PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es una afirmación común entre los juristas que, en nuestros días, las Constituciones han adquirido dimensiones materiales sin precedentes al punto que se les ha terminado de calificar con la etiqueta de ético-jurídicas en contraposición a la referencia técnica-positiva que prevalecía en otro momento.

Esta reformulación de las tipologías de las Constituciones ha llevado a una especie de conversión que las define, más que en ordenamientos jurídicos, en instrumentos de racionalización de la vida social, aunque sin perder su carácter constitutivo del Estado. Así, por ejemplo, Uwe Volkmann, —a quien podemos considerar un exponente destacado de este modelo—, cuando reconstruye la percepción de la Ley Fundamental alemana, toma como punto de partida, la idea de que esta asume una serie de pretensiones que dirigen los mecanismos de argumentación e interpretación que permiten la configuración final de sus contenidos. La designada «ordenación política de la justicia» comprende el elemento determinante de su conceptualización, porque presupone que en la Constitución se encuentra “un orden bueno y justo del Estado o de la Comunidad” (Volkmann, 2019, p. 65).

Pero es muy evidente, por consecuencia de estas consideraciones, que los sistemas modernos de constitucionalismo, han asumido un carácter completamente abierto a la moral que hace tangible la posibilidad de hacer traslucir mediante el discurso de la defensa de la Constitución un diseño que puede terminar por configurar un sistema ideológico dominado por la justicia constitucional, que sin reconocerlo, ha asumido competencias exorbitantes que permiten instituir en lugar de Tribunales Constitucionales a Tribunales Constituyentes.

Esta instrumentalización de la Constitución se ha hecho posible, en buena medida, debido a los fundamentos de las teorías estándar de la argumentación jurídica que reconocen elementos sustanciales que sirven de criterio de desplazamiento contra las disposiciones que, si bien pueden ser positivas, también es factible que materialicen un ejercicio de injusticia con su aplicación. Así pues, a través de diseños flexibles, dúctiles o iusmoralistas, los órganos jurisdiccionales han terminado por interpretar la Constitución como si se tratara de un ordenamiento jurídico con contenido moral implícito, en donde prevalece este último cuando de hacer justicia se trata o de evitar la consumación de alguna injusticia según lo dicta la conocida fórmula de Gustav Radbruch (2014) y el criterio de superación y preferencia de los cánones de interpretación de Robert Alexy (2012) y que suponen respectivamente, que el derecho extremadamente injusto puede ser cuestionado como fuente del derecho, y que en consecuencia, en la jerarquía de los argumentos interpretativos que rigen la aplicación del derecho pueden los argumentos sustanciales vencer a los institucionales.

Lo expuesto, es entendido bajo la óptica de las reglas que rigen el uso de los cánones tradicionales para la interpretación del derecho cuyo orden de aplicación que va de los exegéticos a los voluntaristas, los hace preferenciales prima facie a la argumentación práctica en general, es decir, de aquellas razones que son vinculantes a la labor de dictaminar justicia, pero sólo a condición de que estas últimas no sean tan determinantes que acaben derrotando los fundamentos de los argumentos institucionales. Por eso, Alexy (2012) sostiene que “los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que conceden prioridad a los otros argumentos” (p. 239). Esto es coincidente, según decíamos, con la fórmula Radbruch (2014) conforme a la cual “allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo deberá ceder el paso a la justicia” (p. 44).

Esto, por cierto, no es en absoluto ajeno a la perspectiva jurídica de los operadores de la Constitución de nuestro país. Por ejemplo, en la radiografía teórica que aporta el Ministro Arturo Zaldivar (2022) sostiene una visión de justicia comprometida con considerar al “derecho como una herramienta de cambio social y no como un fin en sí mismo; el derecho como un instrumento al servicio de la gente y de la justicia” (p. 26). Pero si tal es la pretensión que se adscribe a la manera en que deberá interpretarse la Constitución, sería pertinente que se esclarecieran los fundamentos metodológicos para lograr este objetivo, porque es en este punto, donde no se logra identificar la manera en que los juzgadores arriban a las calificaciones de justicia de las normas jurídicas.

Es por lo anterior, que, en el presente artículo, procederemos a exponer, en primer lugar, el concepto de Constitución material a fin de esclarecer sus diferencias con la Constitución formal y con el propósito de definir sus alcances normativos y la distribución competencial que en materia de interpretación y reglamentación les corresponde a los poderes constituidos (legislativo y judicial) para llevarla a su aplicación. La hipótesis a acreditar, a partir del análisis mencionado, es que los contornos normativos para este tipo de Constituciones no son del todo nítidos y pueden conducir a un ejercicio axiológico de interpretación desorbitante y sin control, y por ello, es preciso explorar las posibilidades de demarcación para reducir los niveles de discrecionalidad judicial, sirviendo para tal efecto, el análisis de la propuesta de modelos jurisprudenciales de Uwe Volkmann y el proyecto legislativo de Bernd Rüthers. A partir de ellos, y desde una perspectiva metodológica crítica y analítica, se desarrolla un diseño de configuración reglamentaria de modelos para la interpretación constitucional con la intención de hacer visible la necesidad de establecer el método lingüístico con el que, en nuestra consideración, deben determinarse los significados de las disposiciones constitucionales.

CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL

Para percibir lo mencionado, es necesario comenzar analizando una distinción esencial en la actual Teoría de la Constitución, es decir, la diferencia entre Constitución formal y material. Si partimos de una idea simplificada a este respecto, podemos considerar que la Constitución formal comprende dos cualidades básicas. Por un lado, es un documento normativo al que se le adscribe la acepción exclusiva de Constitución. Por el otro, es una norma con una vigencia y rigidez definida a la luz de su superioridad respecto de las demás leyes. Esto es indicativo de que la noción formal de Constitución está orientada a la categoría de una ley con carácter positivo pero que se reviste con una serie de características a las que se considera tradicionales y que son precisamente su rigidez, fundamentalidad y superioridad.

