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La objeción de conciencia en los servicios de salud a menores de edad: una mirada desde su constitucional fundamentación jurídica

The objection of consciousness in health services to minors: a look from constitutional basis

Lazaga Yamin, Enrique Gabriel; Zaragoza Contreras, Laura G.

Enrique Gabriel Lazaga Yamin

elazagaya@hotmail.com

Universidad Autónoma del Estado de México, México México

Laura G. Zaragoza Contreras

laurazaragozacontreras@live.com.mx

Escuela Judicial del Estado de México, México. México

Ius Comitiãlis

Universidad Autónoma del Estado de México, México

ISSN: 2594-1356

Periodicidad: Semanal

vol. 2, núm. 4, 2019

iuscomitialis@uaemex.mx

Recepción: 19 Junio 2019

Aprobación: 07 Octubre 2019

URL: http://portal.amelica.org/ameli/journal/137/13718101371810006/

DOI: https://doi.org/10.36677/iuscomitialis.v2i4.12716

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Resumen: El objeto del presente estudio es revisar, desde la realidad constitucional, el escenario que se presenta cuando, tratándose de menores de edad, la decisión de sus legítimos representantes imposibilita al personal médico de las instituciones de salud pública en México a actuar conforme a los protocolos, ante la objeción de conciencia por credo o religión y, la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado como garante de los derechos de los niños cuando hay colisión de derechos.

Palabras clave: Objeción de conciencia, Responsabilidad Médica, Bioética.

Abstract: The aim of this paper is to review, from the constitutional base, the scenario that occurs when, in the case of minors, the decision of their legitimate representatives makes it impossible for medical personnel of public health institutions in Mexico to act in connection with their protocols, given the objection of conscience by creed or religion and, the impossibility of fulfilling the obligations of the State as protector of the rights of children when these rights collide.

Keywords: Conscientious objection, Medical liability, Bioethics.

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum), en el artículo 24 señala a la libertad de credo, religión y conciencia, como derecho humano que se le reconoce a todo gobernado para profesar cualquier religión que convenga a su vida espiritual. ¿Pero hasta qué punto las prácticas o creencias religiosas deben anteponerse a la finalidad del ejercicio profesional de la medicina? Los actos que realizan los profesionales de la medicina van encaminados a mejorar la salud de sus pacientes, y en algunos casos, como los médicos que laboran en áreas de terapia intensiva, urgencias, traumatología, cardiología, entre otros, se trata de especialistas cuya actividad primordial se encamina a salvar vidas.

Tratándose de menores de edad, cuyos padres, en calidad de representantes legales, por motivos religiosos objetan, por ejemplo, una transfusión sanguínea o un tratamiento médico-quirúrgico, es el profesional de la salud quien debe enterar a la fiscalía para que la autoridad considere el interés superior del menor, asuma su representación y, se actúe en consecuencia, de acuerdo con la gravedad del caso.

Si bien, se trata de una problemática que se presenta en los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), el objetivo de este estudio es realizar una primera aproximación al escenario que se crea cuando se contraponen derechos como, el derecho a la salud, el derecho a la vida de los menores y la objeción de conciencia. En escenarios como el de una sala de emergencias, el Estado es responsable de la protección de los derechos humanos de los menores, ya que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, como lo señala el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En el Derecho mexicano se percibe la ausencia de un criterio específico respecto de la responsabilidad por conductas adoptadas ante los objetores de conciencia que permita homologar los protocolos y acciones institucionales en donde se establezca quiénes pueden ser objetores y cuáles son las situaciones en las que no es dable considerar esta posibilidad y, cuándo es el menor de edad quien puede o no ser partícipe del ejercicio de este derecho.[1]

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LOS SERVICIOS DE SALUD, TRATÁNDOSE DE MENORES DE EDAD

La finalidad que se persigue al objetar en conciencia, es el actuar conforme dicte la conciencia y los principios morales, éticos y religiosos de cada persona, y así evitar el sentimiento de culpa, el arrepentimiento y el remordimiento.

Los Testigos de Jehová publicaron un manual referente al tratamiento médico, titulado La familia, su cuidado y su protección (1995) –el cual se encuentra vigente– y, para los practicantes de esta religión, el propósito de este documento es informar sobre la asistencia sanitaria y la de sus hijos, cuando una situación de salud represente una urgencia.

De modo similar, el manual contiene un apartado ético-legal en el que se justifica el rechazo, por objeción de conciencia, hacia la transfusión sanguínea, lo que está dirigido a médicos, jueces, profesionales del Trabajo Social o cualquier otro profesional a quien se le pudiera generar responsabilidad en la prestación de servicios de salud. Ese documento también señala tratamientos o procedimientos alternativos para casos que ameriten transfusión sanguínea.

El alcance del manual es mundial y los practicantes de este credo están organizados en Comités de Enlaces Hospitalarios que se encargan de prestar orientación y servicio en casos que implique esta disyuntiva ante la colisión de derechos. En países como España, al tratarse de un menor, el médico solicita autorización, con base en el ordenamiento jurídico, para actuar y omitir el consentimiento de los representantes legales, en casos, por ejemplo, que amerite transfusión sanguínea o trasplante, para así, protegerse de una probable responsabilidad legal; esto es viable siempre y cuando el médico tratante pruebe que se cumplen los requisitos de urgencia, los cuales varían de un país a otro.

