninguno, por lo que ningún inversionista puede acudir a tribunales a demandar al Estado brasileño bajo estos Acuerdos por expropiación indirecta.

La alternativa de una elaboración latinoamericana pareciera ser la más acertada, debiendo definirse con precisión en dicha cláusula: concepto de expropiación indirecta y sus tipos; supuestos que cubre cada uno de los tipos de expropiación indirecta; límites de cada tipo de expropiación indirecta; y estructura de la protección de la cláusula para el inversionista y para el Estado.

En función de ello se requiere considerar en esta formulación lo siguiente:

reconocer que el Inversor tiene derechos y deberes, responsabilidad con su inversión y con el territorio donde la realiza, por ende, ante determinadas situaciones pudiera verse afectada su inversión por el Estado sin por ello tener que invocar expropiación indirecta.

delimitar detalladamente el alcance de la inversión extranjera.

someter la actividad del inversionista extranjero bajo inspección pública de forma coordinada e integrada como un todo dentro de las instituciones del Estado y el actuar de sus funcionarios.

establecer una cláusula como excepción a la expropiación indirecta para medidas regulatorias e impositivas del Estado como se ha concebido en los más recientes acuerdos suscritos.

Definir la expropiación indirecta conforme siguiendo la sistemática de algunos de los más recientes modelos aprobados entre el 2014 y 2019.

CONCLUSIONES

Los APPRI´s han constituido instrumento de defensa de los intereses por parte de las transnacionales e inversionistas en general, incorporándose en sus textos la cláusula de expropiación indirecta, la cual se ha instituido en garantía frente al intervencionismo o límites impuestos por el Estado receptor, motivo por lo que ha sido invocada en no pocas ocasiones. Por ello sería prudente definir con precisión su concepto o presupuestos para su configuración, delimitando su alcance para evitar que cualquier acto o acción estatal en cualquiera de los países pueda ser percibida por el inversionista como expropiación indirecta, y con ello la posibilidad de demandar al Estado. El saldo de las demandas en América Latina marca la necesidad de una formulación propia, muy nuestra, que logre una mayor precisión desde la realidad, desarrollo social, y modo de actuar de las administraciones, funcionarios e instituciones dentro del amplio entramado empresarial de la región latinoamericana.

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Notas