Dicha acepción, sin embargo, se complementa con su materialidad o contenido material para descubrir su segunda conceptualización. Pues bien, en este caso, la Constitución se sumerge y centra su atención en reconocer su objeto de regulación, el cual, históricamente se ha dirigido a establecer un estatuto que regula el ejercicio del poder del Estado convirtiéndola en una norma orgánica. Pero esta determinación del contenido no se observa circunscrita en la actualidad porque con su construcción material también se reconocen una serie de funciones o tareas que van dirigidas predominantemente a las entidades estatales. En particular, la labor de garantía de los derechos y la exigencia del reconocimiento del régimen democrático han marcado la base de esta encomienda institucional que nace de la Constitución.

Uwe Volkmann (2019), a raíz de este criterio, logra establecer en el plano práctico al menos dos categorizaciones normativas, es decir, la del derecho escrito que se encuentra en la Constitución formal y la de derecho no escrito que deriva de los postulados implícitos del texto. La conexión entre ambos aspectos se revela en el plano pragmático porque la Ley Fundamental disciplina las fuentes del derecho debido a su primacía, pero también legítima la importancia de su contenido que, aunque se encuentre implícito se considera de una importancia tal que se vuelve el fundamento o razón de su supremacía. Esta diferencia que se advierte a partir del tipo de normas que comprenden a la Constitución permite establecer una vinculación entre las normas constitucionales con la moral. En este sentido se suele decir que si una Constitución es cerrada y se concibe sólo desde la dogmática especializada que la interpreta en el ámbito jurídico para resolver los problemas que a partir de ella se pueden dirimir, entonces habrá que aceptar su carácter técnico-jurídico. En contraste, es factible aceptar, que una Constitución será abierta en la medida en que se le supone vinculada con otros sistemas normativos como sucede precisamente con la moral. Así, la Constitución se convierte en una suerte de expresión de ciertos contenidos de este tipo como pueden ser la justicia o la libertad. La aludida pretensión de justicia que rige la aplicación de la Constitución resulta pues, en una especie de transfiguración del derecho natural que ahora se aprecia identificado a partir de su práctica social y lingüística.

La Constitución de este modo, sigue manteniendo su carácter regulador de las competencias de los órganos del Estado y sigue ostentando formalmente el carácter de norma jurídica suprema, pero ello no impide que haya transmutado en un ordenamiento marco, abierto a los cambios interpretativos y en donde las modificaciones constitucionales dejan de ser las protagonistas de su evolución jurídica. En esta apertura, el criterio director de la actividad hermenéutica se centra en reconocer que la Constitución tiene un núcleo básico que define y orienta la vocación de los jueces al emitir sus determinaciones y que se va actualizando constantemente con sus actos de aplicación. Por eso, los expositores del modelo axiológico de la Constitución reconocen que la discrecionalidad interpretativa ha pasado del legislador a los juzgadores en función de que éstos tienen una mayor capacidad para racionalizar sus contenidos materiales. Tal es el caso, por ejemplo, de Luis Prieto (2014) para quien “la rematerialización de la Constitución supone un desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la judicial” (p. 115). Pero evidentemente muestra ciertos matices que considera diferencias esenciales, ya que “la del legislador ha sido siempre una discrecionalidad inmotivada, justificada en el mejor de los casos en su legitimidad democrática, mientras que la del juez pretende venir domeñada por una depurada argumentación racional” (Prieto, 2014, p. 115).

Bajo esta perspectiva, la Constitución queda expuesta a un diseño complejo que reconoce un sistema de fuentes de contenido dinámico que desempeñan una intervención social y racionalizadora mediante interacciones comunicativas. Pero en atención a que la Constitución material no puede dar lugar a un número ilimitado de interpretaciones se tiene que apelar a una forma o manifestación de objetivismo moral a fin de evitar la acusación de discrecionalidad normativa o que su contenido se surte en una especie de contenido ideológico decidido por los jueces. Por eso, es latente que los ordenamientos jurídicos muestren ciertas coincidencias en sus diseños que se vuelven orientativas para su interpretación, facilitando el dialogo jurisprudencial entre Tribunales Constitucionales y la conformación de los llamados modelos de aplicación.

En esta línea de pensamiento, autores como Uwe Volkmann acuden a dicha orientación por modelos para identificar ciertas ideas consolidadas intersubjetivamente y que configuran actualmente a las comunidades consideradas racionales en los diversos planos político, económico, social, moral y jurídico:

En cuanto imágenes normativamente consolidadas que están en el trasfondo de conceptos fundamentales, principios y normas de la Constitución, y que expresan una determinada concepción del modo en que sus institutos particulares deben ser configurados, razonable y correctamente, los modelos son el lugar en el que tiene lugar el ensamblaje de la teoría política; al mismo tiempo, confluye en la interpretación a través de ellos, en forma moderadamente idealizada, lo que viene dado desde el ámbito real, esto es, desde el fragmento de realidad tomado en consideración y desde las estructuras objetivas allí presentes (…). Desde ese lugar dirigen la aplicación; sus resultados, en muchos casos, solo pueden ser explicados a partir de ellos… (2019, p. 170).

De esta manera, los modelos son guías de decisión que colaboran en el ejercicio de las ponderaciones jurisdiccionales porque de ellos devienen los fundamentos de los principios a los que se apela para resolver los casos considerados difíciles. En esta medida, las normas mencionadas transmutan a una condición especial que las ubica como valores implícitos del Estado de Derecho, pero sin que esta categoría no esté exenta de objeciones por su carácter conceptual indeterminado que los ubica en el plano de la subjetividad y sin un diseño jerárquico específico. Se ha pensado en estructurar su grado de primacía, pero ello no ha logrado tener éxito porque se considera que los contenidos constitucionales se adscriben el mismo valor. La solución dominante ha preferido que los contenidos normativos habrán de entenderse intersubjetivamente como construcciones entre interlocutores, porque justamente, en el entendido que los valores se aprecian ubicados constitucionalmente, no merece la pena explorar en abstracto su condición jerárquica porque sólo se tornan operativos una vez que son aplicados a casos concretos.