La objeción de conciencia es el acto personalísimo, consiente y reflexionado de actuar o no ante determinada norma que contenga una disposición expresa y que ésta contravenga la ideología, la ética, la moral o los principios religiosos de una persona. También debe entenderse como la negativa o el rechazo al cumplimiento de un deber jurídico de naturaleza personal, por razones de conciencia, solicitando ser dispensado del cumplimiento de dicho deber (Seoane, 2009). Actualmente, más allá de ser la rotunda negación de una persona a realizar honores a símbolos patrios, o el rechazo a una hemotransfusión, el objetar en conciencia se constituye en una convicción personal en la que, en este último caso existen postulados, preceptos y principios jurídicos que emanan de la propia ley y establecen íntimas relaciones con la bioética y la praxis médica.

La libertad de conciencia implica el derecho a la diversidad de creencias e ideas que, abarcan desde lo religioso hasta lo cultural o político, pudiendo manifestarlas, silenciarlas o cambiarlas a través de conductas, actitudes o actividades que conllevan el derecho a la libertad de formación de la propia conciencia.

Esta libertad comprende, además, tanto una referencia a la dimensión interna de la libertad religiosa, como a su dimensión externa. La faceta interna de la libertad religiosa se relaciona íntimamente con la libertad ideológica y, en términos generales, atiende a la capacidad de los individuos para desarrollar y actuar de conformidad con una particular visión del mundo en la que quede definida la relación del hombre con lo divino. La Constitución protege la opción de abstenerse de desarrollar los contenidos del derecho a la libertad religiosa, lo cual queda asegurado por la prohibición de discriminación contenida en el artículo primero. En esta vertiente interna, la libertad religiosa es ilimitada, puesto que el Estado carece de medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que el individuo desarrolla en su más irreductible ámbito de intimidad como lo es su pensamiento. Sin embargo, existen medios por los cuales el Estado y los particulares moldean de hecho las creencias de las personas y, en los casos en los que, por el tipo de fines perseguidos o por los medios usados, el impacto sobre esta dimensión sea empíricamente ostensible y sobrepase los niveles ordinarios, no puede descartarse que la dimensión interna cobre relevancia para el control de constitucionalidad de normas y actos. La dimensión o proyección externa de la libertad religiosa es múltiple y, generalmente se entrelaza de modo estrecho, con el ejercicio de otros derechos individuales, como la libertad de expresión, la libertad de reunión o la libertad de enseñanza. Una proyección típica y específica, pero en modo alguna única, que la Constitución menciona expresamente es la libertad de culto, que se refiere a la libertad para practicar las ceremonias, ritos y reuniones que se asocian con el cultivo de determinadas creencias religiosas (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 173253, 2007).

La libertad de religión y la libertad de credo interactúan de manera dinámica con la libertad de reunión, de enseñanza, de expresión y de pensamiento, lo que en su conjunto forma parte de la identidad de los seres humanos. Esto debe considerarse en atención a los principios de interdependencia e indivisibilidad, de donde se desprende que los derechos humanos tienen como origen común la dignidad humana y estos se interrelacionan y dependen recíprocamente unos de otros; por lo cual, es improcedente relegar algunos para conceder prioridad a otros ni puede existir jerarquía entre ellos. Esta es la razón por la cual todos los derechos humanos deben ser objeto de la misma protección, ya que son derechos indivisibles, interrelacionados e interdependientes; el avance de uno facilita el avance de los demás, de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.

Para que exista objeción de conciencia, primero debe haber libertad de conciencia, y esta última encuentra su origen en la neutralidad religiosa del Estado; pues, de lo contrario, habría homogeneidad de criterios y opiniones, y no habría actos que impugnar en conciencia.

Al Estado, que garantiza a su población la no injerencia en la decisión de imponer determinado credo o religión se le denomina Estado Laico, éste se constituye únicamente en un regulador, en su carácter de autoridad soberana, en relación con las diferentes religiones que pudieran existir (no en lo interno ni estructural, sino en la influencia que puedan tener como individuos dentro del sistema socio-político del propio Estado); en ese sentido tiene su justificación la fórmula de la primacía de la libertad de conciencia entre los derechos fundamentales.

Pero ¿hasta dónde debe de llegar la neutralidad del Estado? Si la laicidad del Estado conlleva a una imparcialidad religiosa y de conciencia, la neutralidad garantizada debe ser absoluta, y proyecta así una imparcialidad oficiosa porque, de lo contrario, al establecer un culto determinado como oficial, interviene en la generación de una conciencia colectiva.

En un Estado de derecho es dable realizar el cuestionamiento: ¿por qué permitir la desobediencia civil con fundamentos religiosos? Cierto es que toda persona tiene derecho a la libertad del pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, lo cual se encuentra tutelado, tanto en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, artículo 18), así como en criterios nacionales.

Respecto de los criterios nacionales, la libertad religiosa tutelada por el texto constitucional tiene una vertiente interna que atiende a la capacidad de los individuos para desarrollarse y actuar de conformidad con una particular visión del mundo en la que quede definida la relación del hombre con lo divino; y una vertiente externa a la que alude particularmente dicho precepto constitucional al establecer que “todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley”. Por actos de culto público hay que entender no sólo los externos sino también los colectivos o grupales, y además pertenecientes al ámbito de la expresión institucionalizada de la religión. No todo acto de expresión externa de una creencia religiosa es un acto de “culto público”, como es el caso de portar alguna imagen religiosa, ya sea en el cuello o alguna otra parte del cuerpo. El hecho de que varias personas lleven dichos símbolos conjuntamente no convierte a esa coincidencia en un acto de culto público, los actos de culto público son los específicamente orientados a desarrollar de manera colectiva los ritos, ceremonias y prácticas que las diferentes religiones reconocen como manifestaciones institucionalizadas o formalizadas de su fe religiosa, definidas y gobernadas por reglas preestablecidas por ellas (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 173252, 2007).

