1. Introducción: el ausente marco regulador internacional

La gestión de los movimientos migratorios es sin duda uno de los retos de la sociedad global actual donde los Estados aceptan que no pueden abarcar la magnitud del problema de manera unilateral. La migración internacional se ha caracterizado de hecho como un “agujero negro” en la gobernanza global ya que esta temática se sigue abordando desde la perspectiva nacional y en la mayoría de los casos de forma unilateral, con la excepción del régimen global de los refugiados y otros tratados internacionales de alcance limitado (Van Loon, 2016, p. 15).

Con algunas excepciones a nivel regional como el espacio Schengen en territorio europeo que suprime los controles fronterizos interiores y establece fronteras exteriores para los Estados participantes sigue siendo un ámbito muy arraigado a la soberanía estatal. Así las cosas, el marco jurídico internacional de las migraciones es fragmentado, complejo y heterogéneo. El endeble marco normativo a nivel migratorio podría estratificarse en el derecho internacional de los derechos humanos, ciertos tratados a nivel laboral promovidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el régimen específico de los refugiados, entendidos estos como una categoría especial de migrantes forzosos y los Protocolos de trata y tráfico desarrollados en el marco de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En definitiva, se engloban algunos tratados específicos como fuentes clásicas de obligaciones, complementados por procesos de soft law que, si bien no son vinculantes, han guiado y fomentado la cooperación internacional en las últimas décadas. Estos últimos son los que requieren la atención de este trabajo, pues nuestro objetivo es analizar los desarrollos producidos en el marco de gobernanza migratoria global desde la proclamación de la Declaración de Nueva York en el año 2016 y el posterior Pacto global para la migración segura, ordenada y regular del año 2018.

En este trabajo buscamos demostrar que la naturaleza eminentemente no vinculante del Pacto no resta para que este sea un texto jurídico relevante actualmente. Sus diferentes interacciones con el resto del ordenamiento jurídico y el establecimiento de mecanismos de seguimiento y sus resultados ambivalentes sirven para respaldar este razonamiento.

2. El Pacto global en el entramado regulatorio internacional

Más allá del régimen normativo estricto formado por tratados o convenios, los Estados recurren con frecuencia a procesos que no son estrictamente vinculantes jurídicamente bajo el paraguas de la llamada gobernanza migratoria. Esta vía, con acuerdos más flexibles y no sujetos al estricto control de las normas convencionales, parece ser el camino que seguir en la gestión de flujos migratorios externos en el futuro. A nivel internacional, el último hito en la búsqueda de un enfoque cooperativo integral y consensuado fue la consecución de dos instrumentos de soft law: el Pacto global para una migración segura, ordenada y regular y el Pacto global para los refugiados en el año 2018[¹]. Ambos finalizan el proceso iniciado en 2016 con la Declaración de Nueva York para los refugiados y los migrantes[²]. Sin embargo, ninguno de ellos hubiera sido posible sin los avances producidos en las últimas décadas en la llamada gobernanza migratoria internacional.

La gobernanza internacional de las migraciones opera bajo diversas formas de soft law, como programas de acción, debates o arreglos bilaterales o multilaterales. Los foros y procesos consultivos regionales o los encuentros de alto nivel en el seno de organizaciones internacionales se comprenden también en el paraguas de la gobernanza (Chetail, 2019, p. 609 y ss.). En el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la primera referencia explícita a la necesidad de gestionar la migración de manera coordinada se produjo en la Conferencia internacional sobre población de 1994 celebrada en El Cairo. Esta reunión, que culminó con la firma de un plan de acción, incluía un capítulo sobre migración internacional, haciendo hincapié en la relación entre esta y el desarrollo.