Pero no deja de despertar ciertas perplejidades por algunos críticos, que ante este escenario, consideran que la Constitución puede devenir en una especie de tiranía de los valores o en una expresión ideológica de los gustos particulares de los juzgadores, si es que acaso, no se fijan ciertos límites, pues al amparo de la interpretación correctora de la Constitución, cada caso puede terminar teniendo su propio método de aplicación lo que puede devenir en una forma o manifestación de activismo judicial con connotaciones preferenciales en el plano político, o en el peor de los casos, en lo que Bernd Rüthers (2020) llama revolución secreta o gobierno encubierto de los jueces.

LA ACTIVIDAD JUDICAL CORRECTORA DE LA CONSTTIUCIÓN Y LAS REVOLUCIONES SECRETAS

Bernd Rüthers (2020) en su ensayo sobre La Revolución Secreta, establece la necesidad de dotar de claridad el método de aplicación y de interpretación de la Constitución, porque es factible que, mediante una actividad correctora de los jueces constitucionales, éstos conduzcan las actividades de asignación de su significado en una labor creativa e ideológica por conducto de su revisión metódica, haciendo del Estado de Derecho un Estado Judicial. Para comprender esta afirmación, debemos partir de una consideración general, según la cual, “la metodología jurídica tiene la tarea de conducir al hallazgo del derecho de una manera apropiada y conforme con la Constitución” (Rüthers, 2020, p. 82).

Esto es indicativo de que la metodología jurídica con que operan los órganos jurisdiccionales debe ser conducida bajo parámetros constitucionales, de manera transparente y jurídicamente identificable, porque en la medida en que se esquematice el alcance de sus facultades, se podrá definir con cierta precisión el límite de sus competencias, las que de ninguna manera pueden alcanzar el carácter constituyente. Por eso Bernd Rüthers (2020), suscribe algunas hipótesis fundamentales que sostienen el punto de partida anterior, y que posteriormente, serán la base de su crítica respecto a la operatividad con que actualmente se conducen los juzgadores alemanes, pero que son aplicables a cualquier sistema jurídico con Constitución material:

Hipótesis 6: La sujeción de los tribunales a la ley democráticamente establecida como principio fundamental del ordenamiento en el Estado de derecho (separación de poderes) está doblemente anclada en la Ley Fundamental. Allí dónde existe una ley corresponde al parlamento la prioridad regulatoria, según el principio democrático y del Estado de derecho. Los tribunales son, en este sentido, servidores de las leyes; no señores del ordenamiento jurídico (Rüthers, 2020, p. 83).

Hipótesis 9: El juez no es libre de elegir su método de interpretación, debido a que las cuestiones metodológicas también son cuestiones constitucionales. Esto se aplica tanto a los tribunales especializados como a la jurisdicción constitucional (Rüthers, 2020, p. 101).

Pero la problemática deviene desde el momento en que se ha entendido que las Constituciones se componen esencialmente de principios ponderables. Según esta perspectiva, el derecho es resultado de un intercambio de razones que son atendibles bajo una perspectiva participante de una comunidad ideal de habla. No obstante, estas condiciones no se actualizan en el contexto jurisdiccional porque no han sido definidas normativamente por el legislador, ni por la Constitución, y los juzgadores al no verse vinculados con alguna metodología específica se aprecian libres de decidirla en cada caso según su particular punto de vista.

Los juzgadores en la medida que ponderan también procuran suponer que su razonamiento comprende una forma de constructivismo moral que intenta descubrir objetivamente las normas implícitas de la Constitución. Pero esto resulta sospechoso cuando no han esclarecido previamente el método en cuestión. Algunos juzgadores estiman incluso, que la respuesta sobre una descripción metodológica jurisdiccional es inatendible porque cada caso tiene su método, y que la confianza en ellos depositada debe prevalecer en la medida en que fundan y motivan sus sentencias, de las cuales deriva el sentido de justicia que se obtiene de la Constitución material. En uno y en el otro caso, estamos en el mismo problema, no se sabe con exactitud, más allá de suposiciones de confianza, la manera en que la jurisdicción constitucional hace justicia.

Es llamativo que, en este contexto, tanto críticos como partidarios de la visión material de la Constitución establezcan la necesidad de esclarecimiento. Veamos las propuestas de Bernd Rüthers y de UweVokmann, para posteriormente exponer nuestro punto de vista.

¿LEY DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL O CONSTITUCIÓN MODELICA JURISPRUDENCIAL?

En el caso de Bernd Rüthers (2020) se intenta ser consecuente con la perspectiva que presenta en su ensayo. Si estamos ante un escenario en donde el Estado de Derecho o sujeto a la ley está transmutando en otro judicial, importa para él retomar la primacía del legislador democrático. Es entendible que llamé la atención en situar un contexto general de aplicación de la Constitución para evitar la instrumentación discrecional de su contenido, pues resulta lapidario cuando menciona que “la libre elección del método de los jueces de todos los niveles significaría que los propios tribunales podrían elegir el ordenamiento jurídico deseado, dentro del marco de las posibilidades de interpretación, metódicas disponibles y en contra de los propósitos normativos de la legislación en sí” (Rüthers, 2020, p. 162).