Es de destacarse que el texto constitucional sólo alude a la participación en ceremonias, devociones y actos de culto, y condiciona que no constituyan delito o falta penados por la ley para su realización y debe resaltarse el reconocimiento que se hace de la perspectiva cosmológica que en lo particular puedan tener los individuos, en relación con la religión que profesan y la manera de exteriorizar esa devoción religiosa propia de cada culto.

La base ideológica nacional está reflejada en el texto constitucional, siendo permisivo en cuanto a las libertades de convicciones éticas, de conciencia y de religión, además, actualmente ha quedado establecido que la objeción de conciencia no necesariamente tiene una base religiosa; es decir, va más allá de hacer o no hacer con base en preceptos religiosos.

Fue hasta 1917, cuando en el artículo 130 constitucional se estableció una clara división entre la Iglesia y el Estado: “corresponde a los Poderes Federales ejercer en materia de culto religioso y disciplina externa la intervención que designen las leyes. La ley no reconoce personalidad alguna a las agrupaciones religiosas denominadas iglesias (…)” (CPEUM, 1917).

La frase introductoria del texto constitucional de 1857, reza: .En el nombre de Dios y con la autoridad del pueblo mexicano (…)”, lo que evidencia que la laicidad pretendida desde mediados del siglo xix, se plasmó en forma incipiente en el artículo 130 de la cpeum de 1917; pero en la reforma de 1992, se estableció en el mismo precepto: “El principio histórico de la separación del Estado y las iglesias orienta las normas contenidas en el presente artículo (…)”. Fue hasta 2016, con la reforma al artículo 40 constitucional, cuando se declaró que México es una República laica, al incluir expresamente este término en la redacción.

La libertad de conciencia se constituye en una herramienta del Estado laico al momento que alienta la corresponsabilidad y participación de los ciudadanos en sus actividades cotidianas, estableciendo con ello una conciencia colectiva, la cual es la base de la opinión pública.

La razón de ser y la finalidad a la que, en última instancia, sirven las normas jurídicas, y en términos generales el Derecho, es la de garantizar a todos los gobernados un espacio lo más amplio posible para su libre desarrollo.

El texto constitucional, tanto en sus normas, como en el conjunto de principios y valores que integran su marco ideológico, contiene una serie de derechos personales, algunos tácitos y otros implícitos, a los que debe prestarse atención.

La Constitución proporciona, a través de los diversos ordenamientos, que a su vez emanan de ella, sendas leyes secundarias o reglamentarias que van destinadas a regular el quehacer cotidiano de la nación. En particular, interesa, por ahora, las que van encaminadas a los distintos profesionales, y de ellos a los de la salud, que enfrentan a objetores de conciencia, con opiniones que se contraponen a criterios institucionales, como es el caso de la Ley General de Salud, reglamentaria del artículo 4° Constitucional.

En este plano, es la objeción de conciencia una confrontación de valores, un conflicto entre un deber y una obligación; materializándose en la negativa a realizar determinados actos por considerarse incongruentes con los valores personales, por lo que también es considerada como un acto de desobediencia a la ley, aun cuando se considere de manera pacífica.

El ejercicio del profesional de la salud está acompañado de virtudes en las que se involucra la convicción personal y profesional. Por ello, es relevante saber hasta dónde aplica el juramento hipocrático, cuando va en contra de la ideología, ética, credo y moral; cuando se actúa por obligación profesional y entra en el dilema que se presenta entre la ética de la convicción y la ética de la responsabilidad, haciendo la diferencia entre debo, quiero o necesito.

Al respecto, Pellegrino (1990, pp. 8-17) señala “que una de las virtudes médicas es la justicia, la cual implica, –entre otras–, que la relación entre el médico y el paciente debe basarse en la confianza”. De esta forma, el médico se obliga a darle a cada paciente, sin importar edad, género, religión, credo, ideología, condición social y económica, lo que es suyo; es decir, a lo que tiene derecho. Una virtud no menos importante que la señalada es la prudencia, es decir, todo aquello que implica las razones que conducen el actuar de un médico en cada caso particular.

Estar reflexiones resultan ser expresión de la profunda convicción moral del objetor, y como táctica efectiva para llamar la atención sobre el tema; por cuanto la objeción no se trata sólo de la complacencia o no a una norma considerada injusta, es una respuesta o actitud derivada de un sentir más profundo, reflexionado y fundado en la propia conciencia del objetor. Por otra parte, destaca la tenue línea que existe entre un simple y llano acto de resistencia por interés particular o colectivo de un acto de objeción, ya que éste se presenta contra normas o instancias sociales y legales, no sólo válidas y necesarias, sino que generalmente aceptadas.

Atenta contra la integridad moral, cualquier acción realizada intencionalmente con el fin de opacar, aminorar o eliminar esa autopercepción, base de la autoestima, como la radical libertad de quien es dueño de sus propias decisiones con capacidad de disponer, o con el fin de oscurecer su conocimiento y discernimiento necesarios para la libre elección de una conducta a seguir. La persona debe ser tratada de un modo que sea compatible con esa dignidad, sin importar credo, posición socioeconómica, color o raza, etc. La objeción de conciencia no sólo se presenta como una desobediencia civil o la negación a la realización de un acto médico sobre el cuerpo del objetor.

