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Custodiar lo etéreo: avances y desafíos en la protección jurídica del patrimonio inmaterial en Argentina [1]

Custody the ethereal: advances and challenges in the legal protection of intangible heritage in Argentina

Levrand, Norma Elizabeth

Norma Elizabeth Levrand

normalevrand@gmail.com

Instituto de Estudios Sociales, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas - Universidad Nacional de Entre Ríos - Universidad Autónoma de Entre Ríos (CONICET-UNER; UADER) Argentina

Estudios Sociales. Revista Universitaria Semestral

Universidad Nacional del Litoral, Argentina

ISSN: 0327-4934

ISSN-e: 2250-6950

Periodicidad: Semestral

vol. 62, núm. 1, 2022

estudiossociales@unl.edu.ar

Recepción: 03 Mayo 2022

Aprobación: 30 Mayo 2022

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/293/29332802933280014/

DOI: https://doi.org/10.14409/es.2022.1.e0023

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Resumen: Desde la segunda mitad del S. XX se produjo una progresiva ampliación en los bienes incluidos en el sintagma “patrimonio cultural” incluyendo aquellos elementos inmateriales como costumbres o testimonios significativos de una cultura. La Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial (UNESCO 2003) define los ámbitos de las manifestaciones inmateriales y establece el inventario como herramienta jurídica esencial de tutela.

En Argentina, el inventario y la declaratoria han sido utilizados en el ámbito del patrimonio histórico-artístico desde la década de 1940. A partir del análisis de un conjunto de normas, jurisprudencia, y los relevamientos de patrimonio inmaterial realizados a nivel provincial y nacional es posible sistematizar el estado actual del régimen legal del patrimonio inmaterial en este país.

Este trabajo procura consignar el estatuto jurídico del patrimonio inmaterial en Argentina a partir de las huellas que pueden rastrearse en la legislación y jurisprudencia de los últimos años.

Palabras clave: Patrimonio inmaterial, protección jurídica, Argentina , inventario , declaratoria.

Abstract: From the second half of the 20th century there was a progressive expansion in the goods included in the phrase "cultural heritage" including those intangible elements such as customs or significant testimonies of a culture. The Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage (UNESCO 2003) defines the areas of intangible manifestations and establishes the inventory as an essential legal tool of protection.

In Argentina, the inventory and the declaration have been used in the field of historical-artistic heritage since the 1940s. From the analysis of a set of norms, jurisprudence, and intangible heritage surveys conducted at the provincial and national level is it possible to systematize the current state of the legal regime of intangible heritage in this country.

This work seeks to record the legal status of intangible heritage in Argentina from the traces that can be traced in the legislation and jurisprudence of recent years.

Keywords: Intangible heritage, legal protection, Argentina , inventory , declaration.

I. Introducción

La construcción de una “identidad nacional” estuvo asociada, a partir de la segunda mitad del siglo XX a la idea de un “patrimonio cultural” que materializara y diera forma a la misma. Concebido en muchos casos de modo esencialista e inmutable, este patrimonio cultural fue desarrollándose a partir de la creación de instituciones nacionales encargadas de identificarlo y custodiarlo como así también a través de instrumentos jurídicos como el inventario y la declaratoria que acreditaron a un conjunto de bienes en esta categoría.

Si bien los Estados nación han realizado acciones de preservación de bienes relevantes en un sentido histórico y artístico desde su constitución, la configuración de la categoría “patrimonio cultural” implica un quiebre en las operaciones que se realizan con estos bienes. Este quiebre se produce al finalizar la II Guerra Mundial, aunque se venía gestando previamente, y se relaciona con la consideración de un patrimonio común (Muriel, 2016).

La conformación de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 1945 y la actividad llevada a cabo por la misma en relación al patrimonio cultural contribuyeron a delinear la categoría y ensayar diversas herramientas jurídicas para su tutela.

De modo paralelo a las declaraciones, recomendaciones y convenciones firmadas en el seno de UNESCO y a otros múltiples instrumentos jurídicos surgidos de otras organizaciones internacionales (como la Organización de Estados Americanos) y organizaciones no gubernamentales (como el Consejo Internacional de Monumentos y Sitios -ICOMOS-, o el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT-), la noción de patrimonio cultural fue ampliándose. Así ocurrió con la incorporación de nuevas categorías alejadas de la concepción monumental (Aguirre Arias, 2007; Ariño Villarroya 2002).

Como indica Arantes (2019), si bien los estudios y colecciones sobre folklore pueden considerarse como antecedentes de la incorporación de elementos inmateriales en la noción de patrimonio cultural, sólo a partir de la década de 1970 este tema se convertirá en un foco de atención para UNESCO. En 1989, UNESCO aprueba la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular. Sin embargo, el primer documento en el cual aparece la noción de patrimonio inmaterial, es el informe de la Reunión de expertos para la salvaguardia y promoción del patrimonio cultural inmaterial de los grupos minoritarios en Vietnam (Hanoi, en 1994). En 1997, se creó el programa de Proclamación de las Obras Maestras del Patrimonio Oral e Inmaterial de la Humanidad. Los objetivos de la Proclamación eran conceder una distinción a las obras maestras y alentar a los gobiernos, las ONG’s y las comunidades locales a “adoptar medidas para definir, conservar y valorizar su patrimonio oral e inmaterial” (Reglamento de la Proclamación -155 EX/SR.14, UNESCO, 1998).

Una serie de informes de expertos y reuniones internacionales, a partir de 2001, consideraron la posibilidad de un documento internacional que estableciera las medidas de salvaguarda del patrimonio inmaterial. En este contexto, en 2001 se aprobó la Declaración Universal de Diversidad Cultural, que establece en su artículo 7mo. que el patrimonio cultural es fuente de la creatividad y debe ser preservado. Posteriormente, en 2002, la Mesa Redonda de Ministros de Cultura adoptó la Declaración de Estambul, en la cual se reconoce el valor del patrimonio cultural inmaterial y se estima relevante elaborar una convención internacional. La Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial (en adelante Convención de 2003) fue adoptada en noviembre de 2003 por UNESCO y fue ratificada en 2006 por Argentina.