Es claro que, si la metodología de la Constitución debe regir a los jueces y no de manera inversa, es decir, no son los jueces los que deben regirla, porque esto supondría que en el marco de la vigencia de la Constitución, la aplicación se tornaría en una acción creadora de sus normas y no de su obediencia. La manera en que considera se puede evitar esta labor de camuflaje se ubica en la posibilidad de crear una ley de interpretación constitucional que sea directora de la metodología con la que deben decidirse sus contenidos, pero restringida a la presencia de lagunas:

Los jueces son, por tanto, menos libres que la legislación, puesto que no deben transformar el ordenamiento jurídico vigente o incluso la Constitución de acuerdo con sus concepciones de justicia o del cambiante espíritu de la época. Por eso, el perfeccionamiento del derecho llevado a cabo de manera legítima está dirigido y limitado a ser un “cálculo aproximado” del ordenamiento jurídico vigente, allí donde se compruebe la existencia de lagunas… (Rüthers, 2020, p. 165).

Por su parte, Uwe Vokmann (2019) considera que el diseño jurisprudencial es el más adecuado para establecer los lineamientos con los que se debe interpretar la Constitución. En contraste con la propuesta anterior, se acude a la conformación de modelos de aplicación que comprenden un conjunto de directrices intersubjetivamente reconocidas por los operadores de la Constitución que los perciben como una especie de representación del sentido implícito de las normas constitucionales que se hacen visibles a través de las líneas jurisprudenciales. Para su configuración, deben tomarse en cuenta tres momentos específicos, que van desde el texto como punto de referencia y como construcción objetiva de los contenidos que recoge las disposiciones constitucionales. En la medida, en que el texto se torna impreciso, se tiene que acudir a la revisión modélica para identificar los alcances y directrices que serán la guía para la fundamentación de las sentencias.

Pero no sólo se trata de hacer una exploración del contexto referencial de la exegesis de la norma, sino también de establecer un momento ético-moral, esto es, no sólo se debe recoger el significado que deriva de la Constitución, hay que también dotarlo de un valor moral y ético, porque es aquí donde se deben incorporar “las convicciones acerca del orden y de la justicia existentes en ese momento de la sociedad, justamente en el sentido de una representación acerca de cómo debiera ser una determinada institución constitucional razonable y correctamente configurada” (Vokmann, 2019, p. 113).

Evidentemente, que esta conformación no podría desarrollarse en el plano completamente abstracto, ya que amerita también tener a la vista los datos empírico-sociológicos que imperan en el momento en que se lleva a cabo la concretización del modelo. De este modo, se torna razonable la apreciación modélica de la Constitución, que parte del texto, se traslada a la moral y de allí a la realidad.

HACIA UNA PROYECTO DE REGLAMENTACIÓN DE MODELOS PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

En nuestra consideración, la perspectiva que presentan ambos autores enmarca perfectamente la problemática de la distribución de competencias entre los órganos legislativo y judicial en el contexto de los sistemas constitucionales modernos. La duda en particular estriba en identificar cuál de estos dos poderes es el más adecuado para llevar a cabo la tarea de especificación del contenido material de la Constitución a través de los modelos, o más precisamente, en resolver si es más conveniente que los modelos interpretativos se definan desde la ley o la jurisprudencia.

En la línea de distribución funcional entre facultades legislativas y jurisdiccionales, nos parece que lo que describe Uwe Vokmann es verdaderamente un ejercicio de reglamentación. Pues si se parte de la necesidad de establecer un ejercicio de pormenorización de normas jurídicas que se desarrolle desde la formalidad constitucional hasta su realización (moral y social) no debe más que aceptarse que es una tarea que le compete al órgano legislativo.

Y es que la representatividad democrática y el carácter deliberativo que instituye la práctica legislativa, junto a la función de previsión general de la que se encuentran investidas sus formulaciones normativas (las que además se crean a partir de los parámetros constitucionales), permite considerar que debe ser competencia de ese Poder llevar a cabo la regulación de los modelos constitucionales. En esta medida se tendría que establecer dentro del marco jurídico si existe algún fundamento que pudiera servir para desprender la competencia para proveer a la correcta aplicación de la Constitución en este rubro y que, en contraste con Vokmann, es Rüthers (2020) quién sí lo invoca en el contexto alemán, porque por principio de cuentas, la capacidad de modificar la Constitución se restringe al ámbito legislativo como lo ordena el artículo 79.1 al disponer que “la Ley Fundamental solo puede ser modificada por una ley que cambie o complemente explícitamente su tenor literal” (Rüthers, 2020). En consecuencia, la Constitución se ocupa de sujetar a la ley para que mediante ésta se disciplinen las actividades de los Poderes Ejecutivo y Judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 20.3 que establece que “la legislación se rige por el orden constitucional” y que los invocados Poderes “están sujetos a la ley y al derecho” (Rüthers, 2020). De aquí se sigue que la función reglamentaria es propia del legislador y es ella quien debe proveer a la exacta observancia de la Constitución dictando los parámetros sobre los cuales debe ser interpretada.

Es esta misma lógica se ubican los fundamentos jurídicos de la interpretación constitucional de nuestro país, porque análogamente a la situación del derecho alemán, se reserva la función revisora de la Constitución al ámbito legislativo mediante la actuación sucesiva de los Congresos federal y locales (artículo 135). Pero tanto más, porque la acción de control de constitucionalidad que se encomienda al Poder Judicial de la Federación, y por la cual se forma jurisprudencia, se despliega mediante parámetros legislativos, como lo ordena el artículo 73, Fracción XXXI, que ordena “corresponde al Congreso expedir todas las leyes que sean necesarias a efecto de hacer efectivas las facultades de los Poderes de la Unión” y en este tenor dispone sistemáticamente el artículo 94 en su décimo párrafo, lo siguiente:

Artículo 94 (…) La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción (Diario Oficial de la Federación, 1917).