Frente a este prisma de supuestos, se encuentra contrapuesto el conjunto de objeciones de conciencia, a su vez, de quien siente o posee la obligación de hacer o no, como es, la objeción del personal sanitario, ya que en los servicios de salud, la objeción de conciencia puede ser observada desde dos perspectivas, la del prestador de los servicios de salud, quien adopta un criterio de negación para realizar determinados procedimientos médicos o quirúrgicos, como lo pudieran ser la no participación en transfusiones de sangre en un menor de edad, que es de las prácticas frecuentes y constituye uno de los dilemas bioéticos más discutidos por los diversos comités intrahospitalarios (principalmente el Comité Técnico-Legal y el Bioético). Por otro lado, el no realizar cirugías transgénero, abstenerse de prolongar artificialmente la vida, el llamado encarnizamiento terapéutico o colaborar en prácticas experimentales de nuevos tratamientos farmacológicos, alimentación forzada o clonación.

Fortaleciendo a la Objeción de Conciencia se encuentra el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, psíquica y moral, el derecho a la calidad de vida, el derecho a la protección de la salud, sobre todo si la definición se basa en lo que establece la Organización Mundial de la Salud (OMS, 1946) cuando señala que la “salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” y en ese tenor, el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social; y en la actualidad, lo que conlleva, dentro de la misma dimensión subjetiva, al derecho de morir con dignidad.

El profesional de la salud cuida la vida, la integridad y la salud de la persona que acude en demanda de sus servicios, pero se intercala otro derecho, frente al cual el médico no invoca su deber de cuidar la vida y la salud del paciente: el derecho de negación por objeción de conciencia, lo que significaría el derecho de objetar (y presar un servicio profesional de cuidados) a objetores.

Las ciencias de la vida y de la salud se ligan al Derecho en la medida en que se ajustan sus parámetros a los que emanan del texto constitucional y del Derecho internacional en atención a los derechos humanos.

Las ciencias y el Derecho se conectan con la bioética, para lograr que realmente todo ser humano sea tratado y asumido como una persona dotada de dignidad y esté protegida por normas jurídicas, generándole derechos y obligaciones.

En la actualidad, en México existe una carencia de criterios homogéneos entre los profesionales de la salud sobre el manejo que se deba dar a las posibles responsabilidades y procedimientos derivados de situaciones específicas con pacientes objetores de conciencia. No solo existe discrepancia entre el propio personal médico al interior del hospital, sino que ésta es interinstitucional pues, por la simple naturaleza de atención del público o de los asuntos relacionados a estos casos, se observa que en los servidores públicos, de diferentes instancias, hay disparidad de criterios. Un ejemplo de ello, es el manejo que da la Comisión Nacional de Derechos Humanos (cndh) frente al otro que establecen, a este tipo de circunstancias, las diferentes Fiscalías de Justicia del país, lo que provoca que un mismo acto sea tratado de manera diferente, es decir, la primera protege y promueve la objeción, las segundas investigan y persiguen probables delitos derivados de dicha objeción.

Cuando se analiza el origen de la responsabilidad médica y de la objeción de conciencia, con la finalidad de saber cuál de ellas surgió primero, es evidente que la primera es más antigua,[2] pero ambas se presentan cotidianamente en la actualidad, haciendo manifiesta la necesidad de establecer una normatividad, y que en ella converjan las necesidades de los objetores frente a la realidad de los profesionales de la salud y el actuar de las distintas instituciones que participan en el seguimiento de estas circunstancias y sus resultados.

Establecer los límites bioéticos y legales de la responsabilidad médica profesional derivada de la atención a un objetor de conciencia es difícil, ya que existen diversos criterios de atención, tanto personales como institucionales, incluso cuando el profesional, a su vez, se convierte en objetor, bien sea en ciencia o conciencia, de la atención de un objetor, toda vez que existe la obligación ética del profesional de respetar la decisión del paciente o familiar del mismo, ante la realización de una práctica médica fundada en la negación por objeción de conciencia, aun cuando este ejercicio ponga en riesgo la vida del paciente y se contraponga a la ética profesional del médico.

Fue hasta el 10 de octubre de 2017 que los integrantes de la Cámara de Diputados votaron a favor de introducir el concepto de objeción de conciencia que antes no estaba previsto en la Ley General de Salud. Con lo anterior se adicionó al Título Tercero, “De los Servicio de Salud” en su Capítulo Tercero de los Prestadores de Servicios de Salud el texto: “Cualquier persona integrante del Sistema Nacional de Salud tiene derecho a excusarse de participar en cualquier programa, actividad, práctica, tratamiento, método o investigación que contravenga su libertad de conciencia”. Lo anterior con la salvedad de que cuando se trata de urgencia médica o está en riesgo la vida del paciente no se podrá invocar objeción de conciencia.

El nuevo marco jurídico reconoce a la objeción de conciencia como un derecho que emana de la propia libertad de conciencia.

Los valores contenidos en la cpeum, como cúpula normativa, –por lo menos en el terreno de lo abstracto–, deben emanar de los propios valores sociales. Respecto del contenido del artículo 24 constitucional, su sentido no conlleva a un absolutismo de la conciencia, según el cual, una vez que un proveedor de atención médica objeta en conciencia, este prestador de servicios de salud está exento de realizar cualquier acción en contrario, bajo cualquier circunstancia, es decir, queda sin la obligación de proporcionar servicios que violen su conciencia. El tema alcanzó tales dimensiones que, en 2005, se hizo necesario crear la Comisión Nacional de Bioética, como un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud con autonomía técnica y operativa, responsable de definir las políticas nacionales que plantea esta disciplina, así como también asesorar a los Comités Internos de Bioética sobre el trato y manejo de los objetores en conciencia; ya que estos deben de avalar cada caso de manera individual.