En Argentina, el proceso de ampliación de bienes considerados patrimonio cultural fue, en general, sincrónico al proceso internacional.

Desde la sanción de la Constitución Nacional y la conformación del Estado Argentino (1853) se sancionaron normas que reconocían lugares donde habían ocurrido hechos históricos o en los cuales habían actuado personajes relevantes de la historia de la patria naciente (Levrand, 2009). No obstante, el concepto de patrimonio histórico-artístico, como noción aglutinadora de los espacios representativos de la historia y referentes de identidad, recién se consolidó en la década de 1940.

Los dispositivos jurídicos permitieron consolidar ciertos referentes históricos para el Estado, quien actuó como un agente sacralizador de los mismos. Es decir, el derecho fue una de las herramientas mediante las cuales el Estado constituyó una identidad a partir de la veneración de un conjunto de bienes materiales identificados como “reliquias históricas”. La legitimación de estos referentes simbólicos a partir de la autoridad dada por la construcción de relevancia histórica de los mismos, unida al elemento material y a las ideas y valores que representa, generaron o reforzaron un carácter esencial e inmutable (aparentemente) de la identidad estatal nacional (Prats, 1996). Máxime cuando algunas de las normas que declaraban tales bienes asociaron indefectiblemente el patrimonio histórico-artístico al dominio y gestión estatal. En este sentido pueden citarse la ley 9080, sancionada en 1913, que establecía que pertenecían al dominio del Estado Nacional las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos. También la creación de los primeros museos ponía en manos del Estado la conservación de bienes culturales históricos y artísticos (Blasco, 2007) y, finalmente, la construcción de monumentos y mausoleos implicaba una erogación pública para garantizar la memoria colectiva de hechos que se identificaban con la historia nacional (Suárez y Saab, 2011).

En 1940 se sancionó la ley 12.665 que creó la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos, quien tenía la superintendencia sobre los monumentos y bienes culturales de la Nación. Conforme al texto legal, no se incluyen en este ámbito los elementos del patrimonio cultural inmaterial.

Sin embargo, un conjunto de decretos y leyes que comienzan a dictarse a fines de la década del ‘40 tienen por objeto la defensa de la “música nacional” [2] . Las medidas de establecimiento de “cuotas de difusión” de música y otras producciones inmateriales de las industrias culturales, constituyeron una fuente de salvaguarda después de la II Guerra Mundial en varios países europeos (Mattelart, 2005). El decreto 33711/1949 establece: ⟪Entiéndese por música nacional todo lo clasificado como autóctono, tradicional o criollo, comprendido tangos, valses, rancheras, milongas y otra música popular de autores nacionales⟫ (art. 2). La medida implementada implica un mínimo de difusión de esta música en los locales donde se haga escuchar música al público y radioemisoras. Otras normas, como el decreto 13921/1952 aplicaron medidas similares a conciertos. Estas medidas fueron reforzadas, a partir de la aprobación de la ley 19.787 de “Promoción y protección de la música argentina” que estableció desgravaciones impositivas para los procesos de grabación y difusión de este elemento. En la nota de elevación del proyecto, se indica que el patrimonio musical «es un elemento valioso en la formación de nuestra conciencia nacional». A partir de la década del ‘70, Argentina incorporó una a una las convenciones de UNESCO relativas al patrimonio cultural, incluida la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Inmaterial (por ley 26.118).

A pesar del ingreso de esta norma internacional, el ordenamiento jurídico argentino apenas ha modificado la noción del patrimonio cultural asociada a los bienes tangibles, de carácter excepcional, cuyo valor esté asociado principalmente a la historia y el arte (Levrand, 2009). De hecho, no existe en nuestro país una norma general que regule el patrimonio cultural, sino que la tutela jurídica del mismo se estableció en la ley que creó la Comisión Nacional de Museos, Lugares y Bienes Históricos (actual nombre de la comisión creada en 1940, que fue modificado en 2015).

A esta altura, no resulta una novedad indicar que no existe tampoco una norma general sobre patrimonio inmaterial. Si bien algunas manifestaciones culturales han sido protegidas mediante leyes específicas, las mismas se encuentran dispersas y su sistematización es compleja por la diversidad de jurisdicciones implicadas en su dictado y control (Molina, 2019). En este trabajo argumentamos que la dificultad en la tutela jurídica del patrimonio inmaterial se encuentra en una dificultad intrínseca del derecho para generar herramientas jurídicas para la salvaguarda de estos elementos particulares.

En este trabajo analizamos, en primer lugar, las particularidades de los dispositivos jurídicos que UNESCO propone en la Convención de 2003 para la salvaguarda del patrimonio inmaterial. Seguidamente recorreremos las normas jurídicas y fallos judiciales que tienen como objeto elementos del patrimonio inmaterial en Argentina, a fin de evidenciar que existen un conjunto de elementos que han sido considerados en esta categoría por el ordenamiento jurídico. Finalmente, se presentan algunas reflexiones acerca de la excepcionalidad de los bienes inmateriales y los desafíos del derecho para tutelarlos. En este trabajo nos centraremos en el ámbito nacional, sin adentrarnos en las normativas provinciales, que han sido objeto de otras investigaciones (Endere y Mariano , 2013).

II. El inventario del patrimonio inmaterial en la Convención de 2003

En este apartado abordaremos algunas características que complejizan la tutela jurídica de los elementos del patrimonio inmaterial y examinaremos una de las herramientas propuestas por la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de UNESCO, el inventario.

El itinerario recorrido desde la adopción de los primeros instrumentos internacionales dedicados a la protección de inmuebles frente a conflictos armados, hasta el reconocimiento de la noción de patrimonio cultural inmaterial no es lineal. En el ámbito de UNESCO puede reconocerse un interés, a partir de la década de 1970 por el estudio de las tradiciones orales africanas y la promoción de los idiomas en ese continente. Paralelamente se emprendieron actividades tendientes a promover los elementos inmateriales de la cultura en el Pacífico y en América Latina.