En este contexto, nos resulta pertinente la necesidad de establecer un ejercicio de reglamentación modélica para la interpretación constitucional que defina las condiciones metodológicas con las que la Constitución debe interpretarse y aplicarse. Pues debe tenerse presente, que a la luz de la distribución competencial que rige la división de poderes, no pueden reunirse dos o más de ellos en una persona o corporación, es decir, no puede el Poder Judicial determinar fuera de la ley la manera en que realizará la interpretación de la Constitución, y porque además, de no atender a esta diferenciación funcional, es factible alimentar la objeción en torno a la falta de legitimización democrática que pesa sobre los juzgadores para realizar esta tarea, al tiempo de hacer traslucir la confusión entre creación e interpretación del derecho. Ya lo ha escrito claramente Luigi Ferrajoli (2014) al decir que “afirmar que los jueces crean derecho equivale a confundir interpretación e innovación, aplicación y producción, jurisdicción y legislación, determinación del significado de las leyes y voluntad legislativa, derecho viviente y derecho vigente” (p. 131). Pero no sólo eso:

…estas confusiones comprometen la fuente de legitimación de la jurisdicción y de su independencia —la aplicación de la ley y la exclusiva subordinación a la ley— favoreciendo incluso la pretensión de que los jueces, en cuanto producen y no simplemente aplican el derecho, deban ser elegidos o designados por órganos electivos, o sea, recibir también ellos legitimación de la representación política al igual que las funciones de gobierno (Ferrajoli, 2014, pp. 131 y 132).

UN MODELO REGLAMENTARIO DE JUSTICIA PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Pero la aproximación anterior por sí misma nos muestra las dificultades que conducen a la determinación legislativa de las normas modélicas. Si se asume que la Constitución expresa un contenido ético-moral, vale la pena cuestionarse con relación al proceso de creación y concretización de este tipo de normas. Roberto Vernengo (1996) menciona al respecto, que “la pretensión ideal es que toda norma moral resulte de una decisión colectiva universalmente válida. Sólo así la moral en cuestión dejaría de ser un código puramente subjetivo, para convertirse en una moral objetiva” (p. 422). En tal sentido, “la moda vigente es pensar a la moral objetiva —moralidad positiva— como resultado de una deliberación o diálogo, real o imaginariamente posibles, en los que se lograría una suerte de acuerdo con valor objetivo” (Vernengo, 1996, p. 422).

Esto presupone la actualización de las condiciones del discurso ético sobre la base de una democracia deliberativa que permita identificar esas normas morales que se encuentran inmersas en la Constitución. Con ello es apreciable que, tanto la creación de las normas jurídicas como las morales, se encuentran sujetas a un procedimiento de configuración. Lo interesante de esto es que el primer caso conduce a la conformación de normas expresas (jurídicas), pero en el segundo conduce a la identificación mediante interpretación y argumentación de normas implícitas (morales).

No existe problema para reconocer que el procedimiento legislativo (artículos 71 y 72 de la Constitución) y el procedimiento para reformar y adicionar la Constitución (artículo 135) son fuentes formales de la creación del derecho. Pero en contraste con ello la formación de normas morales apela al constructivismo ético que, como lo afirma Juan Antonio García Amado (2023), se hace operativo a través de dos presupuestos: el objetivismo y el cognitivismo moral. Es decir, se acepta por principio de cuentas, que existen pautas objetivas morales y, segundo, que mediante el método adecuado se puede arribar a ellas.

En esta tesitura, el constructivismo ético supone una serie de caminos deliberativos guiados por la razón que serían la instancia o el método que dará acceso a los acuerdos (normas) morales. Lo justo, es pues, lo racionalmente aceptable para cualquier sujeto participante que bajo condiciones ideales de habla puede reconocer el resultado de una norma con validez universal. Esto va a explicar la relevancia que en este rubro tienen autores como John Rawls (2012) o Jürgen Habermas (2010) con sus teorías de la justicia y de la acción comunicativa respectivamente. No obstante, en nuestro ámbito viene a desempeñar un papel central la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy (2012), quien considera que el derecho forma parte del discurso práctico en general.

De acuerdo con este autor, este discurso se compone primeramente de reglas fundamentales que exigen la capacidad de los participantes de no contradecirse, de actuar con base en sus convicciones y de asumir los mismos efectos universales de los predicados que utilicen para objetos semejantes. Estas reglas se complementan con otras relativas al uso de la razón y de carga de la argumentación que comprenden la capacidad de explicación que asumen los participantes al manifestar sus afirmaciones y, por lo mismo, suponen las posibilidades de problematización de las pretensiones emitidas por los intervinientes en el discurso racional. Evidentemente que la disposición de las cargas argumentativas se distribuirá en función de las necesidades del intercambio de razones. Por ejemplo, “quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligada a fundamentarlo”, o bien, “quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello” (Alexy, 2012, p. 284).

Pero no solo eso, Robert Alexy (2012) plantea además la necesidad de transparentar la enseñanza abierta y general de las reglas que utilizan los participantes, y aquí es donde suscribe algunas reglas de fundamentación que son especialmente importantes para percibir la necesidad de claridad metodológica que debe operar en el discurso racional:

Las reglas de fundamentación.

(5.1.1) Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas.

(5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno debe poder ser aceptadas por todos.

(5.1.3) Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.

(5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba:

a) Si aunque originalmente se pudiera justiciar racionalmente, sin embargo, ha perdido después su justificación, o

b) Si originalmente no se puede justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.

(5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formulación histórica individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de condiciones de socialización no justificables.

(5.3) Hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados (Alexy, 2012, pp. 284 y 285).

Es interesante, que el discurso práctico se observe regido por disposiciones generales y no por metodologías autodesignadas por los participantes. Esto es relevante porque pone en evidencia la factibilidad de establecer reglas a seguirse para esta clase de discurso. Y precisamente en la transición que realiza Robert Alexy (2012) en torno a las reglas del discurso jurídico es latente la misma necesidad de transparencia y fundamentación, porque establece dos dimensiones de operatividad, es decir, las reglas de la justificación interna y las de carácter externo.