La libertad de conciencia está reconocida y protegida por la norma constitucional, pero esto no la convierte en un derecho absoluto, ya que no existen derechos absolutos o súper derechos que permitan jerarquizar y posicionar unos por encima de otros.[3] Es el juzgador quien debe determinar en cada caso particular si la restricción legislativa a un derecho fundamental es admisible dadas las previsiones constitucionales, y si es el medio necesario para proteger los fines o intereses constitucionalmente amparados; no obstante, también debe de considerarse que la decisión del juzgador tiene una carga importante de subjetividad. Las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 160267, 2012).

En el caso de los menores de edad, y, por tratarse de un grupo vulnerable, el Estado tiene la obligación de tutelar sus derechos en forma diferenciada. No debe de darse el carácter de un derecho absoluto a la objeción de conciencia de los representantes legales, ya que en casos de urgencia y ante la necesidad de un procedimiento específico que salve la vida del menor, el ejercicio de ese derecho anula el derecho a la salud del directamente afectado.

Si existe objeción de conciencia en materia de salud, se trata de un derecho restringido y condicionado a las circunstancias de quien lo ejerce y del lugar en donde se manifiesta; ya que se dan restricciones que, por un lado, son las obligaciones profesionales que tienen los médicos, como son el de promover y garantizar la salud, el bienestar del usuario y respetar los principios de autonomía, benevolencia, justicia, no maleficencia, así como respetar la dignidad del paciente.

Resulta inadmisible intentar jerarquizar la objeción de conciencia, como derecho humano, y darle mayor valor que a otros derechos; al respecto, el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y las libertades reconocidas no pueden aplicarse sino conforme a las leyes dictadas en razón del interés general y de acuerdo con el propósito para el cual han sido establecidas. Los límites previstos en los invocados ordenamientos sirven como elementos que el juez constitucional debe tomar en cuenta para considerar válidas las restricciones o la suspensión de derechos y son:

a) que se establezcan en una ley formal y material (principio de reserva de ley) dictada en razón del interés general o público, en aras de garantizar los diversos derechos de igualdad y seguridad jurídica –requisitos formales–; y,

b) que superen un test de proporcionalidad, esto es, que sean necesarias; que persigan un interés o una finalidad constitucionalmente legítima y que sean razonables y ponderables en una sociedad democrática –requisitos materiales– (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 2003975, 2013).

El interés superior de los menores –entendidos como niñas, niños y adolescentes–, implica la protección del Estado para que ellos puedan gozar de un pleno desarrollo bio-psico-social, y el libre y pleno ejercicio de sus derechos debe ser considerado como criterio rector para el diseño de normas y la aplicación de éstas en todas las esferas de su vida. Todas las autoridades de los tres órdenes de gobierno deben asegurar y garantizar que en los asuntos, decisiones, políticas públicas, planes, programas y acciones de gobierno en las que se les involucre, los menores tengan garantizado el pleno disfrute y goce de sus derechos humanos. El principio del Interés Superior del Menor implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades a través de medidas diferenciadas en los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente, ya que es primordial proteger sus intereses en función de sus particulares características y circunstancias.

En la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentran diversas obligaciones para los Estados firmantes, y todas estas son fundamentales, ya que deben de comprometerse a velar porque todas las decisiones políticas, judiciales y administrativas, así como la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos es una consideración primordial, lo que también incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el Interés Superior del Niño y la importancia que se le ha atribuido en cada decisión. Esto deja claro que, aun cuando son titulares de derechos, los menores también son objeto de protección por parte del Estado, y éste debe justificar cada una de las decisiones que se tomen y que afecten sus intereses.

Por ello, los prestadores de servicios de salud, las instituciones en las que laboran, las instancias que protegen los derechos humanos, las Contralorías, así como las Fiscalías, y en términos generales todas las instituciones que participan en la investigación y aplicación de la norma en los hechos constitutivos de responsabilidad, deben de contar con criterios, reglas y medidas para que ésta pueda ser deslindada y en su caso aplicada, en particular cuando atañe a menores.

Se observa la incongruencia jurídica derivada de las normas que se contraponen, y a las cuales, después de pasar por el tamiz de la razón, se concilia la realidad jurídica de la objeción de conciencia o el establecimiento de la jerarquización de la ley para su observancia y aplicación de la correlativa normatividad.

La Ley General de Salud, establece –en abstracto–, derechos y obligaciones hacia el prestador de servicios de salud, así como también para los usuarios de estos servicios, los cuales en términos estáticos distan de representar un problema, no así cuando estos derechos se dinamizan. A manera de ejemplo: la Ley establece que la sangre es un tejido, en consecuencia, la transfusión sanguínea es un trasplante para el cual, legalmente, se requiere tanto la aceptación del donante como del receptor; el dilema se presenta cuando en casos de extrema urgencia, a un menor se le debe de realizar este trasplante para salvar su vida y, en términos de la propia norma, el paciente menor de edad es incapaz para otorgar el consentimiento, por lo que son los representantes legales –padres o tutores–, quienes, por razones religiosas, ejercen el derecho de objetar en conciencia; ante este hecho real y cotidiano es fundamental establecer los parámetros con base en la legislación vigente aplicable, bajo los cuales el profesional de la salud debe actuar, pero también se deben deslindar responsabilidades.

De igual manera, la Ley señala que no se tienen preferencias sobre personas de determinada religión, situación relevante para las personas que objetan en conciencia por motivos religiosos en los casos de las prácticas quirúrgicas y sobreponen esta condicionante sobre otras.