Las acciones de investigación fueron acompañadas por una serie de seminarios regionales de carácter político, surgidos a partir de la Conferencia intergubernamental sobre los aspectos institucionales, administrativos y financieros de la cultura (realizada en Venecia, en 1970). Estos seminarios adoptaron relevantes declaraciones en las cuales se consensuaron nociones más amplias del concepto de “patrimonio cultural”, se consideró el rol de la cultura en el desarrollo y la calidad de vida de las poblaciones y se afirmó la igualdad de todas las culturas.

A pesar de estos antecedentes, el énfasis de los programas y proyectos de UNESCO se enfocó en las artesanías y en las manifestaciones culturales de grupos minoritarios e indígenas. Con esa finalidad, durante las décadas de 1980 y 1990 se realizaron inventarios y registros de las manifestaciones culturales de esas culturas y otras, incluso a partir del reconocimiento de individuos que poseían conocimientos tradicionales relevantes para la comunidad y podían transmitirlos para asegurar el mantenimiento de estas manifestaciones.

UNESCO reconoce que, en las reuniones previas a la elaboración de la Convención de 2003, se consideró que el conjunto de acciones llevadas adelante en el marco de la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular (1989)

«se centraba excesivamente en la documentación y no prestaba atención suficiente a la protección de las prácticas y tradiciones vivas, ni a los grupos y comunidades depositarios de éstas. [Los expertos] Recalcaron la necesidad de utilizar una metodología más integradora que abarcase no sólo los productos artísticos como narraciones, canciones, etc., sino también los conocimientos y valores que posibilitan su creación, los procesos creativos que les dan existencia y las modalidades de intercambio gracias a las cuales esos productos son debidamente recibidos y apreciados.» (UNESCO, 2011:10).

La indicación de algunos indicios de las políticas de UNESCO sobre el patrimonio inmaterial previas a la aprobación de la Convención de 2003 tiene como finalidad destacar que estas acciones tenían como objetivo principal la protección de manifestaciones que se encontraban amenazadas, particularmente aquellas de grupos minoritarios y comunidades indígenas. Asimismo, permite dar cuenta de la modalidad con la cual se desarrollaban, principalmente a través de la investigación y el registro de las mismas. En un documento de divulgación, UNESCO menciona el ejemplo de una acción de promoción llevada a cabo por el Fondo Internacional para la Promoción de la Cultura, sobre los cantos de molienda de Hahrashtra (India), en la década de 1990. Esta experiencia permitió «demostrar que es posible hacer revivir expresiones presuntamente extintas de la tradición oral, e incluso imprimirles un nuevo impulso cultural» (UNESCO, 2011: 8, el resaltado nos pertenece).

Ello podría explicar los desajustes que se han advertido entre las herramientas de salvaguarda previstas por la Convención de 2003 y su impacto sobre las manifestaciones del patrimonio inmaterial.

La Convención de 2003, define al patrimonio inmaterial en su artículo segundo, considerando a: «los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural». Asimismo, la propia convención establece una serie de ámbitos en los cuales se manifiesta el patrimonio inmaterial. Éstos son: a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.

En el análisis de los dispositivos jurídicos de salvaguarda de este patrimonio inmaterial, nos encontramos con algunos desafíos para su implementación por parte de los ordenamientos locales. El artículo 12 de la Convención de 2003 establece: “Para asegurar la identificación con fines de salvaguardia, cada Estado Parte confeccionará con arreglo a su propia situación uno o varios inventarios del patrimonio cultural inmaterial presente en su territorio. Dichos inventarios se actualizarán regularmente”.

La confección de inventarios proviene del dispositivo utilizado tradicionalmente para el patrimonio tangible, que posee vastos antecedentes. En el caso del patrimonio inmaterial, la inscripción de bienes en el inventario permite identificar aquellas manifestaciones que forman parte de la identidad de las comunidades que habitan los Estados Parte de la Convención. Por otra parte, ofrece información relevante que permitiría, en su caso, implementar planes de salvaguarda.

La aplicación de esta herramienta jurídica al patrimonio cultural ha sido objeto de diversas críticas. En primer lugar, habría una incoherencia en considerar las manifestaciones inmateriales y a la cultura misma como un constructo social, que cambia y se modifica constantemente y, paralelamente, utilizar la herramienta del inventario, como un listado que petrifica algunos elementos de estas manifestaciones (Kirshenblatt-Gimblett, 2004). Asimismo, se ha adjudicado a las listas el carácter de arbitrarias y artificiales, atento que distinguen elementos materiales e inmateriales; al tiempo que configuran una herramienta simplista y tecnocrática que no da cuenta de la complejidad de las construcciones culturales (Bortolotto, 2014:8). Finalmente, otros autores indican que una vez creado, el inventario se convierte en un sistema autónomo que podría suscitar formas de manipulación (Schuster, 2002).

En la lógica de la Convención de 2003, la implementación del inventario exige no sólo la voluntad política del Estado de llevar adelante los mismos, sino también la participación de las comunidades y grupos en su confección y su consentimiento libre, previo e informado para la inclusión de un elemento en el inventario. La característica del patrimonio inmaterial, su recreación continua por parte de las comunidades y la transferencia del mismo, hacen de éste un elemento dúctil. Por tal razón, los inventarios exigen una actualización constante a las modificaciones que la propia comunidad imprime a las manifestaciones culturales que han sido inscriptas.

La “Nota de orientación para la realización de inventarios del patrimonio cultural inmaterial”, realizada en base a una Decisión del Comité Intergubernamental del Patrimonio Inmaterial de 2015, establece algunas particularidades que deben cumplir los inventarios nacionales. La adecuación del dispositivo del inventario al patrimonio inmaterial exige varias modificaciones en la modalidad de planificación e implementación del mismo.