Bajo esta perspectiva, la aplicación del derecho se percibe como una actividad práctica que parte de la existencia de normas universales que serán objeto de razonamientos deductivos, interpretativos, dogmáticos y especiales. Sin embargo, —y como lo anotamos antes— Alexy acepta la posibilidad de que los argumentos exegético e histórico se vean superados por otra clase de razones, y en donde tendrían que ser operativas las reglas de la ponderación:

(J.7) Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos.

(J.8) La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar según reglas de ponderación (Alexy, 2012, p. 287).

A pesar de ello y de las reservas que existen sobre la objetividad de la ponderación (por ejemplo, por Habermas, 2008), sería pertinente definir las condiciones en que eventualmente se tendría que aplicar y la metodología para llevarla a cabo. Tal vez es este el principal desafío al que se enfrenta la práctica interpretativa axiológica de la Constitución, porque aún se cuestiona la metodología con la que los juzgadores ponderan, siendo precisamente la actividad reglamentaria sobre este aspecto un punto de referencia para saber si verdaderamente es factible arribar a un auténtico procedimiento de esta naturaleza. De cualquier modo, si esta práctica se encuentra lo suficientemente madura por los Tribunales Constitucionales para la emisión de sus fallos, no veríamos inconveniente para que se suscriban normativamente las reglas sobre las que aparentemente opera y desde ellas realizar un ejercicio de control de constitucionalidad y una visión objetiva de seguimiento por los operadores del derecho, y ello coincidiría con algunas ideas expuestas por autores abiertamente partidarios de la ponderación como Manuel Atienza (2017):

(…) lo que necesitamos más a fondo para entender el problema de la ponderación no son ya teorías muy abstractas, ni tampoco análisis de casos aislados. El mayor interés, en mi opinión, radica en investigaciones de un grado medio de abstracción, dedicadas a mostrar cómo funciona el razonamiento ponderativo a propósito de problemas jurídicos particularmente significativos. Lo que quiere decir que hay aquí un trabajo muy importante por hacer y que debería correr a cargo de dogmáticos del Derecho y/o de juristas prácticos que estén al tanto de los desarrollos teóricos a que vengo refiriéndome: que compartan ese sentido jurídico común (pp. 163 y 164).

La reglamentación de la ponderación sería sin lugar a duda un punto importante en el proceso de transparentar los mecanismos con los que los jueces constitucionales resuelven. Esta es la asignación más apremiante para el iusmoralismo.

RELATIVIZACIÓN DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN MATERIAL

Con todo y la regulación propuesta habrá que pensar si la garantía de fundamentación y motivación de una sentencia por sí misma se torna racional en el sentido propuesto por la ética discursiva. Roberto Vernengo (1996) sostiene que “nadie aceptaría, en el campo moral, que toda decisión individual es a priori moralmente válida. Frente a decisiones casuísticas, los juicios morales serían enteramente contingentes” (p. 424). Y en esta perspectiva, nos parece demasiado optimista suponer que el resultado de la deliberación judicial tenga siempre el matiz de una interpretación moral ideal, pues la garantía mencionada, si bien es un parámetro de racionalidad, no significa que una determinación judicial se torne un acto puramente moral porque no puede ignorarse que el trasfondo de la resolución viene aparejado de la institucionalidad propia del derecho.

En la medida que se reconozca que la interpretación ética de la Constitución realizada por la justicia constitucional es susceptible de revisión constante y de crítica permanente, habremos evitado la acción idealizadora o complaciente con la que a veces los iusmoralistas intentan defender la racionalidad judicial. No se pierda de vista que, así como la ley ha cedido al control de constitucionalidad, éste mismo es operativo en tratándose de las sentencias y que, si al final un Tribunal Constitucional decide en última instancia lo que debe entenderse o significar los textos constitucionales, lo hace en función de esta investidura, es decir, como intérprete definitivo e inapelable de la Constitución, pero no por ello se encuentra fuera del escrutinio público y de la razón misma.

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO METODOLOGÍA LINGÜÍSTICA

La proyección explicada hasta este momento hace notar la necesidad de vincular las decisiones judiciales al contenido de la ley modélica sobre la que habrá de recaer la interpretación constitucional. Pero es muy importante establecer la metodología en que será operativa esta práctica hermenéutica. Para ello resulta pertinente explorar el grado de intensidad con que la interpretación debe vincularse o desvincularse con el texto de la Constitución.

Entre las acepciones que reconocen una conexión necesaria con el texto se encuentra la percepción lingüística que asume la posibilidad de comprender el contenido de la Constitución en su redacción y aplicarse en sus términos. Pero en el momento en que se observe alguna zona de penumbra o indeterminación, se activa la capacidad hermenéutica de los juzgadores para evaluar la asignación del significado obscuro o controvertido bajo las condiciones racionales que aporta la teoría de la argumentación jurídica. Esto permite actualizar el significado a la luz de las condiciones contextuales que privan en el momento de su aplicación, y esto a su vez nos permite marcar la diferencia con las tesis voluntaristas que al rendir culto al legislador se suelen encerrar en el significado dado por el emisor de la norma. Esto lo explica con bastante claridad Juan Antonio García Amado (2003) al decir:

Que el lenguaje jurídico que se ha de interpretar, como paso previo a la aplicación de las normas, posea márgenes de indeterminación se convierte en una importante ventaja práctica. Precisamente ese nivel de indeterminación es lo que mejor posibilita que los contenidos de las normas puedan ser actualizados por vía interpretativa, adaptándolos a las nuevas situaciones, necesidades y cambios en la semántica del uso social de las palabras, y evitando así su anquilosamiento o desfase, con lo que se solventa uno de los mayores problemas que poseen las teorías voluntaristas o intencionalistas, a tenor de las cuales el significado de las normas se petrificaría en los contenidos de voluntad que las hicieron nacer. Pero todo ello dentro de los límites de los significados posibles con arreglo al uso de cada momento (pp. 82 y 83).