Puesto que la iniciativa de convocar una conferencia mundial temática que se incluía en el plan de acción de El Cairo no consiguió los apoyos suficientes, surgieron otros foros u espacios de discusión. En el año 2003 el propio Secretario General de las Naciones Unidas estableció la Comisión mundial sobre las migraciones internacionales, con el objetivo de establecer un marco global que aportara respuestas a los interrogantes suscitados por el fenómeno migratorio. Esta Comisión tenía como mandato analizar los vacíos existentes en las políticas migratorias y presentar recomendaciones al Secretario General sobre cómo fortalecer la gobernabilidad nacional, regional y mundial de las migraciones internacionales. El trabajo que resultó de esta Comisión merece una breve mención ya que, en aquel momento, se identificaba la tendencia en el seno de la comunidad internacional hacia la aceptación de un sistema de principios y reglas no vinculantes (non-binding) para el manejo −que no gobernabilidad− de la movilidad humana. Igualmente, se planteaba una estrategia basada en la coherencia, la capacidad y la cooperación, tres conceptos muy similares a los que se buscarán posteriormente en el Pacto global por la migración que aspira a realizarse de manera segura, ordenada y regular.

La Asamblea General por su parte, dada la dificultad para convocar una conferencia internacional, promovió este tipo de instrumentos y foros de debate menos ambiciosos, pero igualmente reseñables. De mayor relevancia fue el Diálogo de Alto Nivel sobre la Migración y el Desarrollo de las Naciones Unidas, celebrado por primera vez en 2006. Aunque las conclusiones y recomendaciones del Diálogo no tienen un carácter vinculante, para asegurar su cumplimiento el Secretario General, a solicitud de la Asamblea General, ha ido elaborando informes de seguimiento de gran utilidad. El 19 de mayo de 2011 en Nueva York, se celebró un debate temático oficioso sobre la migración internacional y el desarrollo con el objeto de hacer balance y contribuir al diálogo. A raíz de este y otros debates, la relación entre desarrollo y migración se volvió especialmente latente a la hora de negociar un nuevo marco global de objetivos de desarrollo que sustituyese a los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas.

Tras estos esfuerzos en la llamada gobernanza migratoria, el año 2015 resultó decisivo, ya que además de situar la migración en el primer plano de las preocupaciones sociales y mediáticas, la renovación de los objetivos globales de desarrollo, a través de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, supuso un salto cuantitativo en la gobernanza migratoria a través de instrumentos de soft law. La adopción de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible en septiembre de 2015, como documento director no vinculante y que no genera obligaciones jurídicas, incluyó por primera vez en el programa mundial de desarrollo compromisos explícitos sobre migración. La meta nº 7 dentro del objetivo 10 sobre la reducción de la desigualdad entre los países, solicita a los Estados comprometerse a “facilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, entre otras cosas mediante la aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas”.

La adopción formal de la Agenda fue seguida de inmediato por la idea de Peter Sutherland, entonces Representante Especial del Secretario General para la migración internacional, de convocar una gran conferencia internacional sobre refugiados y migrantes en situaciones vulnerables que no reúnen las condiciones necesarias para adquirir la condición de refugiado (Salomon y Sheldon, 2018, p. 585). El resultado fue la negociación y la adopción el 19 de septiembre de 2016 de la Declaración de Nueva York para los refugiados y los migrantes. En este documento se sentaban las bases para el desarrollo de los dos Pactos mundiales que analizaremos a continuación.

La Declaración de Nueva York puso en marcha un proceso de negociación y consulta que se materializó en la elaboración de los dos Pactos que ya hemos mencionado. Ambos textos son documentos jurídicamente no vinculantes que persiguen el objetivo de desarrollar y aplicar un enfoque común a los movimientos masivos de personas.[³] La base diferenciadora de estos dos documentos es el entendimiento de que los solicitantes de asilo, por una parte, y los migrantes, por otra, son grupos distintos que se rigen por marcos jurídicos diferentes. El Pacto para la migración ha resultado más controvertido, quizá por la ausencia de un régimen internacional jurídico previo, régimen que aún con enormes lagunas, sí existe para los refugiados (Capone, 2020, p. 573). Ambos Pactos conforman el avance más reciente en materia de soft law en la gobernanza de los flujos migratorios a nivel internacional.