Por una parte, el Estado puede implementar uno o más inventarios, de este modo, la consideración “totalizadora” de los inventarios, que predominó desde el S. XIX, se ve atenuada (Collado, 2005). Si bien se admite que el inventario supone una operación de “selección”, en el caso de las manifestaciones intangibles, esta selección está a cargo de la comunidad. La Convención de 2003 alude a “comunidades, grupos e individuos”, pero a pesar de dicha mención, no existe aún consenso sobre lo que definen estos conceptos. Se ha indicado que no existe una “comunidad”, sino que hay muchas formas en que las comunidades se organizan; al mismo tiempo, estas comunidades no están constituidas y unificadas “naturalmente”, sino que dicha organización se realiza a partir de las relaciones de poder, conflicto y consenso (Sousa, 2018:8).

Esto nos lleva al segundo punto diferencial, que es la participación de las comunidades en la confección de los inventarios, particularmente en la decisión de los elementos que pueden/deben incluirse en los mismos. Esta característica está establecida en la Convención de 2003, que indica como una obligación de los Estados “...identificar y definir los distintos elementos del patrimonio cultural inmaterial presentes en su territorio, con participación de las comunidades, los grupos y las organizaciones no gubernamentales pertinentes” (art. 11, inc. b). Posteriormente, se precisó esta participación, en las Directrices Operativas de la Convención de Salvaguarda del Patrimonio Inmaterial y en las Notas de orientación para la realización de inventarios, ya mencionadas. En ambos casos se indica que las comunidades, grupos e individuos deben otorgar su consentimiento libre, previo e informado a la inclusión de elementos del patrimonio inmaterial en un inventario. La modalidad por la cual el Estado nacional o local implemente la participación de las comunidades, no es un punto esclarecido. Filomena Sousa se pregunta, al analizar los textos relativos a la participación de las comunidades, los grupos e individuos, cuál es el verdadero alcance de la participación, considerando que del “espíritu de la convención” surgiría un involucramiento total, por el cual las comunidades son las autoras de las agendas y los lineamientos de salvaguarda (Souza, 2018:13).

Estos dispositivos de democracia directa tensionan los dispositivos de la democracia liberal, en particular a las administraciones tecnocráticas (nacionales o locales) que tienen a cargo tradicionalmente la identificación y gestión de estos elementos.

La participación de las comunidades, grupos e individuos en la identificación y documentación de manifestaciones culturales también exige repensar la noción de patrimonio inmaterial que prevé la propia Convención de 2003. Esta definición presenta a los elementos del patrimonio inmaterial exentos de tensiones, atractivos, agradables e imprime, indirectamente el valor de sostenimiento de las tradiciones. Sin embargo, en las actuales sociedades del conocimiento, las instituciones tradicionales son cuestionadas, las expresiones culturales no son pacíficas y algunas manifestaciones han sido investidas de un halo mitológico que construye una representación social acerca de las mismas. La resolución de estas tensiones no involucra exclusivamente al derecho, pero exige del mismo un esfuerzo para repensar un dispositivo acorde a las particularidades del patrimonio inmaterial que permita su salvaguarda.

III. La tutela del patrimonio inmaterial en Argentina

En este apartado nos centraremos en el análisis de la normativa, jurisprudencia y acciones llevadas a cabo por Argentina para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial. Como se indicó en la introducción del trabajo, si bien la ley 12.665 de Creación de la Comisión Nacional de Monumentos, Bienes y Lugares Históricos no establece una categoría de bienes inmateriales, diversas normas dictadas en el ámbito de la misma han establecido la tutela jurídica de algunos bienes materiales relacionados de manera inmanente con el patrimonio inmaterial. En el apartado siguiente, realizaremos una sistematización de estas normas atendiendo a los ámbitos del patrimonio inmaterial establecidos por la Convención de 2003.

Es relevante indicar que Argentina posee dos elementos inscriptos en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad: el tango y el fileteado porteño. El tango fue una postulación conjunta de Argentina y Uruguay que se inscribió en 2009 en la Lista Representativa del Patrimonio Inmaterial de la Humanidad. La concepción de dos tipos ideales del tango, uno “porteño” (entendido como aquél que se baila en el Río de la Plata y que se identifica con una concepción auténtica de esta manifestación) y otro “nómade” (concebido como el representado en diversas latitudes, interpretado con movimientos extravagantes y asociado al glamour y al lujo) posibilitó fundamentar la necesidad de salvaguarda del primero. Como indica Morel “la construcción discursiva oficial supuso la selección de cierto pasado “tradicional” del tango rioplatense” (Morel, 2011:172). Cecconi indica que las primeras intervenciones político-jurídicas sobre el tango, en la década de 1990, identificaban una comunidad que reclamaba la tutela de esta manifestación (“los tangueros”). Las modificaciones producidas en diversas manifestaciones del tango con el paso del tiempo y la postulación a la Lista Representativa son consideradas críticamente por la autora, para quien existe “una relación paradójica donde el noble fin de desexotizar el tango convive cómodamente con las acciones concretas del gobierno que ostentan la misma lógica que el turismo exacerba” (Cecconi, 2014:193, resaltado en el original).

El filete porteño se incluyó en la Lista en 2015. Esta postulación fue llevada a cabo por un equipo de investigadoras interdisciplinario, quienes trabajaron activamente con la Asociación de Fileteadores. En este caso, la comunidad que recrea esta manifestación fue identificada con los miembros de la Asociación, si bien en el transcurso del proceso de postulación se incluyeron actores específicos asociados a la técnica, como los tradicionalistas, las murgas, dueños de comercios y bares, empresas y choferes de colectivos y camiones, y coleccionistas. A partir del trabajo en taller, se desarrolló un proceso que incentivó la inquietud por “la necesidad de reunirse para consensuar definiciones y perspectivas sobre la técnica, el oficio y su enseñanza” (González Bracco, Salatino, Mazettelle y Barber., 2015: 423).

