ENSAYOS

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO BANCARIO

BRIEF CONSIDERATIONS ON BANKING LAW

Gutiérrez Quintero, Migdalia E.

Migdalia E. Gutiérrez Quintero

m06h22@gmail.com

Abogada Privada Panamá

CATHEDRA

Universidad Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, Panamá

ISSN: 2304-2494

ISSN-e: 2644-397X

Periodicidad: Semestral

núm. 12, 2019

cathedra@umecit.edu.pa

Recepción: 25 Agosto 2019

Aprobación: 03 Octubre 2019

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/325/32546813254681003/

DOI: https://doi.org/10.37594/cathedra.n12.377

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Resumen: El derecho bancario como fuente del conocimiento jurídico especializado en un ámbito que incluye un estudio multidisciplinario, técnico y complejo, es una rama poco explorada por la literatura en especial por la literatura jurídica panameña. Esta rama del derecho viene a suponer una especialidad jurídica que evidentemente tiene su desarrollo sobre la actividad de una empresa, el banco, pero que, por otro lado, tiene a su sujeto de protección, el cual lo hace conforme a criterio de la autora una rama del derecho eminentemente pública, en la persona entendida como consumidor bancario. Así, ante la captación de fondos del del público y ante la clara importancia que reviste en todo el sistema financiero, el derecho bancario tiende a enmarcar todo este ámbito de estudio y a encontrar las mejores fuentes de regulación del sector que per se es ampliamente regulado, en el caso panameño, a través de la Superintendencia de Bancos de Panamá.

Palabras clave: Bancos, consumidor bancario, derecho bancario, supervisión, regulación.

Abstract: Banking law as a source of specialized legal knowledge in an area that includes a multidisciplinary, technical and complex study, is a branch little explored by the literature, especially by the Panamanian legal literature. This branch of law comes to suppose a legal specialty that obviously has its development on the activity of a company, the bank, but that, on the other hand, has its subject of protection, which does so according to the author's criteria. eminently public branch of law, in the person understood as a banking consumer.Thus, in the face of fundraising from the public and the clear importance of the entire financial system, banking law tends to frame this entire field of study and to find the best sources of regulation in the sector that per se is widely regulated, in the Panamanian case, through the Panama´s Superintendency of banks .

Keywords: Banks, consumer banking, banking law, capital, economics, supervision, regulation, law.

INTRODUCCIÓN

El derecho bancario, es la fuente base de estudio de toda la estructura jurídico – bancaria. Este nos brinda los medios por los cuales resulta viable el desarrollo de toda la normativa que lo compone, considerando sobre todo que se trata de un mercado autónomo, que cuenta con la facultad de autorregularse y altamente supervisado.

Panamá, como sabemos, es reconocido centro financiero internacional, y en este sentido, su fuerte financiero, por encima de todos los otros componentes de este mercado, lo es la banca, la cual tiene mayor representatividad. Sin embargo, no se puede soslayar como a partir del año 2015 (no se puede tampoco rechazar que antes ya existían situaciones), a raíz de los conocidos o mal llamados “Panama Papers”, se ha dado un giro extraordinario a todo el tema regulatorio y existe una amplia observación de entidades de carácter internacional sobre nosotros.

Pero la banca en Panamá no es nueva, no es ahora que la vemos reflejada no sólo en números, sino también en mega estructuras de ingeniería y tecnología de punta, por el contrario, la historia bancaria panameña se remonta al siglo XIX, en concordancia con la construcción del ferrocarril y el proyecto del canal francés, donde se escucha de entidades como el Exchange Bank of Colon en 1866 y el Saving Bank en 1885, no obstante, adentrados en nuestra época republicana, ya podemos hablar del Banco Hipotecario y Prendario[1], ahora Banco Nacional de Panamá creado en 1904 a través de la Ley 74 del 13 de junio de 1904, que con apenas veinticinco artículos regulaba a esta entidad bancaria.