En un primer análisis del contenido del Pacto se deben señalar dos aspectos que han contribuido a reforzar su impacto: el carácter híbrido del resultado final y el consenso internacional, aunque este último es dispar entre los dos Pactos acordados. Mientras el Pacto para los refugiados recibió 181 votos favorables en la Asamblea General de Naciones Unidas, el Pacto para la migración fue más controvertido y a lo largo de su proceso de negociación sufrió clamorosas retiradas de varios Estados, siendo finalmente aprobado con 152 votos a favor. El principal argumento utilizado por los gobiernos que se retiraron para justificar la repentina negativa a adoptarlo se basaba en la afectación al principio de soberanía, aunque el documento afirmaba desde un primer momento que no es vinculante. De hecho, esta diferencia también se denota en la modalidad de adopción. La Asamblea General se limitó a avalar el Pacto para la migración mientras que adoptó el Pacto mundial sobre los refugiados.

En cuanto a la naturaleza de los textos, aunque los Pactos globales son derecho indicativo, sus procesos de adopción (en un caso a través de una conferencia intergubernamental auspiciada por la Asamblea General, en el otro dentro de la Asamblea General de la ONU liderado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados), los convierte en una especie de derecho indicativo reforzado (Roele, 2017, p. 14 y ss.). Los Pactos son un ejemplo más de técnicas de soft law que buscan construir consenso internacional no vinculante entre los Estados (Betts, 2018, pp. 623-626). Sobre la elección del término Pacto, “compact” en su versión inglesa se ha señalado como:

The ‘compact’ as a choice of instrument further seems to place emphasis on political and practical cooperation as opposed to legal commitments. Indeed, the term ‘compact’ occupies a peculiar space in international relations, somewhere in between politics and law. While compacts may contain detailed guidelines and standards, they are rarely presented as binding instruments in themselves and tend to place emphasis on more technical and procedural aspects of ‘good governance (Gammeltoft-Hansen et al., 2017, p. 7).

A continuación, analizaremos el Pacto para la migración que debe entenderse en su contexto para comprender sus implicaciones jurídicas. El objetivo es establecer unas normas mínimas, una suerte de lex migrationis, compuesta por reglas básicas que sirvan como base de la gobernanza migratoria para regir la cooperación multilateral en la gestión de flujos migratorios en armonía con la protección de los derechos humanos (Fajardo del Castillo, 2019).

3. El proceso de finalización del Pacto, still only soft law?

La forma jurídica no vinculante del Pacto (compact, en su denominación inglesa) es su talón de Aquiles a la hora de medir su impacto jurídico real. Aunque la forma jurídica es el elemento más importante no debe desecharse el análisis de otros aspectos como la existencia de un mecanismo de seguimiento a la hora de dar forma a la relevancia jurídica de estos instrumentos. Aunque la naturaleza jurídica del Pacto no presentaba en principio ninguna duda, generó un intenso debate en algunos Estados y un debate doctrinal muy interesante en su proceso de negociación. Por ejemplo, puede mencionarse la retirada de las negociaciones del gobierno de Austria, que ostentaba en aquel momento la presidencia rotatoria del Consejo de la Unión Europea, y que supuso una cascada de retiradas entre países con las mismas inquietudes hacia el texto. Australia, Israel, República Dominicana y Chile se unieron a la retirada, los gobiernos suizo e italiano retrasaron su decisión de aprobación para permitir el debate parlamentario y en el caso belga la postura del primer ministro favorable al Pacto supuso la ruptura del gobierno de coalición.

El Pacto se adoptó mediante una resolución de la Asamblea General y la gran mayoría de estas resoluciones no suelen ser vinculantes para los Estados con la excepción en algunos casos de materia presupuestaria. Las resoluciones generalmente se consideran dotadas solo como un efecto jurídico indirecto en el proceso de formación de normas consuetudinarias, ya sea como prueba de la opinio iuris o como constitutivas de la práctica estatal. Aunque la forma no es el único factor decisivo, pues el Convención de Viena sobre derecho de los tratados (1969) reconoce como tratado internacional los acuerdos “cualquiera que sea su denominación particular.”

En una primera aproximación es sencillo ver como el Pacto no es en sí mismo un tratado, ni presenta un conjunto de normas jurídicas que se deba seguir o implementar en el derecho interno de los países, ni contiene objetivos específicos que los Estados deban alcanzar en una fecha determinada ni tampoco aporta compromisos presupuestarios (Cachón Rodríguez y Aysa-Lastra, 2019, p. 93). El hecho de que se trate de un instrumento no vinculante jurídicamente no resta valor a su potencialidad como instrumento innovador. El Pacto claramente no conlleva obligaciones jurídicas para los Estados que lo han firmado, pero si supone el reconocimiento de que la cooperación internacional es la herramienta clave para gestionar las migraciones internacionales (Fernando-Gonzalo, 2023, p. 253).