Estas inscripciones internacionales, unidas a otras postulaciones que están siendo evaluadas al momento de escribir estas líneas, conforman una bisagra en la trascendencia de la categoría “patrimonio inmaterial”. Sin embargo, más allá de lograr una acumulación de normas que declaran ciertas manifestaciones como patrimonio inmaterial, no conmueven el ordenamiento interno. Como indica Molina (2019), “La proliferación desordenada de normas y medidas administrativas (..) lleva a una interferencia recíproca, a la neutralización de acciones y a un desgaste innecesario e irrazonable de recursos” (Molina, 2019: 30). La ausencia de una norma que regule los efectos de la declaración de un elemento como “patrimonio inmaterial” y de la organización de la estructura administrativa para ejecutarla y ejercer el poder de policía rivaliza con las posibilidades de salvaguarda del mismo.

Pensa y Dupey (2019) describen un conjunto de regulaciones que, incidentalmente, establecen normas de salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial, tales como la ley 26.331 de bosques nativos; y un conjunto de normas destinadas a proteger y garantizar derechos a las comunidades originarias [3] .

Respecto de los organismos institucionales encargados de la tutela de este patrimonio, las autoras indican que “La actual Dirección Nacional de Bienes y Sitios Culturales posee, entre otras responsabilidades primarias, la de proponer políticas y planes de salvaguardia, gestión y promoción del patrimonio cultural inmaterial (Decisión Administrativa N° 213/16)” (Pensa y Dupey, 2019:16).

Una de las políticas que ha recibido mayor atención ha sido el inventario, dispositivo utilizado en muchos países y consolidado internacionalmente a partir de la Convención del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (UNESCO, 1972) que se tradujo, prácticamente sin modificaciones, a la Convención de 2003. También en el ámbito nacional, uno de los dispositivos más fuertes de tutela del patrimonio histórico-artístico implementado por la Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de Bienes Históricos fue el inventario. Ya en el II Congreso Internacional de Historia de América (Buenos Aires, 1937), se proclamó la necesidad de realizar inventarios del patrimonio histórico. El inventario será puesto en funcionamiento desde 1938 por la Comisión a través de fichas que los delegados provinciales debían completar.

En el próximo apartado procuraremos clasificar las normas que han “declarado” ciertos elementos como integrantes del patrimonio cultural inmaterial en Argentina, a partir de la tipología que establece la Convención de 2003. Estas declaratorias no configuran un inventario, y los procesos que preceden a las mismas son llevados a cabo, en su mayoría, por legisladores que pretenden legitimar prácticas o posibilitar financiamiento para festividades presentes en el territorio al cual representan. Sin embargo, es posible construir un entramado de elementos que han sido considerados, en el nivel nacional, como integrantes del patrimonio inmaterial.

Otra característica de estas declaratorias, a diferencia de aquéllas realizadas en el ámbito de la ley 12.665, es que no establecen efectos jurídicos sobre el elemento ni responsabilidades por su salvaguarda sobre ningún actor específico.

Posteriormente, realizaremos un somero análisis del Relevamiento de Manifestaciones Culturales Inmateriales que lleva adelante la Secretaría de Bienes Culturales de la Nación. En este caso, la política llevada adelante ha impuesto ciertas características al “inventario” a fin de diferenciarlo del “relevamiento”, como una instancia previa a aquélla.

Por su parte, el organismo nacional reviste la categoría de un registro de segundo orden respecto de los registros o relevamientos que existen en las provincias y que, brevemente, serán mencionados.

1. Los elementos del patrimonio inmaterial “declarados”

En el ámbito de las expresiones orales, la Ley de Educación Nacional 26.206, incluye en los niveles de educación formal inicial, primario y secundario la modalidad Educación Intercultural Bilingüe (EIB). Esta modalidad está destinada al uso de lenguas propias de los pueblos indígenas, a modo de valorización de sus pautas culturales. No obstante, la implementación de esta modalidad posee múltiples obstáculos que van desde la formación de las y los docentes hasta las posibilidades de inclusión de contenidos de la cultura indígena al currículo. Como indican Quiroga, Bonillo, Jalil y Soria (2011) “el debate por los contenidos de aprendizaje en escuelas que tienen como destinatarios alumnos de población indígena es un claro escenario que explicita lógicas de disciplinamiento y control” (Quiroga, Bonillo, Jalil y Soria, 2011: 152).

Por su parte, en el ámbito de las «artes del espectáculo», la ley 26.531 de protección y promoción del bandoneón, como la ley 24.684 que declara patrimonio cultural de la nación al tango, o la ley 26.558 que reconoce al chamamé como integrante del patrimonio cultural nacional, dan cuenta de manifestaciones artísticas profundamente arraigadas a la noción de identidad nacional. La tutela del instrumento bandoneón (utilizado tanto para la ejecución del tango como para el chamamé), conforma un elemento inherente al elemento cultural inmaterial. En el caso de estas manifestaciones artísticas, la construcción de un elemento patrimonializable produce, muchas veces, tensiones entre grupos de intereses divergentes que disputan acerca del significado esencial de estas prácticas (Cecconi, 2014).

En la categoría de los «usos sociales, rituales y actos festivos» pueden incluirse un profuso conjunto de normas que establecen el carácter nacional de diversas fiestas [4] . La mayoría de estas declaraciones se realizan con fines turísticos y de obtención de presupuesto, incluso en algunos casos no se advierte una relación entre el objeto de la fiesta y la identidad local que de este modo es mercantilizada (Prats, 2006). No obstante, algunas de estas declaraciones se han realizado considerando estas festividades como parte del patrimonio inmaterial: por ejemplo la ley 27.332 que declara la Fiesta Nacional e Internacional del Poncho declara en su segundo artículo “patrimonio cultural inmaterial de la Nación (...) los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas ancestrales, transmitidas de generación en generación, relativas al hilado y tejido artesanal de fibras provenientes de las especies animales autóctonas, vicuña, llama, alpaca y guanaco”. Asimismo, establece la obligación del Estado Nacional de salvaguardar este patrimonio a través de la enseñanza formal y no formal.