Se establecía ya en aquel entonces, su calidad sensitiva y regulada, bajo un régimen de supervisión y fiscalización, cuando el artículo 9 establecía que si bien, se trataba de una entidad autónoma, estaba sujeta a la inspección del Poder Ejecutivo a la vez que establecía que el Secretario de Hacienda haría una visita de fiscalización mensualmente al establecimiento, conceptos que ahora, son pilares de la correcta operatividad de la actividad bancaria.

SU VINCULACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS

Ahora bien, como hemos venido esbozando, el mundo bancario gira alrededor de otras ciencias, disciplinas y técnicas, no precisamente jurídicas, siendo su foco principal el fantástico mundo financiero. De tal manera, debemos precisar que las finanzas hacen referencia a la forma de inversión o financiación, por parte de un individuo, sea persona natural, empresa o una entidad del Estado, de los fondos que necesita para sus operaciones y de los criterios con que dispone de sus activos.

Bajo esta óptica, algo que debemos tener siempre en perspectiva que versa sobre condiciones y oportunidades dirigidas a conseguir el capital, su uso, además de los pagos e intereses que se cargan a las transacciones (Baena Toro, 2012).

Precisando ese enfoque, tenemos por un lado a quien capta dinero, y por el otro, a quien lo cede, sentido en el cual debemos saber que se trata de un mercado que opera bajo un principio fundamental: la confianza.

La confianza en el sector financiero tiene su génesis fundamental en el hecho real e innegable que las personas (su mayoría), entregan a un tercero lo que supone en el común de los casos el fruto de su esfuerzo y en otros muchos supuestos el capital de su vida, motivo por el cual actúa bajo la presunción de que su dinero será debidamente custodiado y a su vez confiado (precisamente), que quien lo tiene a su resguardo actúa con la diligencia de un buen padre de familia o como el argotjurídico financiero entiende, con la diligencia que los hombres emplean en sus propios negocios.

Como corolario de lo expuesto, haciéndome eco de publicación del profesor Ogami Rivera, queda evidenciado que si determinada persona acude a la utilización de un servicio en el cual puede estar colocando gran parte de los recursos que componen su economía, el Estado como tal debe tener una injerencia aunque fuese mínima, sin que esto pueda ser llamado por algunos un gesto de socialismo, toda vez que el Estado debe supervisar y regular que dicha actividad destinada a captar recursos del público, no sea abusiva ni afecte al cliente[2].

Pero hemos partido de la especie, porque el sistema financiero opera sobre la base de su género, y hablamos en este sentido de la economía. Aquella que en el común de los ciudadanos es entendida justamente como un tema meramente de dinero, y traducido a derecho, entendido como una actividad meramente comercial, sin embargo, la realidad nos habla de la economía como ciencia social, bajo su premisa de distribución de recursos y servicios de la manera más efectiva para satisfacer las necesidades colectivas, de ahí que en derecho hablemos de una actividad sujeta a regulación del derecho público.

Ese contexto nos permite matizar justamente el por qué consideramos que hablamos de una relación de género a especie. Valoramos que dentro de esos mecanismos de distribución de riquezas, esa famosa “búsqueda de la felicidad”, este concepto utópico donde todos podamos tener el mayor acceso efectivo a las riquezas, está la labor que pueda realizar el mercado financiero para estos propósitos.

Vemos entonces el marco principal de nuestro enfoque, economía y finanzas. Ahora, si estas dos actividades las examinamos sobre la premisa que esbozó nuestro Pleno de la Corte Suprema de Justicia[3] al entender que el Derecho, como conjunto de normas que rige la relación y vida en sociedad, surge de la necesidad de crear orden y procurar el respeto a la individualidad, con el objeto de lograr los fines comunes y colectivos, podemos aseverar en palabras llanas que, el derecho está en toda actividad de la vida cotidiana, lo cual nos lleva ahora a precisar la existencia en este desarrollo del derecho bancario a dos grandes parientes, el derecho económico y el derecho financiero.

