ENSAYOS

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

THE PRINCIPLE OF LEGALITY AND ADMINISTRATIVE DISCRETION IN THE PUBLIC ADMINISTRATION

Escala, Stella María

Stella María Escala

stellaescala@gmail.com

UMECIT Panamá

CATHEDRA

Universidad Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, Panamá

ISSN: 2304-2494

ISSN-e: 2644-397X

Periodicidad: Semestral

núm. 19, 2023

cathedra@umecit.edu.pa

Recepción: 02 Febrero 2023

Aprobación: 21 Marzo 2023

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/325/32544103254410001/

DOI: https://doi.org/10.37594/cathedra.n19.878

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Resumen: El derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que rigen la organización, atribuciones y funciones de las instituciones públicas, cuyas actividades van destinadas a lograr el bienestar social de los ciudadanos. El derecho administrativo no solo se concentra en la relación jurídica de la Administración Pública con los ciudadanos, sino también incluye las normas reguladoras de los servicios públicos.

La Administración Pública es el conjunto de dependencias estatales cuyas actividades están encaminadas a satisfacer necesidades públicas, sin embargo, para evitar arbitrariedades o abusos en la Administración Pública por quienes ostentan el poder, es indispensable que sus actuaciones se desarrollen sobre la base del principio de legalidad como una regla fundamental del Estado de Derecho.

El principio de legalidad garantiza que todas las actuaciones de la Administración Pública queden sometidas al derecho y sean controladas por el Poder Judicial a través de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que ejerce el control de la legalidad en relación con los actos administrativos y debe velar por una tutela judicial efectiva que proteja los derechos de los ciudadanos.

Luego de abordar el principio de legalidad, surge el tema de la discrecionalidad administrativa que se traduce en la razonabilidad que deben ejercer los funcionarios conforme a sus competencias, para resolver situaciones cuyas particularidades no están contempladas en la normativa, y que requieren de una atención inmediata.

Nuestra sociedad evoluciona, pero la normativa no necesariamente va al mismo ritmo, por tanto, la discrecionalidad administrativa es el núcleo de la problemática del derecho administrativo, sin embargo, dicha discrecionalidad en función de la Administración Pública no se limita a la aplicación automática de las leyes, sino a su finalidad esencial que es satisfacer las necesidades públicas.

El poder discrecional aparece como un margen de arbitrio de las instituciones públicas, que representa una oportunidad de dictar un acto administrativo por razones de interés público, lo que está siempre sujeto al control judicial, a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales.

Frente a la discrecionalidad administrativa juega un rol importante la motivación de los actos administrativos, en el que se debe dejar plasmado la competencia conforme a la ley, los antecedentes, objeto y causa de hecho y de derecho, que sustente en la medida de lo posible la justificación racional del acto administrativo en apego a las funciones que tiene la Administración Pública.

Palabras clave: Administración Pública, debido proceso, derecho administrativo, discrecionalidad, funcionario, ordenamiento jurídico, poderes públicos, principio de legalidad.

Abstract: Administrative law is the set of legal rules that govern the organization, powers and functions of public institutions, whose activities are aimed at achieving the social welfare of citizens. Administrative law not only focuses on the legal relationship of the Public Administration with citizens, but also includes the regulations governing public services.

The Public Administration is the set of state agencies whose activities are aimed at satisfying public needs, however, to avoid arbitrariness or abuse in the Public Administration by those who hold power, it is essential that their actions be carried out on the basis of the principle of legality, as a fundamental rule of the rule of law.

The principle of legality guarantees that all the actions of the Public Administration are subject to the law and are controlled by the Judiciary through the Third Chamber of the Supreme Court of Justice, which exercises control of legality in relation to administrative acts. and must ensure effective judicial protection that protects the rights of citizens.

After addressing the principle of legality, the issue of administrative discretion arises, which translates into the reasonableness that officials must exercise in accordance with their powers, to resolve situations whose particularities are not contemplated in the regulations, and that require immediate attention.

Our society evolves, but the regulations do not necessarily follow the same rhythm, therefore, administrative discretion is the core of the problem of administrative law, however, said discretion based on the Public Administration is not limited to the automatic application of the laws, but to its essential purpose, which is to satisfy public needs.

The discretionary power appears as a margin of discretion of public institutions, which represents an opportunity to dictate an administrative act for reasons of public interest, which is always subject to judicial control, in order to guarantee the protection of fundamental rights.