Por otra parte, el Pacto para la migración aún como instrumento de derecho indicativo es más problemático de lo que pudiera parecer a simple vista (Peters, 2018). El Pacto no contiene solo compromisos inocuos, sino también compromisos de resultado, pues los Estados están obligados a elaborar planes de aplicación nacionales y regionales, que se supervisarán y revisarán periódicamente (Panizzon y Vitiello, 2019).

De hecho, las reticencias de algunos Estados hacia la naturaleza real del Pacto hicieron que varios países, adelantándose a los potenciales efectos jurídicos que este pudiera generar, incluyeran en sus documentos de posicionamiento una cláusula advirtiendo como el texto, además de no crear nuevas obligaciones jurídicas, no fomenta o supone práctica del derecho consuetudinario internacional o de tratados previos. Es el caso de Islandia, Lituania, Malta, Países Bajos y Dinamarca que manifestaron a través del representante de este último país: “The agreement creates no new legal obligations for States nor does it further international customary law or treaty commitments”[⁴]. Sorprende igualmente que tratándose de un documento no vinculante hayan intervenido en el proceso de negociación los parlamentos nacionales en varios países, llegándose incluyo a solicitar la aprobación formal por parte del gobierno alemán, cuyo parlamento federal aprobó el Pacto mediante votación el 29 de noviembre de 2018. Una cuestión similar se suscitó en Suiza, país que tuvo un rol sustancial en la redacción de las primeras versiones del Pacto, y que no participó finalmente en la Conferencia de Marrakech y decidió someter la cuestión a su parlamento nacional (Dasser, 2021, p. 424).

La ausencia de efectos jurídicos vinculantes no convierte al Pacto en un instrumento totalmente irrelevante desde la perspectiva del derecho internacional. Aquel puede usarse como criterio interpretativo de las legislaciones nacionales, incluso influenciarlas para adoptar ciertos cambios legislativos (Santos Vara y Pascual Matellán, 2020, p. 175). Puede igualmente servir para facilitar y mejorar la cooperación internacional en la gestión de la inmigración, especialmente si los Estados firmantes intercambian prácticas y se someten al mecanismo de seguimiento previsto en el Pacto a través del Foro de Examen de la Migración Internacional. El primer Foro de Examen tuvo lugar en mayo de 2022 en Nueva York y sus resultados se publicaron en forma de declaración de progresos.[⁵]

Si los textos de derecho indicativo pueden servir de criterio interpretativo o clarificador de otros textos vinculantes preexistentes, el análisis de las disposiciones del Pacto arroja resultados dispares. Por un lado, el Pacto ha venido a reforzar las obligaciones incluidas en algunos instrumentos de derechos humanos al referirse a cuestiones tales como las detenciones arbitrarias o los derechos laborales. Por otro lado, la falta de desarrollo expreso del principio de no devolución en el texto del Pacto puede debilitar las normas preexistentes (Höflinger, 2020, p. 666). El texto del Pacto puede servir de guía para la interpretación del hard law si contribuye a la consolidación de compromisos vinculantes y a hacerlos más concretos (en su vertiente de law-plus). Peters (2018) ha señalado acertadamente como las disposiciones del Pacto pueden servir de pauta para la interpretación del hard law, ya que por ejemplo el Pacto podría añadir algunos detalles a las obligaciones derivadas de los convenios sobre nacionalidad y de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. El Pacto también puede ser utilizado por las autoridades nacionales y los tribunales para la interpretación de la legislación nacional.

Aunque el Pacto, como instrumento de soft law no contiene un mecanismo de resolución de controversias, ni el cumplimiento de su contenido es exigible ante un tribunal, sí posee un potencial interpretativo que puede ser de gran utilidad a la hora de armonizar políticas nacionales e internacional en la materia. Este aspecto presenta una especial relevancia en lo que se refiere a conceptos o principios legales indeterminados que se consolidan en el Pacto y que puedan ser objeto de interpretación por el juez nacional.