En el ámbito de «conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo», puede encuadrarse la ley 26.891 que declara capital nacional de la Pachamama a la Provincia de Jujuy, como sede permanente del culto andino. El culto a la Pachamama, tradicionalmente realizado los 1ro. de agosto de cada año, se ha replicado por generaciones en el noroeste argentino. La declaración establecida no está exenta de tensiones. Indica Espósito, que los impulsores de la norma consideran a la misma un reconocimiento del Estado nacional hacia una práctica ancestral, no obstante miembros de comunidades originarias interpretaron la misma como un acto de apropiación y mercantilización por parte del Estado de una ceremonia sagrada (Espósito, 2015).

Finalmente, en el ámbito de las «técnicas artesanales tradicionales» puede incluirse la ley 27.339 que declara a la provincia de La Rioja “Capital Nacional del Pesebre” en mérito a las antiguas y particulares características que cada año la devoción popular le asigna a la representación del nacimiento de Jesucristo, en esa jurisdicción. Esta ley establece, asimismo, que constituye un reconocimiento institucional de “una práctica religioso-cultural ancestral, destacando, reconociendo y respetando con ella los valores espirituales del pueblo riojano”. Otra ley relevante en este ámbito es la ley 27.381 que declara como elemento integrante del patrimonio cultural inmaterial la Feria de las Artesanías y Tradiciones Populares Argentinas, conocida con el nombre de Feria de Mataderos. Esta feria, que se replica desde 1984, tiene algunas características particulares, como su inscripción institucional (depende de la Dirección General de Museos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y, como indica Rotman (2001) “en tal sentido “participa” de la política y del “aura” cultural que implica tal pertenencia” (Rotman, 2001:25). La feria posee una fuerte representación de objetos y técnicas anclados en una matriz de sentido de “argentinidad” o “identidad nacional”, lo cual la distingue de otras ferias porteñas. Siguiendo al mismo autor, en la feria se sostiene “una “versión” de la identidad nacional que coexiste con aquella sostenida desde el Estado y con la cual mantiene tanto relaciones de complementariedad como de oposición” (Rotman, 2001:32).

A este conjunto de normas jurídicas, puede anexarse un fallo judicial producido en el Juzgado en lo Contencioso-administrativo y Tributario Nro. 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el caso “Pender, Manuel Adolfo c. GCBA s/amparo” el demandante, un organillero que realizaba esta actividad en el barrio de San Telmo, acciona en virtud de la negativa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a otorgarle el permiso correspondiente para ejercer su actividad en la vía pública. El juez, en su fallo, recupera los aspectos históricos y tradicionales que caracterizan a esta actividad y que fueron expuestos por la demandada. Indica, así, que el primer organillero de quien se tuvo registro en la Ciudad fue Sebastian Francebo, que lo obtuvo en 1845. Asimismo, destaca que desde la primera mitad del siglo XIX hasta los últimos años de la década del ’20 del siglo siguiente, los organitos fueron los protagonistas de los barrios porteños. Finalmente cita la Ordenanza 46.983 (1993) que declara a la actividad de organillero de interés municipal considerando que la misma está incluida en el universo del tango.

A partir de la vinculación entre la actividad del organillero y el tango, el juzgador considera “que la declaración del Tango como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, más allá de su uso publicitario o promocional, conlleva obligaciones positivas que pesan sobre el Estado Parte en que dicho Patrimonio se presenta” (cons. 9). Y se pregunta “¿Cumple la Administración con su obligaciones legales y constitucionales de preservación, recuperación y salvaguardia de todo lo atinente a la cultura del Tango cuando —en los hechos— no concede o retacea sin fundamentos adecuados el permiso solicitado por "el último organito"?” (cons. 11). La respuesta es negativa, lo que implica que:

“la facultad de la Administración de determinar en cada supuesto la presencia o no de un interés público [para otorgar o no una habilitación], se encuentra en el caso que nos ocupa en gran parte restringida por el propio régimen jurídico que ha reconocido que la actividad del organillero integra el ámbito cultural del Tango y goza de un reconocimiento especial para el estado de la Ciudad (ordenanza 46.983 y ley 130) y por la declaración del Tango como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad que impone la obligación de adoptar medidas de salvaguardia (preservación, protección, promoción, valorización, revitalización, etc.) a su respecto” (cons. 10).

En el fallo que hemos transcripto parcialmente, podemos observar de qué modo impacta la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial en todos los ámbitos del Estado. La adecuación de las múltiples y divergentes normativas que están implicadas de una u otra manera en la tutela de elementos del patrimonio inmaterial requiere concebir y movilizar estrategias y herramientas jurídicas que permitan la efectiva tutela del mismo.

2. El Relevamiento de las manifestaciones culturales inmateriales de Argentina

En el proceso de realización de un inventario de monumentos y bienes histórico-artísticos llevado adelante a partir de la creación de la Comisión Nacional de Monumentos, Lugares y Bienes Históricos, el inventario conformó un método para disciplinar la información obtenida por historiadores y arquitectos en las provincias, amigos de los museos, ciudadanos ilustres y coleccionistas amateurs y generar un objeto epistémico transfronterizo (el patrimonio histórico-artístico) que permitía la autonomía y la comunicación entre estos actores (Griesemer y Leigh Star, 1989).

En aquella oportunidad el inventario ciñó el objeto de investigación/intervención, a partir de la definición y las instrucciones contenidas para su cumplimiento. Esto lo volvió un método simple, que podía ser seguido sin demasiada formación, al tiempo que era estricto en cuanto al tamiz por el cual pasaban los bienes que se incluían en él. Pero los bienes aislados no fueron objeto de disputa en cuanto tales, sino en una esfera superior, como integrantes del concepto transfronterizo patrimonio histórico-artístico. El inventario permitió que la información recolectada fuera analizada, en la Comisión, por profesionales (en su mayoría historiadores). Esto último resulta relevante para distinguir el inventario del dispositivo de declaratoria, que implicará una actividad del Poder Ejecutivo.