En contraste, la teoría axiológica de la interpretación hace suponer que en el fondo del texto existe un núcleo de valor que será la materia para definir por los juzgadores, es decir, la aprehensión de una norma moral que subyace de la jurídica. Estas tres visiones (lingüística, voluntarista y axiológica) son proyectadas por García Amado (2003) con imágenes diferentes pero ilustrativas:

Para la concepción lingüística o textual el juez, y el juez constitucional, es guardián de las palabras, vela por su significado haciendo que se respeten cuando son ciertas y determinadas y las precisa y concreta en lo que tengan de indeterminadas; para la concepción voluntarista o intencional el juez es el albacea de las voluntades del legislador; y para la concepción material es el garante supremo del imperio del bien y la verdad en este dislocado mundo. Podríamos hablar, respectivamente, del juez hermano (por cuanto hijo del mismo lenguaje de todos o sometido a él como todos), del juez hijo (celoso vigilante de la memoria y la autoridad de los ancestros) y del juez padre (el que con su experiencia, formación y perspicacia sabe mejor que nadie lo que nos conviene y nos evita también al legislador el descarrío) (p. 91).

La interpretación lingüística es precisamente a la que nos adherimos es una forma de aplicar la Constitución a partir de sus textos, pero en el caso de que sus contenidos sean indeterminados es factible reglamentarlos mediante la selección de modelos que nos permitan identificarlos y atribuir desde ellos el significado correspondiente.

De esta manera, los modelos surten sus efectos cuando son expresados en la ley desempeñando una labor de concretización que permite a sus destinatarios identificar la práctica social y lingüística a la que deben sujetarse los operadores de la Constitución, sin que puedan decidir por sí mismos su significado. Todo lo contrario, los modelos, aunque pueden mantener zonas de penumbra, se instituyen en instrumentos de regulación que pueden ser objeto de interpretación sobre la base y los fundamentos que ellos mismos establecen.

Estos aspectos son de relevancia en el ámbito jurídico y en particular de la Constitución, porque la definición de los aspectos torales con los que se piensa debe ser operativa la norma fundamental requiere de claridad y transparencia y ser objeto de consenso por el legislador democrático. Tan sólo y por poner un ejemplo significativo, la idea misma de la democracia que supone la Constitución requiere ser reglamentada y especificada. Es decir, cuando se lee en el artículo 40 de la Constitución Política mexicana que un componente de la forma de gobierno adoptada por el sistema jurídico mexicano será la democracia, se debería especificar en la ley correspondiente, el modelo a seguir y a aplicarse. Pues ciertamente se deben identificar los parámetros jurídicos con los que se hará operativa la acepción democrática que recoge la Constitución, más allá de pretensiones idealizadoras y generales. Bien es verdad que el inciso a), de la fracción II del artículo 3o. aproxima un concepto referencial de democracia con las tareas que en materia de acción educativa debe desempeñar el Estado, pero no logra establecer las condiciones normativas para aplicarlo, ya que se limita a decir:

Artículo 3o. Toda persona tiene derecho a la educación. El Estado -Federación, Estados, Ciudad de México y Municipios- impartirá y garantizará la educación inicial, preescolar, primaria, secundaria, media superior y superior. La educación inicial, preescolar, primaria y secundaria, conforman la educación básica; ésta y la media superior serán obligatorias, la educación superior lo será en términos de la fracción X del presente artículo. La educación inicial es un derecho de la niñez y será responsabilidad del Estado concientizar sobre su importancia. Corresponde al Estado la rectoría de la educación, la impartida por éste, además de obligatoria, será universal, inclusiva, pública, gratuita y laica. (…) II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. Además: a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo…

El Poder Judicial de la Federación en su trabajo de concretización, ha fijado algunos lineamientos para comprender las dimensiones de esta forma de gobierno, situándola en la categoría reconocida por la teoría constitucional como democracia constitucional, como sucede en la Tesis 1a./J. 40/2021 (11a.), que reconoce que la promoción de la garantía de los derechos humanos debe desempeñarse por el Estado en un ejercicio de transparencia, al tiempo de hacer efectivas las libertades que en el ámbito político son fundamentales para conseguir la operatividad de la democracia porque ello comprende un parámetro con el cual se evalúa su vigencia:^[1]

Hechos: Diversas personas, físicas y morales, promovieron juicio de amparo indirecto en contra de la imposición de un mecanismo de votación por cédula secreta sobre un dictamen de reforma constitucional local, atribuible a diversas autoridades adscritas al Poder Legislativo de una entidad federativa, al considerarlo violatorio de, entre otros, el derecho a la libertad de expresión, el acceso a la información pública y la transparencia parlamentaria.

Criterio jurídico: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que cuando la gestión del Estado, por virtud de cualesquiera de sus autoridades competentes para ejercer cada una de sus atribuciones, tiene por objeto la promoción, el respeto, la protección y la defensa de los derechos humanos, es menester que dichas actuaciones sean de tal forma transparentes y, por tanto, asequibles a la ciudadanía, que ésta pueda hacer efectivos sus derechos a: 1) expresar y publicar libremente ideas y hechos, con el ánimo de consolidarse como ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático, esto es, tomar decisiones políticas y sociales informadas; 2) como consecuencia de ello, ejercer sus derechos político electorales, todos ellos reconocidos en los artículos 35 de la Constitución General, y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; participar en los asuntos públicos del país; asociarse pacífica y libremente con fines políticos; votar y ser votado; tener acceso a las funciones públicas del Estado, etcétera; 3) en ese tenor, influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación ciudadana directa; y, 4) en términos generales, hacer efectivo su derecho a defender la democracia constitucional.