El derecho económico puede definirse como un conjunto de normas que permiten al Estado intervenir o regular la actividad económica pública y privada, a nivel nacional e internacional para hacer prevalecer el interés económico general (RAMÍRES, R., 2018)[4]. Lo anterior es cónsono con el artículo 282 de la Constitución Política de la República de Panamá cuando en él se plasma que el ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según las necesidades sociales , es decir, priva el interés colectivo por encima del interés particular.

Por otro lado, en cuanto a nuestro otro actor, debemos tener presente que el derecho financiero es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado.

Siendo ello, el estudio jurídico entiende esta actividad financiera desde un enfoque clásico, inicial a toda conceptualización de derecho como “conjunto de normas”, sin embargo es preciso tener luces largas y ver la extensión de la misma en cuanto a lo que realmente comprende la actividad financiera del Estado (Villegas, 2001), es decir, proyectarse en el hecho cierto de la intervención directa del Estado en las diferentes actividades financieras de la política estatal, desde roles estrictos de regulación y vigilancia, además del poder sancionador, pero considerando además, el rol de motivador y creador de espacios que debe tener el Estado siempre actuando desde el marco del principio de legalidad.

En este punto, así como Ferreira, hay que subrayar, que el Derecho financiero positivo se mueve, con más frecuencia de la que sería de desear a impulsos de recomendaciones técnicas no jurídicas, económicas y contables fundamentalmente, olvidando las enseñanzas que la Ciencia del Derecho aporta en cuanto a las exigencias técnicas que toda norma jurídica debe cumplir (Ferreiro Lapatza, 2016), responde así a otros factores, pero no se puede ceder en demasía ante otras disciplinas si no que también se debe concebir la técnica jurídica que permite una correcta estructuración legal.

EL DERECHO BANCARIO DESDE SU CONCEPTO

Conforme expone la Dra. Alicia Rendón el Derecho Bancario puede definirse como un conjunto de normas jurídicas de Derecho Público y Privado que regulan la prestación del servicio de la banca y crédito, la autorización y funcionamiento de las instituciones bancarias e intermediarios financieros bancarios y la protección de los intereses del público mediante las facultades otorgadas a las autoridades financieras.

Esta definición en concordancia a los criterios de Blossiers, conlleva un doble aspecto:

1. Una concepción de Derecho Público Administrativo, en cuanto se presenta el concepto del estudio jurídico de banco y del ejercicio de la profesión del banquero.

2. Una concepción de Derecho Privado, en el sentido que está regido por las operaciones bancarias las cuales se ven materializadas por contratos entre clientes y banco (Mazzini, 2013).

Sin embargo, pese a lo anterior, desde un enfoque de la normativa bancaria panameña y con fundamento en la naturaleza jurídica de la propia existencia del marco normativo, entiéndase, la protección suprema al consumidor bancario y las facultades de supervisión y fiscalización estatal, sin ánimo de entrar en esta diatriba jurídica ya retórica respecto a si estamos ante derecho público o privado e incluso una línea ecléctica, me inclino a pensar que estamos ante una rama del derecho, de un carácter profundamente público que, como otras ramas del derecho, obtiene sus nutrientes de aquello que en la dogmática jurídica conocemos como fuentes.

FUENTES DEL DERECHO BANCARIO.

Siguiendo a la Dra. Rendón, en materia de derecho bancario hablamos de fuentes primarias y fuentes secundarias. Las primeras, dirigidas a regular de manera específica y exacta la banca y por otro lado tenemos entonces aquellas normas que de una u otra manera realizan un rol supletorio que completa aquellos temas que por alguna circunstancia no halla lugar en la norma especial.

Las fuentes primarias se constituyen por las legislaciones especializadas que regulan al Derecho Bancario, que remiten a su vez a las normas reglamentarias o supletorias. También podemos considerar de esta forma, a las normas que emiten autoridades financieras, en el caso panameño los Acuerdos, Circulares, Resoluciones, Oficios o cualquier otro acto administrativo que en este sentido emita la Superintendencia de Bancos de Panamá.

En un segundo supuesto como bien hemos esbozado tenemos entonces las fuentes supletorias, que como bien se deja por sentado por algunos doctrinarios, incluye:

- los usos y costumbres;

- la jurisprudencia en la materia,

- la doctrina;

- los principios generales del derecho.