El Expediente Clínico (Norma Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, 2012), es un documento legal en el que deben quedar registradas las condiciones bajo las que se presenten los incidentes y accidentes que surjan en la prestación de un servicio de salud, contiene datos personales de un paciente y se integra en todo tipo de establecimiento para la atención médica, ya sea social o privado; consta de documentos escritos, gráficos, imagenológicos, electrónicos, magnéticos, electromagnéticos, ópticos, magneto-ópticos y de cualquier otra índole. El personal de salud deberá realizar los registros, anotaciones –en su caso–, constancias y certificaciones correspondientes a su intervención en la atención médica del paciente, con apego a las disposiciones jurídicas aplicables y, es el profesional de la salud que brinda la atención, el encargado de la elaboración de la nota correspondiente, por lo que debe considerarse que en los casos de urgencia médica resulta obvio, por ser prioritario, que primero se brinde la atención médica hasta estabilizar al paciente y posterior a ello se elabore la nota a la que se refiere la disposición normativa.

La misma Norma Oficial Mexicana, en su numeral 4.2, señala que las Cartas de Consentimiento Informado son los documentos escritos, signados por el paciente, por su representante legal o familiar más cercano, mediante los cuales se acepta un procedimiento médico o quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos, rehabilitatorios, paliativos o de investigación, una vez que se ha recibido información de los riesgos y beneficios esperados para el paciente.

El consentimiento informado se refiere al derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento, válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos, como consecuencia necesaria o explicitación de los derechos a la vida, integridad física y libertad de conciencia (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 2001271, 2012), pero cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y sea imposible obtener la autorización de su familiar más cercano, tutor o representante para los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia de su actuar, en el expediente clínico.

De esa manera, el sistema jurídico mexicano realiza una ponderación entre la voluntad del paciente y las obligaciones que tiene el personal médico-sanitario de emprender las acciones necesarias para respetar y proteger el derecho a la salud, la integridad y/o vida de un ser humano. El caso de urgencia que justifica el acto médico a pesar de la ausencia de consentimiento del paciente, es la forma en que el ordenamiento jurídico reconcilia ambos valores y prioriza la protección de la salud, pero sujeta, en consecuencia, al médico o diverso profesional médico-sanitario a un estándar más alto para acreditar su debida diligencia médica: tendrá que demostrar que esa actuación era imperiosa para la protección de la integridad o vida del paciente (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 2012106, 2016).

No obstante, también señala que el acto médico, que involucre un alto riesgo al paciente, que fue realizado sin acreditarse un caso de urgencia o sin recabarse el debido consentimiento informado, se reputará como una negligencia médica por transgresión a la lex artis ad hoc,[4] si se tiene por satisfecho el resto de los elementos de la acción: la existencia de un daño y que tal acto negligente originó o fue un factor determinante en su producción.

En México, este criterio también debe considerarse en términos diferenciados, por ser disímiles las condiciones en las que actúan los médicos de zonas urbanas y de zonas rurales, tratándose de infraestructura, materiales, equipo, personal especializado y medicamentos, –entre otros–; de la misma manera debe sopesarse si se trata de medicina privada o social. También se debe tomar en cuenta que el tratamiento a aplicarse per sé, es diferente a la forma cómo este se administre, a partir de la disponibilidad de recursos y finalmente, cada ser humano es único e irrepetible, y esa es la razón por la cual cada organismo reacciona de manera diferente.

Puede darse el supuesto de que, a dos pacientes con los mismos síntomas, de la misma edad, del mismo sexo, atendidos por el mismo médico, se les administre el mismo tratamiento y ambos reaccionen de forma diferente; debe considerarse que esto es producto de su genoma, entendido como todo el adn del organismo, el cual es único en cada paciente.

Cuando se brinda atención médica de urgencia a un menor que requiere de determinado procedimiento como la hemotransfusión, se tiene por entendido que es de manera inmediata, y resulta impráctico y hasta innecesario que el médico elabore la nota médica, convoque al Comité de Bioética respectivo y solicite a la Fiscalía correspondiente la autorización para realizar el procedimiento pues, para cuando todo esto ocurra, ya pudo haber ocurrido la muerte del paciente.

En la actualidad, el expediente clínico se convierte en un documento indispensable para la defensa del médico ante las diversas instancias legales, por lo tanto, se analiza la unilateralidad de este documento en la práctica profesional, su validez y probatoriedad. Esto hace evidente la necesidad de contar con un marco jurídico referencial en materia de objeción de conciencia en el derecho sanitario, puntualizando la prestación de servicios de salud de urgencia tratándose de menores de edad. El marco legal nacional tiene una laguna en torno a la eutanasia,[5] la distanasia[6] y la ortotanacia,[7] figuras jurídico-sanitarias que se presentan cotidianamente en el quehacer médico.

El Derecho debe evolucionar en forma ordenada, para lograr una actualización que reglamente los actos y hechos jurídicos mencionados, con base en principios bioéticos y de respeto a la autonomía de los pacientes.

EL MENOR COMO OBJETOR DE CONCIENCIA

La regla general indica que el profesional de la medicina tiene como objetivo primordial el salvaguardar la salud, la vida y la integridad física, emocional y mental del paciente, pero la parte humana de la medicina va más allá de la atención para sanar un cuerpo; la estructura bio-psico-social del usuario de los servicios de salud apunta también hacia lo emocional, espiritual y social.

El equilibrio mente-cuerpo es uno de los factores más importantes para crear inmunidad psicológica y física (Riso, 2016), por lo que es fundamental que el menor se sienta considerado y escuchado; su opinión en la toma de decisiones referente a su tratamiento y seguimiento asegura el éxito del resultado.