La declaratoria sobre este tipo de bienes implicó una limitación, de hecho, a la labor de la Comisión atento que el “inventario” desde aquél momento se limitó a los bienes “declarados” como monumentos o lugares históricos nacionales. De este modo, la posibilidad de identificar nuevos bienes o considerar áreas de protección que incluyeran bienes declarados junto a otros que no tienen tal carácter, fue truncada.

Como actividad del Poder Ejecutivo, la declaratoria implicó la identificación de ciertos bienes y su sometimiento a las disposiciones de la ley 12.665 que establece ciertas limitaciones a la propiedad y la superintendencia de los mismos a cargo de la Comisión.

En el ámbito del patrimonio inmaterial, como se indicó previamente, el dispositivo del inventario posee otras finalidades, al tiempo que el procedimiento para concretarlo presenta mayores complejidades que en el ámbito de los bienes materiales.

Argentina era deudora de esta obligación que establece la Convención de 2003 a los Estados Parte hasta que, a partir del año 2017, la Dirección Nacional de Bienes y Sitios Culturales destinó financiamiento para la realización de un relevamiento y registro audiovisual de manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial del país (Pensa y Dupey, 2019).

A fin de realizar el mismo se elaboró un formulario que las comunidades, grupos e individuos interesados en inscribir un bien, deben completar. A partir del formulario, se describe el elemento inmaterial, la fecha y lugar en que se realiza, los elementos materiales que involucra los grupos de personas que participan y la finalidad del mismo. Asimismo, siguiendo la clasificación de la Convención de 2003 se indican los ámbitos del patrimonio inmaterial a los cuales puede pertenecer el elemento. Un análisis superficial puede presentar a este dispositivo como un método para disciplinar la información obtenida, tal como se caracterizó al inventario de los bienes materiales. No obstante, la complejidad de la intervención de las comunidades, grupos e individuos en la confección del formulario, como también el conjunto de particularidades que definen técnicas, tradiciones, usos sociales, conocimientos sobre el universo, etc. imprimen una finalidad diversa a este formulario. En este sentido, la proyección que sobre este tipo de herramientas posee la antropología, exige dar cuenta de nuevas configuraciones del dispositivo del inventario.

Algunas provincias de Argentina se encuentran desarrollando inventarios y/o relevamientos locales, alentadas por los talleres de capacitación que se han implementado desde la Dirección de Bienes y Sitios Culturales, si bien en muchos casos estas acciones son incipientes. El trabajo de las provincias ha sido concentrado en la página web oficial de la nación, siendo público desde febrero de 2019. En esta etapa, se han publicado elementos relevados en 13 de las 23 provincias que posee el país.

La Directora de Bienes y Sitios Culturales, Claudia Cabouli, indicó que “...el inventario nacional sería de segundo grado, la Nación, me refiero al Estado Federal, no puede salir a registrar algo que la comunidad no haya identificado primero…” (comunicación personal, 4 de junio de 2019). Las tensiones entre el trabajo de los expertos, el de los cuadros de la administración nacional, provincial y local y las propias comunidades se manifiesta en la declaración de esta funcionaria. También González Bracco, Salatino, Mazettelle y Barbare (2015) dan cuenta de ello al comentar el trabajo en torno a la postulación del filete porteño “este proceso implicó también un arduo trabajo por parte de nuestro equipo, en tanto debíamos adaptarnos a las necesidades, búsquedas y discusiones propias de cualquier campo, al tiempo que debíamos ponerlas en diálogo con las muchas veces rígidas requisitorias y tiempos institucionales de la postulación” (González Bracco, Salatino, Mazettelle y Barbare. 2015:426).

Del análisis de las descripciones de manifestaciones publicadas, se observa que en la mayoría de los casos (48%), las mismas han sido realizadas por las autoridades provinciales o municipales; en un alto porcentaje, se indica como autores del relevamiento a las comunidades, grupos o individuos (42%) y en un pequeño porcentaje (10%) se han realizado en conjunto entre las comunidades y las autoridades de cultura. En la página oficial no se indica claramente si las manifestaciones publicadas han sido relevadas por los inventarios provinciales, o si provienen de la integración del formulario que se ofrece en dicha Dirección.

Por otra parte, cada una de las provincias posee leyes y decretos que constituyen “declaratorias” de elementos o manifestaciones de su patrimonio cultural inmaterial (Molina, 2019).

Como resultado, se verifica una discordancia entre los elementos declarados a nivel legislativo, aquellos registrados por los inventarios o relevamientos provinciales y, en algunos casos, los que forman parte del Relevamiento Nacional. En la Tabla 1 se manifiesta esta situación, sin desconocer que en muchos casos los relevamientos provinciales no son accesibles al público.

Tabla 1. Elementos del PCI en las provincias de Argentina

PROVINCIAS DE ARGENTINA | INVENTARIOS Y REGISTROS DEL PCI | POSEEN MANIFESTACIONES RELEVADAS A NIVEL NACIONAL | TIENEN LEYES O DECRETOS QUE "DECLARAN" BIENES COMO PCI
Buenos Aires | X | X | X
Ciudad Autónoma de Buenos Aires | X | X | X
Catamarca |  | X | X
Chaco | X |  | X
Chubut |  |  | X
Córdoba |  |  | X
Corrientes |  | X | X
Entre Ríos | X | X |
Formosa |  | X | X
Jujuy | X | X | X
La Pampa | X | X | X
La Rioja | X |  | X
Mendoza |  |  | X
Misiones |  | X |
Neuquén |  | X | X
Río Negro |  |  |
Salta | X |  |
San Juan |  |  | X
San Luis |  |  |
Santa Cruz | X | X | X
Santa Fe |  | X |
Santiago del Estero |  | X |
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur |  |  |
Tucumán | X |  | X

elaboración propia, en base a Pensa y Dupey, 2019 y Dirección de Bienes Culturales de la Nación

La existencia de distintas formas de identificar y señalar el conjunto de elementos esenciales y contingentes de una manifestación cultural inmaterial crea, en el ordenamiento jurídico argentino, una sensación de ausencia de dispositivos jurídicos de salvaguarda sobre estas manifestaciones. Si en el ámbito nacional y provincial se ha adoptado el dispositivo de “declaratoria” de elementos inmateriales del patrimonio cultural, ello no ha sido acompañado de efectos de tal “declaración” y la ausencia de una ley general (como la existente en el ámbito de los monumentos y lugares históricos) consolida este efecto.