Igualmente podría interpretarse el Pacto a la luz de la función precursora del soft law, o función intermedia preparatoria para un acuerdo posterior vinculante. Sin embargo, esta última afirmación parece encontrar un débil sustento en la práctica internacional, pues la falta de ratificación de tratados vinculantes anteriores en el ámbito de la migración, la actitud de los Estados en el proceso de redacción y adopción del Pacto, así como la vaguedad de las disposiciones, parecen indicar que una codificación de lo allí expuesto no es el escenario más probable.

Queremos, igualmente, señalar los más recientes avances en los mecanismos de seguimiento previstos en el Pacto. Las disposiciones del texto prevén una revisión global cada cuatro años por parte del Foro Internacional de Revisión de la Migración (IMRF, por sus siglas en inglés) además de revisiones regionales también cada 4 años. La primera reunión del IMRF tuvo lugar en Nueva York del 17 al 20 de mayo de 2022 y culminó con la adopción de la Declaración de Progreso del Foro Internacional de Revisión de la Migración[⁶] donde los Estados se comprometen entre otras cosas a:

• Reforzar los vínculos entre el Pacto Mundial, la Agenda 2030 y sus foros de examen y a prestar la debida atención a los progresos, los retos y las deficiencias en la aplicación del Pacto Mundial al elaborar nuestros exámenes nacionales voluntarios.

• Redoblar esfuerzos para reducir el costo medio de transacción de las remesas de los migrantes del 6,3% de la cantidad transferida vigente durante el tercer trimestre de 2021 a menos del 3% para 2030.

• Formular y aplicar procedimientos de llegada transparentes, seguros y previsibles en tierra y en el mar para todos los migrantes, incluidos procedimientos para las personas rescatadas, promoviendo el reparto de responsabilidades a la hora de proporcionar un lugar seguro, conforme a las obligaciones del Derecho Internacional en las fronteras y en las rutas migratorias, y formular y aplicar procedimientos y acuerdos sobre la búsqueda y el salvamento de migrantes cuyo objetivo primordial sea proteger su derecho a la vida y que prohíban la expulsión colectiva.

4. Conclusiones

En definitiva, el Pacto constituye un logro de la gobernanza migratoria, que a pesar de su carácter no vinculante ha dado fe de un avance relevante en forma de compromisos políticos. En un terreno donde la cooperación era prácticamente inexistente, el Pacto supone la apertura de oportunidades de diálogo y puede actuar como un nuevo estándar de comportamiento de los Estados en la gestión de la inmigración. Es igualmente un documento de soft law no inocuo y que interactúa con el resto del ordenamiento jurídico. Algunos resultados como posibles cristalizaciones de costumbre internacional o surgimiento de opinio iuris a raíz del seguimiento de disposiciones del Pacto están aún por aclarar en las próximas décadas.

Conviene no olvidar que la única vía posible para la mejora de la gestión migratoria es la cooperación internacional. Es necesario que se adopten enfoques bilaterales y multilaterales, así como son necesarias mejoras en los datos, los instrumentos de financiación y los instrumentos jurídicos relevantes. Los resultados de los diversos informes de seguimiento del Pacto reflejan como los Estados se comprometen, aunque de manera informal a mejorar los marcos de colaboración. El Pacto como hito histórico, aunque no suficiente, sirve de reflejo de las diferentes interacciones entre el soft law y otros instrumentos de hard law. El Pacto es hoy en día un instrumento jurídico dinámico y vivo que dentro de su limitación cumple con su cometido de servir de criterio interpretativo para legislaciones nacionales, establecen un mecanismo de seguimiento y proporciona informes bianuales que sirven para examinar la situación de la gestión migratoria a nivel global y regional.

Referencias bibliográficas

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Notas

Información adicional

Cómo citar este artículo: Fernando-Gonzalo, E. (2023). El Pacto global para una migración segura, ordenada y regular: debilidades y fortalezas de un instrumento de soft law. Revista Electrónica de Derecho Internacional Contemporáneo, 6(6), 055. https://doi.org/10.24215/2618303Xe055