Faced with administrative discretion, the motivation of administrative acts plays an important role, in which the competence must be reflected in accordance with the law, the background, object and cause of fact and law, which supports as far as possible the rational justification of the administrative act in accordance with the functions of the Public Administration.

Keywords: Administrative law, discretion, due process, legal system, official, principle of legality, Public Administration, public authorities.

DESARROLLO

Cuando abordamos el tema de derecho administrativo vale precisar que es una rama del derecho público, que enmarca el conjunto de normas jurídicas que rigen la estructura organizativa, atribuciones y funciones de las instituciones públicas, las cuales están llamadas a trabajar por el bienestar de la colectividad. En ese sentido, podemos observar como el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas entre las instituciones del sector público y entre estas con los ciudadanos. Para los juristas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, citados por el jurista Luis José Béjar Rivera (2010, p. 219), en su escrito “Concepto de Derecho Administrativo: Una visión teleológica”, señala que,

El derecho administrativo se entiende como la Administración Pública, no en sentido cerrado al Poder Ejecutivo (que fue su concepción inicial), sino como el sistema de derecho que compete a todos los poderes públicos en su desempeño administrativo.

Los profesores en comento señalan:

“… el derecho administrativo, que no es ni el derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el derecho propio de una función, sino un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del derecho común.” El derecho administrativo es el derecho público interno por excelencia del Estado.

Este concepto de derecho administrativo nos llama a la reflexión si la Administración Pública únicamente se refiere al Poder Ejecutivo o abarca más allá, comprendiendo también al Poder Legislativo y al Poder Judicial. En esa línea de ideas, citamos el concepto de Administración Pública establecido en el numeral 8, artículo 201 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000:

Administración Pública. Desde el punto de vista objetivo, es el conjunto de actividades heterogéneas que tienen por finalidad lograr el bienestar social, como son la prestación de servicios públicos, medidas de estímulo a las actividades sociales y medidas de frenos a dichas actividades. Desde un punto de vista subjetivo, es el conjunto de organismos o dependencias estatales que forman parte del Órgano Ejecutivo, cuya actividad está encaminada a lograr el bienestar social. Dentro de este Órgano del Estado, se excluye la actividad de gobierno, que es una actividad netamente política.

Se observa igualmente que la Administración Pública se explica desde una concepción diversificada entre Administración Central, Descentralizada y Local, definida en los numerales 4, 6 y 7 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, que citamos:

Administración central. Aquella integrada exclusivamente por el conjunto de todos los ministerios del Estado, dirigidos por la Presidenta o el Presidente de la República, de la que forman parte también los Vicepresidentes o las Vicepresidentas de la República. Administración descentralizada. Conjunto de entidades estatales con personalidad jurídica y autonomía, creadas mediante ley, para asumir funciones administrativas originalmente asignadas a la administración central. Forman parte de la administración descentralizada, las entidades autónomas, semiautónomas y las empresas estatales.

Administración local. Conjunto de organismos o entidades administrativas que ejercen sus funciones en un área para atender a las comunidades locales, de la que forman parte los municipios, juntas comunales y juntas locales.

Del análisis de las definiciones citadas, podemos entender que la Administración Pública conforme a nuestra normativa se conforma por dependencias estatales cuyas funciones van destinadas a lograr el bienestar social, siendo estas instituciones parte del Poder Ejecutivo. Esto limita el radio de acción de la Administración Pública solo al Poder Ejecutivo dejando de lado a los Poderes Legislativo y Judicial, sin perder de vista que ambos los poderes públicos realizan gestiones administrativas.

Sobre este punto, el jurista Luis José Béjar Rivera (2010, p. 216) hace referencia a la obra del argentino Miguel Marienhoff, al entrar en las concepciones del derecho administrativo por lo que desarrolla un criterio ejecutivo que reza:

Esta postura o criterio consiste en identificar al derecho administrativo como el derecho del Poder Ejecutivo, situación que la mayoría de los doctrinarios niegan, pues resulta evidente que, en principio, la actividad administrativa no se circunscribe a este Poder, y tanto el Legislativo como el Judicial realizan en sus respectivos ámbitos actividades de naturaleza administrativa, que son objeto de estudio por nuestra ciencia.

Al entrar a definir el derecho administrativo no podemos concentrarnos solo en la relación de la Administración Pública con los ciudadanos, ya que va más allá incluyendo también las normas reguladoras de los servicios públicos. El exponente de la Escuela Realista Francesa, León Duguit, citado por el jurista Jaime Orlando Santofimio Gamboa (2011, p. 44), plantea que, “el derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Todo país civilizado tiene servicios públicos, y para regular el funcionamiento de estos servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales”.