Asimismo, los relevamientos que se han implementado en algunas provincias y en la Nación no poseen un sustento normativo que reglamente los ámbitos del patrimonio inmaterial, las formas de registrar las manifestaciones, la identificación de portadores de tales elementos culturales, entre otros. Al respecto, la Directora de Bienes y Sitios Culturales indica que en este ámbito la regulación de un inventario sólo es relevante en cuanto a la formalidad, “...no se trata de una ley (...) la ley es importante (...) le da la formalidad. Se trata del instrumento específico del registro, que se pueda ver…” (Claudia Cabouli, comunicación personal, 4 de junio de 2019).

IV. Reflexiones finales

Las manifestaciones culturales que conforman el patrimonio inmaterial poseen la particularidad de ser recreadas por las comunidades, grupos e individuos que las transmiten de generación en generación. La íntima implicación de estos agentes en la transmisión y salvaguarda de las mismas exige considerarlos sujetos claves al momento de considerar dispositivos jurídicos para su salvaguarda.

En el caso de los bienes del patrimonio tangible, las teorías de la conservación y la práctica de múltiples instituciones consolidaron el inventario como el dispositivo mejor adaptado a la protección de estos elementos. La existencia de una ley general que establezca las restricciones al dominio o cargas legales a los bienes incluidos en el inventario permite generalizar la tutela y resguardar los derechos de terceros.

La declaratoria se utilizó, en Argentina, como un dispositivo jurídico que otorga mayor legitimidad a los bienes, en virtud de la intervención del Poder Ejecutivo. Al mismo tiempo establece ciertos límites a la operatoria del órgano administrativo de gestión de los bienes históricos y artísticos.

La Convención para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial intentó adaptar el dispositivo jurídico del inventario, aunque con finalidades levemente distintas. La identificación y documentación del elemento inmaterial permiten conocer la diversidad cultural de una región o un país. No obstante, las medidas de salvaguarda exigen considerar los modos de reproducción cultural de las comunidades, el contexto globalizador y las posibilidades de recrear el elemento cultural y protegerlo de la “apropiación” por parte de terceros.

La enunciación de normas que “declaran” ciertos elementos como integrantes del patrimonio inmaterial, o que establecen de modo indefinido la obligación del Estado de protegerlos resulta un primer paso de un camino que presupone que este tipo de patrimonio es algo dado, identificable y exento de tensiones. El problema para el derecho es generar herramientas para gestionar elementos culturales cuestionados, con múltiples intereses en juego y con una visión dinámica de la cultura.

En Argentina, la ausencia de una norma general que establezca ámbitos, competencias y medidas de salvaguarda del patrimonio inmaterial no ha impedido la aprobación de “declaratorias”, la implementación de inventarios de diverso nivel y la utilización de los principios de la Convención de 2003 en la resolución de conflictos judiciales.

No obstante, los elementos normativos que hemos sistematizado en este trabajo permiten dar cuenta de la dispersión y ausencia de medidas efectivas de salvaguarda de las manifestaciones inmateriales. Asimismo, en ningún caso analizado se establecen los criterios de definición y participación de las comunidades, las modalidades de recolección de datos acerca de las manifestaciones culturales y la forma jurídica del consentimiento previo, libre e informado.

Argentina posee dos elementos en la Lista Representativa del Patrimonio Inmaterial de UNESCO y otros elementos están siendo evaluados para su inclusión, no obstante, esta inclusión sólo tendrá carácter testimonial si desde las administraciones de cultura nacional y provincial no se delinean planes estratégicos de salvaguarda de estos elementos.

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Notas

[1] Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación PIDIR, “Fundamentos para la declaración del mate como patrimonio inmaterial. Uso, tradición y salvaguarda del patrimonio inmaterial” UADER.

[2] Pueden mencionarse, además de los indicados en el cuerpo del trabajo, los decretos 1085/1974 y 51/1975.

[3] En este grupo pueden mencionarse la ley 23.302 que crea la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para protección y apoyo a las comunidades aborígenes; la ley 24.071 que aprueba el Convenio Nº 169 de OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes y la inclusión del artículo 75 inciso 17 en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994.

[4] Entre otras, podemos mencionar: la ley 27421 que declara la Fiesta de la tradición Jachallera, fiesta tradicional argentina; la ley 27.332 que declara la Fiesta Nacional e Internacional del Poncho; la ley 27393 que declara la Fiesta Nacional de los Jardines; ley 27.391 que declara la Fiesta Nacional del Pehuén; la ley 27.394 que declara la fiesta Nacional del Puestero; la ley 27.382 que declara la Fiesta Nacional del Caballo; la ley 27.392 que declara la Fiesta Nacional del Montañés; la ley 27.390 que declara la Fiesta de la Navidad Cordillerana; la ley 27.395 que declara la Fiesta del Chivito, la Danza y la Canción; la ley 27.338 que declara la Fiesta del Tambero y su Familia; la ley 27.172 que declara la Fiesta Nacional del Tarefero; la ley 27.128 que declara la Fiesta Nacional del Pomelo; la ley 26775 que declara la Fiesta de la Actividad Física; la ley 25.976 que declara la Fiesta Nacional del Productor de Maíz; la ley 25.931 que declara la Fiesta Nacional del Inmigrante; la ley 24.780 que declara la Fiesta Nacional del Algodón; la ley 23.609 que declara la Fiesta Nacional de la Madera.