PRINCIPALES INTERVINIENTES EN LA BANCA:

Banco: Los bancos son personas jurídicas, que llevan a cabo la actividad bancaria, a través de las correspondientes licencias que, en el caso de Panamá (Jiménez Sandoval, 1986).

Banqueros: Entendemos lo más sencillo posible por aquel a la persona física que ejercerá las funciones operativas y/o administrativas bancarias destinadas a cumplir los propósitos de esta entidad financiera.

Cliente: Persona Natural o jurídica, según sea definida por las disposiciones legales que rigen la actividad financiera, con la cual el sujeto regulado mantiene o ha mantenido, de forma habitual u ocasional, una relación contractual profesional o de negocios para el suministro de cualquier producto o servicio propio de su actividad.

Regulador: El ente regulador viene a representar el conjunto de entes conformados por las autoridades que gobiernan, regulan y supervisan, así como las que operan en los mercados del ahorro, la inversión, el crédito y los servicios auxiliares de los mismos. Los organismos de supervisión son las entidades de carácter estatal que tienen por fin realizar la inspección, la vigilancia y el control del sistema financiero para garantizar la transparencia de las operaciones y la confianza del público en las entidades financieras[5].

ALGUNAS CONSIDERACIONES LEGISLATIVAS

En Panamá, a propósito de la regulación financiera y no financiera a través de la Ley 23 de 2015 se establece numerus clausus la siguiente estructura de entidades reguladoras de actividades financieras y ahora incluso no financieras:

1- La Superintendencia de Bancos de Panamá.

2- La Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá.

3- La Superintendencia del Mercado de Valores.

4- La Intendencia de Supervisión y Regulación de Sujetos no Financieros.

5- El Instituto Panameño Autónomo Cooperativo.

Con la especialidad bancaria, en Panamá tenemos el Decreto Ejecutivo 52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” el cual da estructura a la Superintendencia de Bancos de Panamá y en base a jerarquía normativa, establece las pautas a seguir en esa materia, dando claridad en su artículo que dentro de los objetivos de la Superintendencia está el velar por la solidez y eficiencia del sistema bancario, fortalecer y fomentar condiciones propicias para el desarrollo de la República de Panamá como centro financiero internacional, promover la confianza pública en el sistema bancario, velar por el equilibrio jurídico entre el sistema bancario y sus clientes.

Evidentemente ante la brevedad del presente artículo, resulta imposible explayarnos en distintos aspectos, a propósito de lo anterior dejamos algunas referencias normativas de estudio obligatorio como complemento a la actividad bancaria panameña:

- Ley 51 del 24 de octubre de 2016: Por medio de la cual la República de Panamá legaliza los lineamientos para que las Instituciones Financieras apliquen los procedimientos de debida diligencia a partir del 1 de enero de 2017 y en el año 2018 hagan el reporte de información de cuentas financieras.

- Decreto Ejecutivo 363 de agosto 2015: Reglamenta las disposiciones de la Ley 23 del 27 de abril de 2015 y adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

- Acuerdo 10-2000 SBP: Establece la obligatoriedad del “Programa de Cumplimiento”, del Oficial de Cumplimiento, requisitos para el cargo y funciones.

- Acuerdo 5-2015 SBP: Prevención del uso indebido de los servicios bancarios por otros sujetos obligados bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos de Panamá.

- Resolución 1267,1988, 1373, 1718, 1737, 1540: Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

- Ley 51 de 24 de octubre de 2016: Reporte de Registros FATCA (2014, 2015 y 2016).

- Ley 47 de 24 de octubre de 2016: Por la cual se aprueba el acuerdo entre el gobierno de la República de Panamá y el gobierno de los Estados Unidos De América para mejorar el cumplimiento tributario internacional y para ejecutar la Ley de cumplimiento impositivo fiscal de cuentas extranjeras (FATCA) y sus anexos, dado en la ciudad de Panamá, el 27 de abril de 2016.