De los conceptos esbozados sobre el derecho administrativo debemos destacar su importancia, al enfocar las actividades de la Administración Pública destinadas a satisfacer necesidades públicas, no obstante, para evitar arbitrariedades o abusos por parte de quienes ostentan el poder surge el principio de legalidad como una regla fundamental del Estado de Derecho. El principio de legalidad representa un equilibrio frente al poder que ostentan ciertos funcionarios y el derecho de los ciudadanos. Justamente el principio de legalidad nos hace un llamado a respetar el ordenamiento jurídico vigente en el que se establecen límites a las actuaciones administrativas.

A través del principio de legalidad se marcan diferencias entre el sector público y el sector privado, donde los funcionarios deben realizar sus actuaciones apegados a lo establecido en la ley, es decir, sobre la base del principio de legalidad; mientras que los ciudadanos pueden hacer todo aquello que quieran siempre y cuando la ley no lo prohíba, es decir, se basa en el principio de autonomía de la voluntad.

Con el principio de legalidad se refuerza aún más el reconocimiento de otros principios que rigen las actuaciones administrativas como el debido proceso, la uniformidad, la imparcialidad y la transparencia. Es importante que las instituciones públicas capaciten a los funcionarios en la normativa que los rige, para identificar de forma más clara sus atribuciones y limitaciones, lo que ayuda a evitar arbitrariedades. El funcionario debe tener claridad que el objetivo de la Administración Pública es servir a la ciudadanía, por lo que sus actuaciones deben ser eficientes y transparentes, con apego al ordenamiento jurídico.

Inclusive nuestra Carta Magna desarrolla el principio de legalidad cuando en el artículo 18 establece lo siguiente:

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley. Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas.

El principio de legalidad establece los límites o frenos que tienen los funcionarios que ostentan altos cargos públicos, a fin de que sus actuaciones procuren satisfacer el interés de la colectividad por encima de cualquier interés particular. El no cumplir con el principio de legalidad, puede traer al funcionario serias consecuencias en el ámbito administrativo, civil y penal.

Laimportancia del principio de legalidad se sustenta en garantizar esos derechos fundamentales que tienen los ciudadanos frente a la Administración Pública, quienes se encuentran en una situación de desventaja por la supremacía del Poder Público. Es por ello, que el jurista español Joan Manuel Trayter Jiménez (2015, ps.153-154) plantea que,

El principio de legalidad impone que ninguna actuación administrativa puede quedar al margen del derecho, sino que, precisamente debe estar dentro de él y de acuerdo con él. Por ello, y de forma paralela, se reconoce el control plenario de los tribunales hacia la actuación administrativa y el correspondiente derecho de los ciudadanos a la protección real de jueces y tribunales ante su posible violación.

El principio de legalidad garantiza que todas las actuaciones de la Administración Pública queden sometidas al derecho y sean controladas por el Poder Judicial. Doctrinalmente el principio de legalidad es el elemento medular del Estado de Derecho, ya que todas las actuaciones de la Administración Pública quedan sujetas al acatamiento del ordenamiento jurídico y son controladas por el Poder Judicial, a través de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Esta Sala ejerce el control de la legalidad en relación con los actos administrativos y debe velar por una tutela judicial efectiva que proteja a los ciudadanos en sus derechos fundamentales.

Al adentrarnos al principio de legalidad, surge la problemática frente aquellos casos con particularidades no contempladas en la normativa y que requieren respuesta inmediata. La discrecionalidad administrativa jamás podrá entrar en conflicto con el principio de legalidad, toda vez que, si la ley es clara sobre la forma y procedimiento para resolver una controversia, el funcionario debe respetar el derecho, lo cual no da margen a su discreción. No obstante, en muchas ocasiones la ley no va al mismo ritmo de los cambios que exige nuestra sociedad, por ende, el funcionario conforme a sus competencias debe aplicar la razonabilidad a situaciones concretas cuyas condiciones exigen respuesta.

La discrecionalidad administrativa en ningún momento significa que el funcionario debe involucrarse en temas que no son de su competencia por ley, no obstante, frente a los desafíos que conlleva la evolución de nuestra sociedad, debe atender situaciones que dependerán de su interpretación de la normativa. Para ello, el funcionario puede apoyarse consultando a la Procuraduría de la Administración que es la consejera jurídica de los funcionarios en sus actuaciones administrativas, no obstante, ante la ausencia de ley o su inaplicabilidad en el tiempo, surge la discrecionalidad administrativa.