Justificación: Lo anterior, en virtud de la relación estrecha que existe entre la libertad de expresión, el acceso a la información pública, y su trascendencia en el ejercicio del derecho de la ciudadanía a participar directamente de los asuntos públicos del Estado democrático; debiéndose subrayar que su estándar de protección, interpretados sistemáticamente, merecen la garantía reforzada del Estado cuando lo que es objeto de gestión pública y, por tanto, del debate social, es la definición del estándar de promoción, protección, garantía y defensa de derechos humanos. Afirmación que encuentra su fundamento en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación (2021, noviembre).

A pesar de que el criterio y la justificación anterior, sienta las bases de una jurisprudencia que se presupone se encuentra fundada en la idea de la democracia constitucional, no deja de ser intuitiva en el uso del modelo empleado. Pues no se logra definir el parámetro con el que la Suprema Corte establece su criterio, ya que son abiertamente debatidos los niveles de rigidez constitucional con que esta tipología de democracia se relaciona con la tutela de los derechos fundamentales, llevando incluso a la formulación de modelos alternativos en materia de democracia constitucional. Por ejemplo, Luigi Ferrajoli (2009) promueve una redefinición del concepto a partir de un modelo sustancial donde la garantía de los derechos fundamentales se torne extraída a la acción voluntarista de las mayorías:

El paradigma de democracia constitucional no es otro que la sujeción del derecho al derecho generada por esa disociación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, entre legitimación formal y legitimación sustancial o, si se quiere, entre la weberiana “racionalidad formal” y “racionalidad material”. En virtud del reconocimiento de esta disociación se desvanece la que Letizia Gianformaggio ha llamado “presunción de regularidad de los actos realizados por el poder” en los ordenamientos positivos, tanto más si son políticamente democráticos, ya que el principio formal de la democracia política, relativo al quién decide y al cómo se decide —en otras palabras, el principio de la soberanía popular y la regla de mayoría— se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales y relativos a lo que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no decidir (Ferrajoli, 2009, p. 37).

Frente a esta propuesta, Michelangelo Bovero (2002) propone un modelo de compatibilidad entre democracia y constitucionalismo, en donde no todos los derechos se vean sustraídos a la acción deliberativa de las mayorías, sino solo aquellos que constituyen condiciones de la democracia, sin llegar al punto de sustraer la capacidad decisoria de la ciudadanía:

…la democracia es formal por definición. En cuanto forma de gobierno, ésta es definida por un conjunto de reglas que tienen que ver, para usar el lenguaje simplificador y clarificador de Bobbio, con el quién y con el cómo de las decisiones políticas —a quien corresponde decidir, y basándose en qué procedimientos—, no con el qué cosa, con el contenido de las decisiones…

En suma, las reglas de la democracia prescriben la distribución más igualitaria posible del poder político o, mejor dicho, del derecho-poder de influir sobre las decisiones colectivas; pero no indican, no pueden hacerlo, para qué cosa deba ser usado ese poder, para asumir cuáles decisiones, para tomar cuál dirección política, para perseguir cuál ideal. Por lo tanto, la llamada democracia sustancial, si es entendida en el sentido de democracia pour le peuple —de gobierno “a favor” del pueblo, o de algunas clases de situación de desventaja, etc.—, si es identificada con una dirección política o con un contenido determinado de las decisiones colectivas, no es como tal democracia; lo es solamente la democracia par le peuple, “a través” del pueblo o, mejor dicho, a través de las reglas que consienten y favorecen la participación de los ciudadanos en el proceso de decisión política (Bovero, 2002, pp. 45 y 46).

Ya se ha escrito, en otro momento, que “las dos posturas muestran las posibilidades de configuración de las democracias constitucionales que recogen los postulados básicos del procedimiento de decisión colectiva por mayoría sujeta a la garantía de los derechos fundamentales” (Medina, 2023, p. 249). Pero con diferencias importantes, porque “en Ferrajoli, la tesis que defiende es propia de un constitucionalismo fuerte con el precio de reducir —y en su caso sacrificar— a la democracia con miras a la tutela de los derechos fundamentales. En Bovero nos parece que se hace compatible el juego democrático con el constitucionalismo, al que, en contraste, termina moderando significativamente” (Medina, 2023, p. 249).

Lo anterior, nos muestra la pertinencia del proyecto que hemos expuesto aplicado al caso del modelo de democracia que hasta el día de hoy no ha sido concretizado. Ello hace evidente, que la práctica social y lingüística que habrá de desarrollarse a partir del contenido de la Constitución requiere de un ejercicio de reglamentación que adopte un modelo, lo detalle normativamente y se aplique a través de los operadores jurídicos haciendo perceptibles los significados de las expresiones utilizadas en la norma fundamental.

CONCLUSIÓN

La exposición que hemos realizado en torno a la perspectiva de configuración reglamentaria de modelos para la interpretación constitucional ha hecho visible la necesidad de establecer los fundamentos sobre los que deberán adscribirse los significados de la Constitución bajo una práctica social y lingüística previamente regulada. No se trata de una predisposición a dejar fuera la actividad hermenéutica que llevan a cabo los jueces y Tribunales Constitucionales, sino de hacer compatible un marco de facultades competenciales en donde los órganos legislativo y judicial reconozcan su labor en el proceso de concretización y de aplicación de la Constitución bajo parámetros y métodos definidos jurídicamente. Queda claro que la actividad reglamentaria sobre modelos habrá de resultar mucho más robusta, porque no sólo tendría que comprender la reglamentación de los modelos sobre la justicia o la democracia, sino también se requerirá concretizar legislativamente otros más, como el de economía, el de política social, de derechos fundamentales, laicidad y política exterior por fijar algunos ejemplos, pero en la medida en que el trabajo reglamentario haga posible identificar los parámetros generales sobre los cuales se debe interpretar la Constitución estaremos avanzando en el proceso de configuración del Estado de Derecho, cuya característica esencial es que se debe sujetar la actividad de los órganos constituidos al principio de legalidad, lo que debe incluir, sin lugar a dudas, a la actividad interpretativa que desempeña la justicia constitucional.

REFERENCIAS

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Notas