- Decreto 124 de 12 de mayo de 2017: Reglamentación de la Ley 47 y Ley 51 – FATCA CRS.

CONSIDERACIONES DE CARÁCTER INTERNACIONAL

- Basilea

Como bien describe Baena el Comité de Basilea, fue establecido como el Comité en Regulación Bancaria y Prácticas Supervisoras, por los bancos centrales del Grupo de los Diez (G-10) a finales de 1974 como resultado de la turbulencia monetaria y bancaria internacional.

Es sabido por los juristas que en tiempos actuales la convencionalidad deja de ser un tema limitado al derecho constitucional o penal, si no que los convenios como marcos de regulación de la actividad jurídica de determinado país, en un sentido contrario a lo que expresaba la famosa pirámide de Kelsen, vienen a significar normativa que supera incluso a los mandatos Constitucionales y de hecho componen, el bloque de constitucionalidad, motivo por el cual el abogado que experimenta en el ejercicio de sus funciones actividad propia del derecho bancario, se ve en la obligación de conocer respecto a estos aspectos.

Determinante desde este enfoque del rol de esta entidad fundamental de la regulación financiera internacional, en su función como instrumento o canal de comunicación entre los Estados partes frente a los famosos acuerdos de intercambio de comunicación e información (a veces cuestionado por la falta de reciprocidad de los grandes países versus los más pequeños), entiéndase como lo que se conoce en derecho internacional como el principio de reciprocidad que en este sentido, permitirá una mejor supervisión bancaria lo que deviene en un mejor cumplimiento por parte de los Estados de control en cuanto a las actividades financieras. Según se desprende, el Comité se basa en:

- el intercambio de información a través de acuerdos nacionales de supervisión;

- el desarrollo de una mayor efectividad de las técnicas de supervisión para bancos internacionalmente activos; y

- el establecimiento de estándares mínimos de supervisión.

Consideraciones finales

Sobre la base de lo anterior no podemos pasar por alto que, ante las premisas esbozadas respecto al derecho económico, como bien apunta Castro, el Derecho Económico faculta al Estado para la Dirección de la Economía, en conjugación con el derecho penal que le permite ejercer el ius puniendi y fijar las conductas prohibidas, así como las sanciones que corresponden por su infracción, independiente del sector al que pueda afectar (Castro, D., 2017).

Dentro de toda esta actividad económica, reiteramos, la bancaria, es punto de inflexión donde el Estado es el encargado de determinar las políticas necesarias para la prevención de distintas conductas punibles que de alguna manera pueden hacer impacto en este mercado financiero bajando precisamente su confianza. Tal es el caso del delito de Blanqueo de Capitales a partir de Organizaciones Criminales, tema sobre el cual hemos adquirido experiencia tanto desde el sector público en la Fiscalía Contra el Crimen Organizado como en sector privado, y que bien define el reconocido jurista patrio, Dr. Boris Barrios como el “ilícito penal”, cuyo modo consiste en disfrazar o disimular el origen de los fondos procedentes de actividades ilegales o delictivas como si fueran lícitos, con el propósito de darle apariencia de legalidad y convertirlo en dinero de curso legal.

Estas conductas delictivas son realizadas por lo que se define como la delincuencia de cuello blanco, es decir, la violación de la ley criminal por parte de una persona de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de una actividad profesional. Esta posición de persona respetable, es la que le permite ejercer con mayor o menor éxito, suficiente influencia para impedir la intervención de la víctima o del aparato de persecución estatal[6].

Referencias

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Baena Toro, D. (2012). Sistema financiero colombiano. . Bogotá, Colombia.: Ecoe Ediciones.

Barrios González, Boris (2019). Blanqueo de Capitales, Marco Normativo de Prevención y Sanción en la República de Panamá. Librería y Editorial Barrios & Barrios. Panamá.

Castro, Delia A. (2017). Los delitos contra el orden económico en el Código Penal (Primera parte). Impresiones Carpal. Panamá.

Diccionario Jurídico ESPASA. (2001). Madrid España: Editorial Espasa Calpe, S.A.