La discrecionalidad administrativa no solo gira en torno a la interpretación que pueda hacer un funcionario frente a una circunstancia peculiar dentro de sus competencias, sino también en aquellos casos donde se da un rango para la aplicación de una sanción. En ese sentido, el funcionario apegado a su experiencia y revisando cada caso en particular, debe establecer el monto de una multa tomando en consideración la naturaleza de la falta y la reincidencia, si la hubiere.

Si entramos a definir las potestades discrecionales de la Administración Pública, podemos señalar que son aquellas atribuidas a los funcionarios en atención al ordenamiento jurídico, que le dan un rango para tomar decisiones teniendo en cuenta ciertos elementos para su ejercicio. Conforme lo expresa el jurista Juan Carlos Cassagne (2016, p.240), la discrecionalidad es el núcleo de la problemática del derecho administrativo, y señala,

En el contexto jurídico-cultural e histórico que la discrecionalidad en la función de la Administración Pública no se limita a la aplicación automática de las leyes, sino a su finalidad esencial que es satisfacer las necesidades públicas que tiene la población.

En la doctrina desarrollada por el jurista Juan Carlos Cassagne surge el término “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales limitan la discrecionalidad al permitir el juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en aplicar de forma genérica el ordenamiento positivo. Los conceptos jurídicos indeterminados son una técnica que reduce la discrecionalidad, ya que esto no implica la libre elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicación del derecho que reduce el marco de decisión a una única solución justa.

Para comprender mejor definimos conceptos jurídicos indeterminados, como aquellos que explican una norma jurídica de manera genérica o abstracta. Su importancia radica en que obligan a la Administración Pública a adoptar una decisión justa conforme a la ley, por lo menos en principio, sin embargo, permite a su vez valorar dos o más soluciones que también puedan ser justas. La aplicación de esta categoría de los conceptos jurídicos indeterminados responde al afianzamiento que postula que en el Estado de Derecho la Administración Pública debe ceñirse siempre a derecho y estará sujeta al control judicial.

Estos conceptos jurídicos indeterminados pueden presentarse en las Constituciones de los países, sin embargo, la ley es la que lo desarrolla con mayor detalle o profundidad. Esto permite al funcionario tomar una decisión justa frente a un hecho, no obstante, pueden darse hechos o circunstancias que permitan varias soluciones justas, en ese sentido, la Administración Pública debe fallar en atención a la ley para salvaguardar el interés público y la protección de los derechos de cada ciudadano.

Ahora bien, es importante señalar los límites de la potestad discrecional los cuales se encuentran en las propias normas jurídicas que establecen los requisitos y procedimientos a seguir con el fin de salvaguardar los derechos de los ciudadanos, y evitar las arbitrariedades por parte de la Administración Pública. La potestad discrecional es importante porque le permite al funcionario, elegir conforme a las circunstancias de cada caso, una solución justa apegada a lo que señala la ley. El jurista Juan Carlos Cassagne plantea que no existe una única solución justa para casos difíciles, y desarrolla tres tipos de discrecionalidad:

a. Los casos en el que margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por conceptos jurídicos determinados o indeterminados, y en los cuales el órgano administrativo está habilitado para escoger una solución entre las posibilidades igualmente justas (discrecionalidad típica);

b. Los supuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico indeterminado de valor que, si bien admite una única solución justa, en algunas circunstancias puede tener un margen de varias posibilidades justas (discrecionalidad atípica); y

c. Los casos donde el espacio de Libertad está constreñido a los supuestos predeterminados de la norma objetiva, donde la discrecionalidad se limitó a la facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley.

En la discrecionalidad administrativa juega un papel importante el lenguaje del derecho, es decir, todo lo que conlleva su creación y aplicación, puesto que puede haber ambigüedad en la redacción, lo que da paso a una reglamentación basada en cierta discrecionalidad frente a la confusión de conceptos tomando en cuenta que se tienen temas muy técnicos que imposibilitan al Poder Legislativo determinar todas las situaciones posibles, dejando un espacio para que la discrecionalidad en la Administración Pública se manifieste frente a normas confusas, incompletas o con vacíos.