La Ley General de Salud, intrínsecamente, incluye la objeción de conciencia al otorgar al paciente la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento a través del consentimiento informado; esto hace necesario que en México exista la homologación de criterios contenidos en los ordenamientos legales, para lograr establecer los límites bioéticos y legales de la responsabilidad médica profesional, frente a un objetor de conciencia, cuando el paciente es un menor de edad.

Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones; sin embargo, la regulación de estas restricciones no puede, ni debe ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario, con el propósito de restringir los derechos fundamentales, sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos:

a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional esto es, el legislador ordinario solo puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos, o bien las garantías, con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones soportadas con fundamentos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional; es decir, no basta que la restricción sea, en términos amplios, útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y,

c) ser proporcional; esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos protegidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es admisible dadas las previsiones constitucionales; si es el medio necesario para proteger los fines o intereses amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán encontrarse en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática (Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 160267, 2012).

Si existe objeción de conciencia en materia de salud, se trata de un derecho restringido y condicionado a las circunstancias de quien lo ejerce y del lugar en donde se manifiesta; ya que existen restricciones que, por un lado, pudiera ser las obligaciones profesionales que tienen los médicos de promover la salud, el bienestar del usuario y respetar los principios de autonomía, benevolencia, justicia, no maleficencia, así como –en términos generales–, respetar la dignidad de los pacientes.

Es inadmisible permitir la supremacía de la objeción de conciencia sobre los derechos a la vida y a la salud misma y, es aquí donde la objeción de conciencia genera controversia, en lo que respecta específicamente al menor de edad, quien se encuentra limitado a decidir sobre el diagnóstico y el tratamiento.

Los Testigos de Jehová advierten que se puede considerar que un menor es maduro cuando muestra capacidad para poder convertirse en objetor y tomar sus propias decisiones sin que se limite la edad, incluso es posible que tenga menos de 12 años, lo que le brinda la posibilidad de tener los mismos derechos que los adultos y generar una respuesta ante un consentimiento informado. Sin embargo, el término maduro no siempre está aparejado a la edad del menor, por lo que debe estar contemplado entre los puntos para legislar la participación de los menores como objetores, ya que el manual que presenta este grupo religioso carece de reconocimiento y validez jurídica en México, y aun cundo se involucren sus Comités de Enlaces Hospitalarios y los Comités de Bioética, el marco legal mexicano lo desconoce, actuando en función de las atribuciones constitucionales y que la Ley de Salud le permitan, ya que el Estado es laico y se vale de la manifestación de la conciencia institucional.

El Principio 5, de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente (1981), señala que, si el paciente es menor de edad o está legalmente incapacitado, se requiere el consentimiento de un representante legal en algunas jurisdicciones, sin embargo, el paciente debe participar en las decisiones, al máximo que lo permita su capacidad, lo que da la oportunidad para que los médicos escuchen su opinión, aun y cuando se requiera la autorización del padre o tutor para autorizar que se realice o se rechace un procedimiento médico.

El caso de urgencia que justifica un procedimiento o acto médico, a pesar de la ausencia de consentimiento del paciente, o de su representante legal, es la forma en que el ordenamiento jurídico reconcilia ambos valores, privilegiando la protección de la salud, pero sujetando, en consecuencia, al médico, o diversos profesionales médico-sanitarios, a un estándar más alto para acreditar su debida diligencia, quien tendrá que demostrar que esa actuación era imperiosa para la protección de la integridad o vida del paciente, lo que deberá realizar con otro profesional médico, asentando sus razones para acreditar el estado de urgencia y detallando toda la información relevante en el expediente clínico, bajo su más estricta responsabilidad.

Esta determinación no prejuzga sobre los supuestos de negativa de consentimiento por objeción de conciencia o libertad religiosa por tanto, el acto médico que involucre un alto riesgo para el paciente, cuando no se acredite el caso de urgencia o no se recabe el debido consentimiento informado, se reputará como una negligencia médica por transgresión a la lex artis ad hoc, si se tiene, además, por satisfecho el resto de los elementos de la acción: la existencia de un daño y que tal acto negligente originó o fue un factor determinante en su producción.

REFLEXIONES FINALES

· Deben establecerse criterios generales homogéneos y protocolos basados en la norma vigente para puntualizar a los profesionales de la salud el manejo profesional e institucional de menores a quienes sus padres o tutores objetan un procedimiento médico-quirúrgico, que requiere ser aplicado en casos de urgencia.

· La armonía legislativa, no solo implica que las leyes, ordenamientos, códigos, reglamentos, manuales, y cualquiera otra norma de observancia obligatoria contenida en documentos oficiales, se entienda en el mismo sentido al momento de interpretarlas. Es el legislador quien debe tener un conocimiento profundo de la realidad social y de las características de una sociedad heterogénea, como lo es la dinámica sociedad mexicana, para que, desde el ordenamiento, se cuente con una base sólida para sensibilizar las conciencias, tanto individuales como colectivas.

La norma no puede ni debe desvincularse de los valores morales –particulares, así como los de grupo–, que subyacen en la sociedad donde ha de aplicarse. Los legisladores son los representantes del pueblo, son quienes no sólo están legitimados en lo legal, sino también en lo social; mismos que son los responsables de que esa armonía exista en todo el cuerpo normativo, que emana del poder del Estado.

· No deben crearse conciencias homogéneas, sino normar el procedimiento cuando colisionen, –aun cuando solo sea en apariencia–, derechos, como lo son los derechos humanos de los menores, la libertad de conciencia de los médicos y la libertad de creencias religiosas de los padres, cuando se trata de la salud de un menor.