La Estrella de Panamá. (29 de abril de 2020). https://www.laestrella.com.pa. Obtenido de https://www.laestrella.com.pa/economia/200108/delegacion-panamena-reune-representantes-gafi

Lerner, J. (1997). Venture capital and private equity: a course overview. USA: Harvard Business School and National Bureau of Economic Research

Lezcano Navarro, José María. (2015) Sistema Bancario Panameño. Panamá. Cultural Portobelo.

Lugo C., D. (2020). El Oficial de Cumplimiento y sus Funciones Operativas. Washington, DC.: Library Of Congress.

Naciones Unidas (2008). Riesgo de Lavado de Activos en Instrumentos Financieros. Oficina Contra la Droga y el Delito. Bogotá.

Pampillón Fernández, F., Cuesta González, Marta de la, and Ruza y Paz Curbera, Cristina. (2009). Introducción al sistema financiero. Madrid, ES: UNED - Universidad Nacional de Educación a Distancia. ProQuest ebrary. Web. 31 October 2016. Copyright © 2009. UNED - Universidad Nacional de Educación a Distancia. All rights reserved.

Penagos, Luis y Lugo, Danilo. (2012). Oficial de Cumplimiento, Procedimiento Operativo de cumplimiento obligado de acuerdo con las leyes y estándares internacionales. Publicación de United States InterAmerican Affairs. Washington.

Rendón López, Alicia. (2019). Guía de Estudio de Derecho Bancario y Bursátil. Universidad Nacional Autónoma de México.

Rivera Cano, Ogami R. (2019). Los Organismos de Supervisión Financiera y su Incidencia en la Prevención de la Actividad Delictiva. Revista CATHEDRA. Panamá. UMECIT.

Vírgala Foruria, E. (2012). Los organismos reguladores en la crisis económica: su reformulación en la Ley de Economía Sostenible. Madrid, España: Revista Española de Derecho Constitucional, núm 094. CEPC - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Constitución Política de la República de Panamá.

Ley 23 de 27 de abril de 2015 “Que adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, y dicta otras disposiciones”

Ley del Mercado de Valores (Texto Único ordenado por la Asamblea Nacional, que compone el Decreto Ley 1 de 1999 y sus leyes reformatorias, y el Título II de la Ley 67 de 2011).

Decreto Ejecutivo 52 de 30 de abril de 2008, “Que adopta el Texto Único del Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008” (ley bancaria).

Ley 51 de 24 de octubre de 2016: Reporte de Registros FATCA (2014, 2015 y 2016).

Ley 47 de 24 de octubre de 2016: Por la cual se aprueba el acuerdo entre el gobierno de la República de Panamá y el gobierno de los Estados Unidos De América para mejorar el cumplimiento tributario internacional y para ejecutar la Ley de cumplimiento impositivo fiscal de cuentas extranjeras (FATCA) y sus anexos, dado en la ciudad de Panamá, el 27 de abril de 2016.

Decreto Ejecutivo 363 de agosto 2015: Reglamenta las disposiciones de la Ley 23 del 27 de abril de 2015 y adopta medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Decreto 124 de 12 de mayo de 2017: Reglamentación de la Ley 47 y Ley 51 – FATCA CRS.

Acuerdo 10. (15 de Diciembre de 2015). Superintendencia del Mercado de Valores. Obtenido de Acuerdos y Resoluciones: www.supervalores.gob.pa

Acuerdo Nº10. (15 de Diciembre de 2000). Superintendencia de Bancos. Obtenido de Junta Directiva de la Superintendencia de Bancos de Panamà: Oficial%20de%20 cumplimiento/Acuerdo_10-2000-SBP-OC.pdf

Acuerdo 10-2000 SBP: Establece la obligatoriedad del “Programa de Cumplimiento”, del Oficial de Cumplimiento, requisitos para el cargo y funciones.

Acuerdo 5-2015 SBP: Prevención del uso indebido de los servicios bancarios por otros sujetos obligados bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos de Panamá.

Resolución 1267,1988, 1373, 1718, 1737, 1540: Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.