Si bien es importante en el proceso de elaboración de las leyes que los diputados presenten los proyectos cuyo estudio y minuciosidad refleje una respuesta a una problemática planteada, esto no puede ir alejado del apoyo que debe brindar la institución pública respectiva que conoce los pormenores del día a día. Se debe trabajar en leyes claras cuya aplicación realmente sea efectiva y se produzcan los resultados esperados por la ciudadanía. Si bien se debe respetar la separación de los Poderes Públicos, no podemos soslayar, que hay temas del sector público que los diputados desconocen los particularismos existentes. En ese sentido cobra vital relevancia lo señalado en el artículo 2 de nuestra Constitución Política: “El Poder Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme esta Constitución lo establece, por medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan limitada y separadamente, pero en armónica colaboración”.

El poder discrecional de la Administración Pública también puede implicar un acto arbitrario, si el lenguaje jurídico de la normativa se presta a equívocos máxime si es un tema donde quienes trabajaron en la norma no se ponían de acuerdo en ciertos conceptos. Las acepciones en términos lingüísticos confusas dan oportunidad a que el funcionario al momento de aplicar la norma tenga la facultad de elegir una solución con preferencia de otra.

Para Juan Carlos Cassagne (2016, p. 264), la arbitrariedad se define como “un acto contrario a la razón, producto de la mera voluntad o capricho de un funcionario, que es el sentido de mayor empleo convencional en el mundo jurídico”.Ahora bien, el concepto de arbitrariedad no debe confundirse con discrecionalidad, puesto que la hermenéutica jurídica plantea reglas como la sana crítica que incluyen los criterios de conocimiento, lógica y experiencia, así como adopción de la jurisprudencia y doctrina, que permita interpretar y sustentar una solución justa apegada al debido proceso sobre una situación concreta.

Pasamos a citar el numeral 101 del artículo 201 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, Sana crítica. Sistema de valoración probatoria adoptado por esta Ley, que se basa en normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, que debe aplicar la autoridad encargada de decidir, sin que esto excluya la solemnidad documental de ciertos actos y contratos.

Es importante mencionar que en la Administración Pública se reconoce la razonabilidad y la prohibición de la arbitrariedad, lo que conduce a que cualquier actuación administrativa siempre estará sujeta al control de la legalidad por parte de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva establecido en pactos internacionales y que garantiza la protección de los derechos fundamentales. En esa misma línea de pensamiento, el jurista Gregorio Baden (2006, p.121) hace un planteamiento sobre la razonabilidad, argumentando que la esencia de la razón debe basarse en los fundamentos de justicia.

Frente a la discrecionalidad juega un papel importante la motivación del acto administrativo, ya que la Administración Pública debe señalar los antecedentes, objeto y causa de hecho y de derecho, en lo que se sustente en la medida de lo posible la justificación racional del acto administrativo en apego a las funciones que tiene la Administración Pública. De acuerdo con lo señalado por Juan Carlos Cassagne (2016, p. 276-277) se plantea lo siguiente:

Como es sabido, la motivación, en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo (que además debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida en que traduce su justificación racional al plano exterior.

En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración, la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera como señala Fernández permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, “como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho”, que es gobierno del derecho y no de los hombres. La segunda razón, tiene que ver con la tutela judicial efectiva y, más precisamente, con la garantía de la defensa, pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultadas que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada).

En tal sentido, la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.

En Panamá las potestades discrecionales en la Administración Pública se encuentran limitadas por lo establecido en la Constitución y las leyes, que hacen mención del principio de legalidad, debido proceso y separación de poderes públicos, por lo que todo funcionario está obligado a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos en cualquier acto administrativo. Es importante señalar que la discrecionalidad en la función pública se desarrolla cuando la Administración Pública competente de un tema, tiene varias opciones a considerar, por lo que debe emitir un acto administrativo debidamente motivado aplicando la objetividad y razonabilidad, para obtener una solución lo más justa posible que beneficie a la sociedad.

Para concluir, debemos resaltar la importancia del derecho administrativo que nos ayuda a comprender el rol de la Administración Pública, conformada por dependencias estatales cuyas actividades tienen la finalidad de lograr el bienestar social. Para evitar abusos o arbitrariedades por parte de los funcionarios, surge el principio de legalidad, el cual establece que las actuaciones administrativas deben ser conforme a derecho, esto ofrece un equilibrio entre la Administración Pública y la ciudadanía. Las actuaciones administrativas están sujetas al control judicial que debe garantizar la protección de los derechos de la ciudadanía. La discrecionalidad administrativa no representa una arbitrariedad, sino la oportunidad de que el funcionario conforme a sus competencias pueda decidir lo más conveniente para una sociedad que requiere de respuesta.

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