· Se debe delimitar y, en su caso, establecer las excepciones a la responsabilidad médica profesional, frente a los objetores de conciencia, a través de un cuerpo normativo específico en las que se consideren las circunstancias específicas de la prestación de los servicios de salud.

· La actividad médica debe contar con un marco jurídico actualizado; esto, en relación con la cotidianidad que se vive en las instituciones de salud ante el ejercicio de la objeción de conciencia, fortaleciendo los Comités Intrahospitalarios de Bioética.

· Se deben establecer mecanismos y procedimientos ágiles y prácticos en los que, cuando un padre o tutor objete determinada atención requerida por un menor y que ésta, sea fundamental para la recuperación de su salud, intervengan las autoridades competentes como la Fiscalía General de Justica, la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y los Comités Intrahospitalarios, y así proteger la integridad del menor, por ser obligación del Estado la salvaguarda del Interés Superior del Niño.

REFERENCIAS

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2. Comisión Nacional de Bioética. Diario Oficial de la Federación, Ciudad de México, México, 7 de septiembre de 2005.

3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum). Diario Oficial de la Federación, Ciudad de México, México, 15 de febrero de 1917.

4. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José (1969). Recuperado de https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm.

5. Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Derechos Humanos. Recuperado de https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/crc.aspx.

6. Declaración de Lisboa (1981). Recuperado de https://www.wma.net/es/policies-post/declaracion-de-lisboa-de-la-amm-sobre-los-derechos-del-paciente/.

7. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Recuperado de https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/.

8. Dictamen de la Comisión de Salud sobre la iniciativa que adiciona el Artículo 10-Bis a la Ley General de Salud (sic). Recuperado de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/iniclave/CD-LXIII-III-1P261/02_dictamen_10oct17.pdf.

9. Dixon, J. (1988). Transfusiones de sangre: ¿De quién es la decisión? ¿La conciencia de quién debe respetarse? Recuperado de https://www.jw.org/es/publicaciones/libros/C%C3%B3mo-puede-salvarle-la-sangre/Transfusiones-de-sangre-De-qui%C3%A9n-es-la-decisi%C3%B3n-La-conciencia-de-qui%C3%A9n-debe-respetarse/.

10. Ley General de Salud. Diario Oficial de la Federación, Ciudad de México, México, 7 de febrero de 1984.

11. Norma Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, del Expediente Clínico. Diario Oficial de la Federación, Ciudad de México, México, 15 de octubre de 2012.

12. Pellegrino, E. D. (1990). La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica. Organización Panamericana de la Salud. Bioética: temas y perspectivas. Washington (DC): Organización Panamericana de la Salud.

13. Riso, W. (2016). Sabiduría emocional. Un reencuentro con las fuentes naturales del bienestar y la salud emocional. México: Océano.

14. Secretaría de Salud. Norma Oficial Mexicana. Recuperado de http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/003ssa23.html.

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17. Testigos de Jehová (1995). La familia, su cuidado y su protección. Tratamiento Médico para Testigos de Jehová. Pensilvania E.U. Watch Tower Bible and Tract Society.

18. World Health Organization (who) (1946). Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Génova, Italia. Recuperado de http://wvvw. who. int/governace/eb/whoconstitudon_sp.pdf.

Notas

[1] La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que los menores de edad son los titulares de los derechos, pero se les debe brindar protección en función de las limitaciones propias de su minoría de edad.

[2] El registro más antiguo del que se tiene conocimiento en el que ha quedado plasmada la regulación a la práctica médica es el Código de Hammurabi, el que imponía sanciones taliónicas a los médicos, ya que este ordenamiento tiene como fuentes inspiradora la Ley del Talión.

[3] Al respecto cabe recordar los principios de interdependencia e indivisibilidad que rigen en materia de derechos humanos.

[4] Lex Artis significa Ley del arte y Ad hoc significa para propósito específico. En el caso de la objeción de conciencia y los tratamientos médicos o quirúrgicos, debe entenderse como el conjunto reglas, normas y procedimientos que deben atender los profesionales de la salud en casos específicos, cuando se comprometa la vida de un paciente, ya que en el supuesto de que el paciente o los familiares, manifiesten su desacuerdo se someterán revisión las acciones ejecutadas para determinar si, en opinión del gremio médico, fueron o no correctas.

[5] Del griego: eu: bueno y thanatos: muerte. Aunque se debería de tratar de una práctica, que como su nombre lo dice: del bien morir. Existen sistemas jurídicos que lo consideran como el homicidio del paciente a cargo de su médico o familiar, en situaciones terapéuticas, ya que se requiere de la ayuda del médico o de un familiar hacia el paciente para que sea considerada como eutanasia.

[6] Distanasia debe entenderse como antónimo de la Eutanasia, significa el encarnizamiento terapéutico también conocida como obstinación terapéutica; es el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para retrasar el advenimiento de la muerte, o prolongamiento de la agonía a pesar de que no haya clínicamente esperanza alguna de curación. Esta práctica es común hoy en día en los Hospitales de Tercer Nivel en Alta Especialidad del país.

[7] Del griego orthos: recto y ajustado a la razón y del griego thanatos: muerte. Conocida como muerte digna, los postulados ideológicos de esta corriente han dado como resultado la creación de ordenamientos jurídicos en diversos países; tal es el caso de México con la Ley de Voluntad Anticipada, la cual señala que la persona, en estado de plena conciencia manifieste su más libre y espontánea voluntad ante la negativa de aplicación de medidas terapéuticas cuando la lex artis, señala un mal pronóstico para la vida. Es conocida como el justo medio entre la eutanasia y la distanasia.